收受干股的犯罪形态及数额认定

张志强 李瑶

摘 要：在司法实务中，行为人收受干股的受贿犯罪与直接收受财物的受贿犯罪相比，有较大特殊性，是否能认定为受贿罪存在一定争议，且在审查过程中还面临着数额认定、是否既遂等审查难题。准确审查认定收受干股的案件事实，关键是要抓住权钱交易的实质，以犯罪嫌疑人是否实际获利来认定犯罪形态以及受贿数额。

关键词：收受干股 实际获利 受贿罪

[基本案情]2010年，孙某与王某经与港商李某协商，共同成立有限责任公司A，注册资本1000万元，约定李某占股48%，王某作为显名股东占52%（孙某作为隐名股东与王某各占26%）。孙某和王某各自应缴纳260万元出资额，由李某进行垫付，并以股东借款的形式体现在财务帐上，其二人并未实际出资。

公司成立后，为承接业务，孙某和王某商定请托某国有企业负责人赵某，并将各自所占的26%股份中各拿出2.5%，合计5%作为干股用于贿赂赵某，干股由王某代持，请求赵某对公司业务予以支持，赵某同意。

在赵某利用职务便利的帮助下，A公司盈利并进行分红，王某到账红利520万元，按照约定比例，孙某将其与王某承担的行贿款共50万元提取现金并告知赵某，赵某因害怕受贿事情败露，便让孙某暂时保管。2014年，公司又进行分红，孙某告知赵某分红已经过百万了，赵某继续让孙某保管。2015年，赵某让孙某出资80万为其购买一处指定房产，并要求登记在孙某名下。2016年，王某和孙某的52%股份中的50%被某上市公司以十倍的溢价收购，孙某告知赵某公司的部门已经溢价转让，赵某可以按比例得到相应的溢价款和登记在王某名下的部分股票，但赵某仍继续让孙某保管溢价款总额2000余万元。

至案发，贿赂款仍由孙某代为保管，所购房产既未登记过户，赵某也未实际使用。

一、 构建指控证据体系，准确界定受贿犯罪性质

随着经济和社会的发展变化，受贿犯罪案件手段不断翻新且更具有隐蔽性、复杂性，给适用法律带来了一定困难，影响受贿案件的及时有效办理。为有效惩治受贿犯罪，中央纪委、最高人民法院、最高人民检察院就新形势下的受贿违纪犯罪进行了认真研究并出台了相应的规定和办理意见。其中，“两高”从司法层面联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），就10种不同形式受贿行为的处理、罪与非罪的界限等做出了具体规定，包括关于收受干股问题的认定。但在司法实践中，关于收受干股问题仍存在一定争议，如收受干股是否以登记为成立要件、收受的是干股还是干股背后的利益等问题。

笔者认为，相比民商事法律行为更侧重法律形式的完备，刑事犯罪行为应更注重客观事实的变化。虽然没有进行转让登记，但发生事实转让的，也符合受贿罪的构成要件。况且为了隐蔽，实践中收受干股的行为一般不会履行登记手续，如果以登记为要件，势必导致大量的受贿犯罪逃脱法网。而为确保客观事实的真实性，《意见》强调，在转让事实的认定中必须要有充分的证据证明。

本案中，由于行受贿双方没有办理转让登记，而且赵某为了逃避打击，指使行贿人代为保管受贿的款项、房产，犯罪行为十分隐蔽。因此，指控赵某构成受贿罪，需要构建完整的证据体系。

第一，关于双方关系。在案证据证明，赵某是国有企业负责人，行贿人孙某、王某是私营企业主。双方只是单纯的业务制约关系，不存在合作经营企业的事实基础。实践中，国家工作人员违规参与经商只是违纪行为，达不到受贿犯罪的程度，但是参与合作经营企业必然要体现各方利益的共同需求，比如国家工作人员有资产投入企业用于经营，或者有企业需求的技术能力等。本案中赵某既无资金入股也无技术投入，对于所送干股涉及的企业股东情况、资本情况、成本核算等重要经营要素一无所知，因而赵某参与企业经营的基础根本不存在。

第二，關于合作内容。国家工作人员违规参与经商办企业，必然会有一定的参与经营行为。在案证据证明，赵某只是应行贿人的请托，向赵某的下属单位施加影响，使行贿人所在公司顺利承接到更多的业务，从而让行贿人获取更多的经济利益。赵某对于公司的日常经营从不过问，行贿人也从不向赵某汇报经营状况，只是根据赵某指示为其代为保管受贿的赃款。由此说明赵某并非违规参与经商办企业，而是利用职权为他人谋取利益。

第三，关于受贿与行贿的合意。在案证据证明，行贿人孙某与王某首先就行贿进行了预谋。二人商定从各自所占的股份份额中各拿出一部分用于行贿。而后，孙某、王某与赵某共同商定以干股的形式向赵某行贿，换取赵某利用职权的帮助。行受贿双方预谋的内容明确、具体，足以证明赵某有明确的受贿故意。从查获的行贿人孙某与王某之间的对帐清单发现，每年年底孙某与王某都要进行详细对帐，按照双方约定的比例计算出王某应当承担的行贿款数额，二人签字确认。从调取的银行流水发现，孙某与王某对帐以后，王某每年将自己需要承担的行贿款全部足额转帐给孙某，说明二人按照约定进行了行贿款项的实际操作。

第四，关于赵某使用部分受贿款的事实。虽然赵某为掩盖受贿事实而让孙某代为保管行贿款，但赵某曾经让孙某为其出资购买一套房产。在案证据证明，赵某让孙某出资的时候，其用意就是让孙某从其代为保管的受贿款支出，并且要求所购买的房产不要登记在赵某名下，以继续掩盖受贿事实。经查，孙某之妻曾向孙某询问过赵某是否会归还买房款，孙某表示赵某有很多钱让其代为保管，买房款不用赵某另外再给。案发后，侦查人员在孙某妻子处查获工资卡一张，据孙某妻子反映，孙某曾关照她卡上的钱是赵某的，不能动用，进一步印证了赵某受贿的事实。

