房地一体原则的研究

摘 要：物权法第一百四十六条规定了建筑随建设用地使用权的处分一同处分，而第一百四十七条规定了建设用地使用权随建筑的处分一同处分。建筑物、构筑物及其附属设施在物理状态上呈现出独立的个体特征，法律规定采取“房地一体”原则使其在实践中得以作为一体流转，以消除房与地权利不归为一人的处境。房地确权一直是国计民生心系的大事，“房随地走”、“地随房走”的裁判原则，已经深入人心，很大程度上能够对当事人的纠纷给出较为公平的答案。文章从房地一体转让、抵押两方面研究“房地一体”原则的适用，并展望不动产统一登记制度逐步推行。

关键词：房地一体原则;建设用地使用权;抵押

一、规范意旨

“有恒产者有恒心”，是说稳定而清晰的财物关系，给人以平稳的心态，从而才有精力学习礼仪、提升自身修养。而在现今社会，拥有自己的房产，是绝大部分人有收入来源后的首要目标，甚至是走入婚姻的基础。房子归谁所有是人们关心的焦点，与之紧密相连的是房子以之为根基的建设用地使用权。房产等不动产，与其下的建设用地天然存在附属关系。只有法律通过严谨的规定，才能确保“居者有其屋”，理顺房产和地产的权利关系，对整个社会的稳定、整个国家的繁荣发展有着举足轻重的作用。

房地一体原则，规范的是在权利发生变动时，建筑物的所有权，与其附着的建设用地使用权的权利人应同为一人。房屋“谓为一定面积空间之利用，于地上地下所建之物”;土地则应理解为狭义的地球表层，能够被人们实际支配使用的部分。我国关于土地的制度要求，土地的所有权归国家或者集体所有。为满足经济活动的需求，将土地归谁所有与土地为谁所用相分离，强调土地的用益物权的规制，使资源能够在最大程度上得到有效利用。

从历史发展来看，不同的国家在对于房地关系的理解是不同的，主要的区别在于是否确认房与地是相互独立还是同为一体。主流的分类有以下两种：德国、瑞士的一元主义，认为应适用房地一体原则，以及日本的二元主义，认为应采房地分离的处理方法。

罗马法时期的绝对所有权制度是房地一体原则在西方的起源。这种具有绝对性、排他性、永续性的权利意味着，任何新建、附加于该土地的物都被这种权利所包容，归土地所有人所有。因此在早期的罗马，土地所有权被视为核心的权利，附属物的权利归属并不与其分离。运用“房权附属于地权”的准则进行裁判。

绝对所有权制度一直延续下来，到19世纪末期，被德国和瑞士的民法所继受。《德国民法典》第94条第一款第一项规定，对于依附于土地的建筑物，尤其是房屋，只要是未与其基础分离，就被土地所吸收，在确定其权属时，也当然被划归为土地所有人。瑞士民法典对于房地关系的理解与此的意旨大致相同。

发展到20世纪，自由资本主义逐渐向帝国资本主义过渡，不动产制度也逐渐由个人本位向团体本位推进，罗马法的绝对所有权理念却在德国与瑞士等国家得以留存。此后又有地上权制度的概念，地上权只规定地上建筑物的权利，这与房地一体原则有一定差异。但该制度从本质来看，还是以房屋需要以土地为根基建设的理念为基础，被视为是对房地一体原则的另一方面的阐述。而在日本与我国台湾地区，对房与地关系之认识则主要偏向于分离原则，房屋与土地的权利都被认为是相互独立的物权。以此形成了对于房地关系的两大学派，即德国、瑞士的一元主义，与日本、台湾地区的二元主义。

在我国，封建统治下，国家对领土享有所有权，“普天之下莫非王土”一语准确的概括了这种绝对的控制力。即使是在战争中，以赠送城市作为祈求和平的手段，这更加体现了将房地作为整体处分的一贯做法。早期中国对房地确权的方式展现出浓厚的个人主义色彩，也体现着中国自古以来一直以房地一体原则作为导向。

