疫情防控期间制售“假口罩”案件的司法认定

陈龙鑫

一、基本案情

2020年1月新型冠状病毒感染肺炎疫情爆发后，口罩等防控物资成为严重紧缺产品。犯罪嫌疑人谢某某、李某某夫妇为谋取非法利益，在明知所售卖的口罩为“三无”普通口罩的情况下，仍在淘宝网店上借用某正规品牌口罩的相关资质及产品说明，虚假宣传该款口罩为医用级防护口罩，并在口罩的外包装盒上标注“一次性医用口罩”，以每盒68元的价格售卖（每盒40片，进价为15元/盒），2020年1月至2月期间，谢某某二人共计销售该口罩65箱（每箱40盒），销售总价达17万余元。经检验，涉案口罩的过滤效率、无菌标准等检验项目均不符合标准。

二、分歧意见

第一种意见认为，犯罪嫌疑人谢某某等二人明知销售的口罩为“三无”产品，在疫情防控期间仍以医用口罩的名义对外销售，足以危害人体健康，应当以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

第二种意见认为，一次性医用口罩不宜认定为刑法规定的医用器材，犯罪嫌疑人谢某某等二人将“三无”口罩冒充正规口罩予以销售，系以不合格产品冒充合格产品，且销售数额达17万余元，其行为应当以销售伪劣产品罪定罪处罚。

第三种意见认为，犯罪嫌疑人谢某某等二人在疫情防控期间哄抬物价，未经备案私自销售不具有医用防护功能的一次性医用口罩，牟取暴利，扰乱市场秩序，应当以非法经营罪定罪处罚。

第四种意见认为，犯罪嫌疑人谢某某等二人未经某正规品牌许可，以“三无”产品冒充该品牌口罩，非法经营数额达17万余元，属于情节严重，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。

三、评析意见

从“假口罩”相关案件来看，涉及的罪名主要有生产销售不符合标准的医用器材罪、生产销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等。不同罪名的认定源于具体案情的不同，而口罩性质的认定，无疑是此类案件罪名区分的一个关键点。笔者认为，本案中谢某某等二人销售的口罩可以认定为医用器材，且该口罩价格浮动并未明显超出市场价格浮动空间，故同意第一种意见，即以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

（一）涉案口罩属于医用器材

从疫情期间“假口罩”案件立案或采取强制措施时适用的罪名来看，主要涉及生产、销售伪劣产品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪，两罪区分的关键在于涉案的“假口罩”是否属于医用器材。根据目前市场上口罩的类型，普通的棉纱口罩、海绵口罩和活性炭口罩等显然不属于医用器材，KN95/N95及以上颗粒物防护口罩虽然对病毒的防护功能高于一般的医用外科口罩和一次性医用口罩，但其不是专门针对医疗工作环境生产的，严格来说不具备医用器材的某些要求，因此也不属于医用器材。从当前司法实务部门的观点来看，医用防护口罩和医用外科口罩属于医用器材不存在争议，但对于一次性医用口罩是否属于医用器材尚存在不同观点：一种观点认为，一次性医用口罩是医疗器械的企业标准，无法成为生产、销售不符合标准的医用器材罪的“标准”，不宜在有争议的情况下，将该行为解释到生产、销售不符合标准的医用器材罪中;[1]另一种观点则认为一次性医用口罩系第二类医疗器械，可以作为生产、销售不符合标准的医用器材罪的规制对象。[2]

从立法条文来看，《刑法》第145条规定的“医用器材”不仅包括一般意义上的“医疗器械”，还包括“医用卫生材料”。医用卫生材料主要是指用于诊断、治疗、预防人的疾病，调节人的生理功能的辅助材料，医用纱布、药棉等都属于医用卫生材料。既然医用纱布等医用卫生材料均属于医用器材，将一次性医用口罩解释为医用器材亦不会超出一般人认知范围，而且能够最大限度保护医疗卫生安全。从“两高”有关负责人就疫情期间法律适用问题的解答来看，刑法和相关司法解释并未将该罪名中的标准限定为强制性国家标准、行业标准，而是应当以有利于保障人体健康为出发点，对于虽然没有国家标准、行业标准的，注册产品标准或者技术要求也可以视为行业标准，[3]因此一次性医用口罩也存在行业标准，可以作为生产销售不符合标准的医用器材罪的规制对象。