以上证据已经构成完整的指控证明体系，足以证明赵某并未实际出资，也未参与企业经营，在与行贿方预谋的基础上，决意收受对方所送的干股形成的利益，利用职权为他人经营活动提供帮助，且在此过程中部分使用了受贿款项购买房产的事实。赵某作为国有企业负责人，属于在国有企业中从事公务的人员，根据《刑法》第93条第2款的规定属于国家工作人员。赵某行为客观上已经侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，实质上就是权钱交易，其行为符合受贿罪的构成。根据《意见》规定，“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。”显然收受干股或者收受干股背后的利益，都属于受贿，应当以受贿罪定罪处罚，至于赵某所收受的是干股，还是干股背后的利益，只涉及到对其受贿数额的认定问题，不影响受贿性质的认定。因此，赵某的行为构成受贿罪。

二、厘清权钱交易本质，准确认定受贿犯罪数额

对于受贿数额的认定方式，《意见》根据“是否实际转让”给出了两种路径，相对应本案，也存在两种观点。

第一种观点认为赵某受贿的金额为所收受5%股份所对应的注册资本金，即50万元。理由有二：一是赵某未出资而获得股份，且该股份有相对应的价值即注册资本金。二是赵某虽未进行股份转让登记，但属于有证据证明股份发生了实际转让的情形。孙某和王某在送干股给赵某的时候，赵某同意由王某代持，且在每年分红时都严格按照干股的份额进行提取，明确通知赵某，说明赵某已经实际受让了干股。因此，赵某的受贿金额应以转让行为时的股份价值计算，即干股所对应的注册资本份额。

第二种观点认为应当以赵某实际获利的金额来认定其受贿金额，即为其所收受干股的“分红”及股份转让的溢价款。

笔者认为第一种观点不妥。首先，将干股对应的注册资本金额认定为受贿金额既不符合案件事实，也不符合《意见》规定。有限责任公司作为社团性法人，人合性是其基本特征，赵某虽然收受了所谓的干股，但公司实际出资人李某对此根本不知，完全没有体现人合性公司的特征。且孙某、王某本身并没有出资，其二人相应的公司股份并不是通过实际出资获得的。因此，孙某和王某只是在公司享有相应股份的权利，而并不对应相应的资本，他们所行贿给赵某的干股，也无相应资本依托。其次，赵某并未真正成为公司股东，未享有对应的参与重大决策、经营管理等股东权利。本案中，赵某与孙某、王某达成受贿合议时，只是借干股之名行受贿之实，而孙、王二人的实际目的也是让赵某利用职权为他们谋取利益，并不是想让赵某成为公司股东。赵某也并不想成为股东，对公司的经营管理完全不关心、不参与。对赵某来说，其看重的不是干股的股权，而是孙某、王某通过干股能送给他多少钱。因此，赵某所获得的利益，不是通过行使股权获得的收益，而是孙某和王某以股份名义给予的贿赂款。

认定赵某受贿数额的关键是要准确理解《意见》的精神实质。《意见》以转让为标准，规定股份进行了转让登记或者发生实际转让的，受贿数额按转让行为时股份的价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。可见，《意见》的制定者认为，进行实际转让的干股是具有价值的实质性财物，由于股份的特殊性及红利对于股份的依附性，为避免重复评价，不应将红利计入受贿数额。且股份价值处于不断变动之中，行为时与案发时的价值有时并不一致，有必要确定一个计算的时间点，以消除司法实践中的困惑與分歧，故规定以转让行为发生时的价值计算。而未实际转让的、实属无价值的、名义上的干股，受贿人实际得到的是以干股名义给付的收益，这也是其唯一收受的财物。有观点认为这其中可能存在处罚不平衡的问题，《意见》的制定者认为，首先需要关注的是两种行为的对象及由此所决定的受贿事实上的不同，且公正是相对的，司法寻求的应当是法律范围内的公正，并尽可能避免事实结果上的不公正。

笔者认同《意见》制定者的考虑，但笔者认为上述考虑尚不够充分。受贿的本质是权钱交易，无论表现形式如何，行为人都是利用职权为他人谋取利益，非法收受他人财物，而干股只是财物的表现形式之一。如果干股本身具有相应的价值，那么行为人收受干股的时候，就是收受了相应价值的财物，本质上相当于对应份额的资本金，该资本金所对应的股份价值自然应当认定为受贿金额。至于分红，则是贿赂对象的特殊性所产生的孳息，不可能重复评价。如果行贿人口头表示送干股，实质上是送干股产生的分红，那么行为人所收受的就不是干股，而是挂着“分红”名义的真金白银，自然应当将“分红”认定为受贿金额，无需考虑干股价值。从犯罪的完成形态来看，当双方就贿送干股达成合意，行为人不管是办理了登记转让手续还是事实上发生了转让，收受干股的行为一旦完成，受贿犯罪即告成立，犯罪已经既遂，犯罪数额已经确定。至于之后获取的分红、干股价值发生的变动，均不在考虑范围。相反，如果行贿人相送的不是干股而是其背后的分红，受贿人看中的也不是干股本身或者相对应的股权，而是背后的“分红”等收益，就不能以干股价值认定受贿金额，而应当以受贿人实际收受的“分红”认定受贿金额。

综上所述，笔者认同第二种观点，本案属于以干股名义收受股份收益的情形，应当以赵某实际获利的数额认定受贿金额。