对我国目前对房与地关系的认识影响很大的是港澳房地产制度。一方面长期的战乱，帝国主义欺凌的背景下，普通百姓没有安居乐业的条件。即使原本拥有土地、房产，在炮火的攻击下一切皆夷为平地，连生命都是朝不保夕，此时以“流离失所”来形容百姓的处境才较为恰当。另一方面，在早期殖民主义者眼中，这些殖民地都签订了有期限的合约，这种在“借来的土地”上发展起来的土地所有权只是暫时性的。这种历史条件下，土地所有权制度在立法中转化为土地使用权制度，而不使用土地所有权的说法。

1988年以来，我国实行国有土地使用权有偿处分的做法。1990年实施《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，相关规定都是借鉴了香港的做法。

对于我国的现实情况，建筑物虽然在物理上与土地存在区隔，但作为不动产而产生紧密的依附关系，在流转中自成一体。由于土地是永恒存在的，除非自然灾害改变了地貌，否则相较于存在几十年的建筑物，仍是作为根基的所在。因此将存在动态变化的建筑物视为土地的一部分构成要素，被土地所包容，以土地为依据构建物权关系。

对于“土地使用权”一语的说法学界也有较多争议，2007年《物权法》中正式选择“建设用地使用权”。确定146条、147条的立法意图主要在于实现自由与利益，其次是效率。从根本上来看，房地一体原则能够保证土地与其上建筑物的权利人为同一人，在商业活动中能最大限度地避免纠纷，维护各方利益平衡。总而言之，房屋与其所属建设用地使用权虽同为不动产且其存在天然的联系，物理上为不同的物，而在法律中将其视为一体。以此起到便利交易，提高效率的目的。

二、适用范围

（一）房地一体交易

《物权法》第137条规定了我国建设用地使用权的取得分为出让和行政划拨的渠道，以下逐一分述之。

（1）出让指以订立有偿的合同的手段，将国家或集体的土地在规定年限内设定给他人使用的行为。具有交易性、有偿性和期限性。《物权法》第138条、第139条说明了采登记生效主义。

（2）行政划拨在性质上属于行政行为，展现出公益目的性、无偿性、取得的土地使用权的转让受到限制、没有终期和行政性。需注意，建设用地使用权一般应当采用出让方式设定，法定情形下才可采用无偿行政划拨的方式。

划拨土地的出让实践中主要存在以下两类处理办法。第一，国家行政划拨获得建设用地使用权。这种情况下不会出现房与地归属不一致。第二，原先以行政划拨获得的建设用地使用权人，以该土地为标的与他人签订买卖合同，此种情形应用最广泛，房地一体转让的原则在这种情况下能够明显的展现出其优势，因其能够顺利的成为行政行为向民事行为转化的桥梁。具体来说，对行政划拨土地上所建房屋的处分，依据房地一体原则，该房屋所在的土地就转化为常见的能够出让流转的土地。

由于不动产登记涉及到行政流程，在司法审判中，由政府出具的《国有土地使用证》、房产证明都是极为重要的证据。原告、被告的争议，往往由于这些证书是否存在的确定，而变得容易辨别谁是谁非。相关法律明确对于土地问题的争议，在进入诉讼之前，需要由政府介入，再进入诉讼程序。

（二）房地一体抵押

关于房产或者建设用地使用权抵押的规则，在相关法律都有规定。

（1）房地一并抵押作为原则

对于物权的处分，一般认为在房地一体原则规制范围内。物权法182条第2款中“未抵押的财产视为一并抵押”，体现了抵押情境下的房地一体原则的实现方式。在国家推行不动产统一登记以前，人们经常的做法是，如果有关于房屋的交易，就仅仅进行房屋的登记。如果发生关于建设用地使用权的处分行为，就仅仅关注关于建设用地使用权的手续是否完备。由于不动产以登记为生效要件，一方面由于人们并没有房地一体的概念，对无关自己当下利益的额外手续不是很上心，另一方面办理登记的复杂性让人望而却步，在一定程度上阻碍了人们依程序办事的意愿。作为商业惯例的房地一体原则，并没有相关法律规定如果违反应承担何种责任，或者在具体的不同物权变动的个例中，房地一体原则应如何应用和体现。因此不论在人们的交易中或是法院的裁判中，都缺少强制性的法律条文对此进行说明，因此存在理解上的偏差和处理上的混乱。在物权法起草过程中，对于房地一体原则应如何以成文的形式展现出来，学者们也进行了充分的讨论。