综上，不论口罩是一次性医用口罩还是医用外科口罩、医用防护口罩，只要能认定产品性质属于“医用”，均可以作为生产、销售不符合标准的医用器材罪的规制对象。如果生产、销售的“假口罩”是医用口罩以外的其他口罩，或生产、销售假的医用口罩尚未构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，但销售金额在5万元以上的，可以考虑以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。当然，上述认定思路存在例外情形：《刑法》在第149條第2款规定，生产、销售本节第141条至第148条所列的产品，构成该条犯罪，同时又构成本节第140条规定的犯罪的，依照处刑较重的规定定罪处罚。本案中，谢某某等二人销售的一次性医用口罩可以作为生产、销售不符合标准的医用器材罪的规制对象，且销售金额并未达到20万元以上，此时以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚既符合特殊法优于普通法的要求，也不违反《刑法》第149条第2款的例外规定。

（二）涉案口罩的质量不符合有关标准

口罩的质量是“假口罩”案件办案的关键，质量是否符合有关标准，是否有实质上的防护功能，不仅影响到案件的定性，更影响到人民群众的生命健康安全。从疫情期间破获的“假口罩”案件来看，部分口罩是三无产品，即没有生产日期、质量检验合格证和生产产商;还有部分口罩是假冒其他品牌的产品，但查获的上述类型的“假口罩”并非绝对的不合格产品，根据“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第5款规定，对所涉商品是否属于“以假充真”“以次充好”或 “以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。因此，至少在审查起诉环节，对于查获的“假口罩”应当经过有关产品质量检验部门检测，才能做出对口罩质量的实质性判断。

如果制售的“假口罩”符合相关的标准，实质上能够达到应有的防护功能，则可以考虑通过侵犯知识产权罪等相关罪名定罪处罚;如果制售的“假口罩”不符合有关标准，实质上达不到应有的防护功能，则可以根据刑法第3章第1节生产、销售伪劣商品罪的有关罪名定罪处罚。如果是利用废弃口罩再加工出售，或者非法买卖废弃口罩的，由于病毒极易通过废弃口罩传播，且疫情期间口罩使用极为普遍，若废弃口罩中含有新冠病毒或其他危险物质，则行为人还可能构成以危险方法危害公共安全罪或非法买卖危险物质罪。

有观点认为，在严重疫情传播期间，行为人明知生产、销售假冒伪劣口罩很容易导致他人感染甚至死亡等严重后果，其行为实是对危害后果的放任，故可以故意伤害（致死）罪定罪处罚，并同比“明知有艾滋病毒而卖淫”的定性来论证自己的观点。[4]上述观点对于严惩妨害疫情防控違法犯罪的态度固然值得肯定，但其理由不够充分。若按该观点的思路，嫖娼者购买假冒伪劣避孕套与卖淫者发生关系而感染艾滋病，那制售假冒伪劣避孕套者是否也应当以故意伤害罪定罪处罚？在“有艾滋病毒而卖淫”案件中，系病毒携带者与被感染者直接发生相互关系，且两者接触是必然性的，感染病毒是高概率的，故可以认定两者间有因果关系。在“佩戴“假口罩”感染病毒”案件中，制售“假口罩”行为与感染病毒之间还有“病毒携带者”这一关键性的介入因素。“病毒携带者”的出现具有独立性，并不从属于制售“假口罩”行为;病毒传播有多种途径，戴正规口罩也可能感染病毒，对危害后果起主要、关键性作用的是“病毒携带者”。因此，即便不考虑遇到病毒携带者是否属于高概率事件，单纯从该介入因素的独立性和对危害结果的作用来看，也很难推定制售“假口罩”行为与感染病毒的后果具有刑法上的因果关系。