对房地分别抵押的裁判规则，学者观点大致分为：无效说、重复抵押说和分别受偿说。

无效说也区分为两种解释路径：一些学者认为，将房与地抵押给不同的抵押权人，是与房地一体原则的规范意旨相违背的，房权与地权的完整性被打破，不符合物权法的立法目的，因此，签订的两份抵押合同被视为是无效的。另一部分学者认为，抵押权有顺序限制，假设先只签订了关于房屋的合同，并办理了登记手续，此时依据 “地随房走”，建设用地使用权也一同与房屋抵押给同一抵押权人。再以该建设用地使用权向他人设立抵押，依据“房随地走”，房屋也会被一同抵押给另一人，则前一抵押权人的权利将会受到威胁，将会使交易存在不稳定性，物权关系发生混乱。因此如果此前已经将房屋设定抵押权，后将建设用地使用权设定抵押，关于建设用地使用权的抵押合同就被认为是无效的。

重复抵押说，认同这一学说学者观点是，房与地分别抵押，这两份合同都是有效的，其上负担的的抵押权也都是是有效的。原因是即使依据房地一体规则，同一处房与地存在两个权利人不同的抵押权，在签订合同时，当事人达成合意，对于房地一体原则实现有预见性，因此能够出现同一处房与地上同时存在两个不同权利人的情况。只是在抵押权实现时，按登记先后顺序进行。

分别受偿说认为归不同抵押权人的房与地，都合法成立，互不干涉，登记公示，确定权利人。践行约定方式，或者拍卖、变卖等手段折价后，将房与地权利人重新统一，以此可以使物权得到稳定。

在2007年《物权法》正式颁布以后，对于这一问题选择适用重复抵押说的做法。“视为一并抵押”，是法律的拟制，以成文规定体现出其强制性。拟制仅仅是法律将某一种情况作出特殊的处理，将其产生的结果给予法律上的认可。因此，如果合同双方在商业活动中没有将房与地权利人同一，处于不符合房地一体原则的境况，物权法第182条第2款以法律拟制的手段给出裁决办法，将其归于一致。

房地一体原则规范了房与地应当一同抵押，在实现后应同属于同一权利人。实践中常见房地单独抵押（双方约定只设定关于房屋的抵押权或者只设定关于建设用地使用权的抵押权）、房地分别抵押（原权利人与不同的人逐一签署了關于房屋的抵押权或者关于建设用地使用权的抵押权合约）时，不会发生因出现房地不一致短暂分离情况，认定签订的抵押权合同或者抵押权无效。按照物权法第182条第2款拟制的方式，能够使这两种方式符合房地一体原则，从而使实践中常见的交易方式合法。房地单独抵押时，双方依据达成合意的合同取得依意思表示产生的抵押权，未设定抵押权的部分自动产生法律上抵押的效果。房地分别抵押时，不同抵押权人仅依据抵押合同取得相应的房或者地的抵押权。但在权利实现时，应用房地一体规则，按照《物权法》第146、147 条的规定，对房与地一同处分，不同抵押权人对其有抵押权的部分所得价款实现其权利。

这类房与地未能一体抵押的情况普遍存在，原因是历史遗留下的后果，大部分地区一直以来遵从的是房屋登记和土地登记分属不同部门的做法，改变这种交易模式的手段是推行统一的不动产登记制度，以此从源头改变不规范的房地分离交易方式，落实房地一体化原则。

（2）房地一并抵押的例外——新增物情形

物权法第200条的规定，与该法第182条第2款的拟制“视为一并抵押”存在着显著的不同。182条第2款规范的是同一领域内房与地的抵押规则，而200条又有了新变动，对于土地上原先存在的不动产，当然适用房地一体规则。而“新增物”由于是当事人在订立抵押合同时为对此有约定，没有考虑其归属，以房地一体原则一以贯之较为不妥。由于在设立抵押权时未考虑新增物，其不能视为房屋与所属建设用地使用权一体，应另外考虑其处分形式。即在变价时与房与地一并交易，并对其拍卖价款排除于实现抵押财产范围之外。以此起到便利交易，提高效率的目的。总而言之，房屋与其所属建设用地使用权虽同为不动产且其存在天然的联系，物理上为不同的物，而在法律中将其视为一体。在房地本身的抵押中当然贯彻房地一体原则。房地单独抵押和房地分别抵押由法律拟制作为依据。而在新增物的情境下，在处分时得以归于一致。