综上，本案中谢某某等人明知所销售的口罩系“三无”产品，仍在疫情防控期间以一次性医用口罩的名义对外销售，并且经有关质量检验部门检测该批次口罩的过滤效率、无菌标准等检验项目均不符合标准，实质上达不到应有的医用防护功能，足以严重危害人体健康，应以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

（三）本案不宜以非法经营罪或假冒注册商标罪定罪处罚

有观点认为谢某某等人系在疫情防控期间违反国家有关经营、价格管理等规定，囤积居奇、哄抬物价，牟取暴利，违法所得数额较大或有其他严重情节，严重扰乱市场秩序，根据“两高两部”《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，可以依照非法经营罪定罪处罚。笔者认为，该规定虽系出于抗疫期间稳定市场、保证抗疫物资供给的应急措施，但将其与专营、专卖或国家规定实行准入制度的特殊产品并列，是否有突破非法经营罪本质含义之嫌，值得慎重考虑。[5]“两高”法律政策研究部门负责人在回应有关疫情防控期间的法律适用问题时亦指出要注意把握哄抬物价类非法经营犯罪的行为方式，应当充分考虑本地疫情防控具体情况及行为人实际经营状况、主观恶性和行为社会危害性因素准确认定，对一般价格违法行为不应以非法经营罪处罚。[6]据此，对于此类犯罪定罪处罚必须慎重，逐案深入研究，特别要充分考虑到市场因素，判断价格浮动是否属于相对正常的区间，一般建议至少是十倍以上，且经营数额或违法所得数额要达到一定标准方可考虑入罪。本案中涉案口罩的销售价格相对于进货价格上涨超过四倍，但考虑到该段期间市场供需关系、原材料上涨因素等情况，笔者认为并未达到导致市场价格异常波动、严重扰乱市场秩序的程度，因此在其他罪名能够适用的情况下，不宜以非法经营罪定罪处罚。

有观点认为谢某某等二人假冒正规品牌口罩进行销售，实质上侵犯了他人的知识产权，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。笔者认为，对此类“假口罩”案件应当分为两种情形处理：若涉案口罩经检验不符合相关标准时，既触犯了生产、销售伪劣商品的相关罪名，又触犯了假冒注册商标罪，应当按照重罪吸收轻罪的原则，以生产、销售伪劣商品罪一节的有关罪名定罪量刑;若涉案口罩经检验符合相关标准，具有相应的防护功能，一般只能以假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。本案涉案口罩经检验不符合标准，虽系仿冒某正规品牌的一次性医用口罩，但其非法经营数额或违法所得额并未达到情节特别严重的标准，若以假冒注册商标罪定罪量刑，则违反了重罪吸收轻罪的原则，不能体现罪刑相适应。

注释：

[1]参见王勇：《两高两部〈疫情防控违法犯罪意见〉三个实务问题》，《法律读库》微信公众号https：//mp.weixin.qq.com/s/PC4NVdU8bQgZNvbEMY99Tw，最后访问日期：2020年2月27日。

[2]参见马珣等：《疫情背景下制售假冒伪劣医用口罩法律适用研究》，《青春检影》微信公众号https：//mp.weixin.qq.com/s/DZjCQJxlYXyY6hGf2DMawg，最后访问日期：2020年2月27日。

[3]《就妨害疫情防控刑事案件的法律适用，两高相关负责人联合答记者问》，最高人民检察院微信公众号https：//mp.weixin.qq.com/s/z_2v7dnybqOeHusSeWqVmQ，最后访问日期：2020年2月28日。

[4]《卖假口罩者，该当何罪》，《刑事实务》微信公众号https：//mp.weixin.qq.com/s/C1VFHR503XBPOlhP__H1CA，最后访问日期：2020年2月28日。

[5]参见曹坚、李明亮：《突发传染病疫情等灾害发生期间刑法适用若干问题》，《国家检察官学院学报》2003年第5期。

[6]同前注[3]。