关于房地抵押中后来的新增物，虽其不属于房地一体范围，在其后的阶段，令新增物与原先存在房、地同时拍卖，此达成房地一体原则形态，使权利人的确认仍然清晰，减少纠纷的发生。对将新增物包含进房地一体原则的适用范围内，重点在于债权期限届满时，通过折价、拍卖、变卖等具体方法。作为最常见的拍卖方式进行讨论，此处的“处分”应理解为在拍卖原房屋与建设用地使用权时，新增物同时进行拍卖，中标者需为相同的人，以此得以实现房地一致原则。

与182条规定比较而言，“视为一并抵押”在实际交易过程具体适用时因为存在房地单独抵押或者是房地分别抵押的状况，在抵押权设定当下，房与地权利人产生差异，在后期债权期限届满时以拍卖人的统一来消除这种不一致关系。拍卖从性质上来说也归为权利处分行为的范畴，拍卖给同一人可以视为一并处分。那么对于物权法第146条、第147条的规定可以解释为，如果出现房与地分开抵押这种状况，在抵押权实现时令房与地同时拍卖，已达到 “一并处分”的法律要求。

在2007年物权法出台实施以前，对于生活中的各式交易模式，在交易中也遵循以抵押权实现时的各种的流程实现对房地关系的统一。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中规定在房屋和土地使用权变价时，也应当同时变价，当出现这两者登记的人有差异的情形，由受让人继受的效果。在执行程序中，有关的各种法律文件对此进行严谨的说明。依照上述规定，在参与分配程序中，债权人只要在实体上享有抵押权，即可主张债权的优先受偿。

由此可见，由于过去的不动产，房屋与土地的登记机构不同，导致存在房屋与土地的权利人不一致。房地一体原则在抵押中的适用，前提是，房屋所有权的权利人与房屋占用范围内的土地使用权的权利人必须是一致的。反之，在房屋所有权的权利人与房屋占用范围内的土地使用权的权利人不一致的情况下，不得适用物权法第一百四十六条和第一百四十七条规定的“房、地一并处分原则”，否则必然构成侵权。“视为一并抵押”的效力发生发生之前，房与地物权的权属应当明确，包括满足实体与程序上的要件。

三、法律效果

对于我国的现实情况，建筑物虽然在物理上与土地存在区隔，但作为不动产而产生紧密的依附关系，在流转中自成一体。由于土地是永恒存在的，除非自然灾害改变了地貌，否则相较于存在几十年的建筑物，仍是作为根基的所在。因此将存在动态变化的建筑物视为土地的一部分构成要素，被土地所包容，以土地为依据构建物权关系。在赋予建设用地使用权以“准土地”性质以后，实施不动产统一登记制度，以真正体现房地一体原则。

虽然新修订的《物权法》早已有第10条进行规范，但不动产统一登记的实体操作，落实到各个机构的具体责任，在2014年到来时，才逐渐取得实际的进展和成果。

不动产登记，也稱不动产物权登记，即对不动产上存在的各项物权关系准确登记。不动产上的物权包括：所有权、农村土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权。通过将不动产的自然状况（如坐落位置、面积大小、层数、具体结构等）及其上存在的各种物权清晰、真实、准确地记载在不动产登记簿上，并通过公示向大众展示，不动产登记制度能够实现维护不动产交易安全、提高不动产交易效率、保护不动产权利人的权益这三大基本功能。

国家构建不动产登记制度，设立行政机构，制定明确有效法律条文，从而使不动产的自然状况和权利状况等事项被真实、准确地记载于不动产登记簿。同时，由于不动产多以登记为生效要件，不登记，则不动产物权变动就不发生法律效力。因此，不动产登记簿对不动产物权设立和变动显得尤为重要，具有法律上的约束力。此种行政证明文件在诉讼中往往具有较强的证明力，对争议的裁决具有根本的决定性。对不动产登记簿上记载的内容有不同的意见，需要提出异议的人承担举证责任，而原本登记簿上记载的权利人由于具有行政证明，拥有形式上的保护。如果提出异议的人无法提供充足的能够被认可的证据，他很大程度上需要面对的事实是他的请求无法得到法院支持，这对于不动产物权的稳定是有积极意义的。

参考文献

[1] 陈卫佐，译.德国民法典[M].法律出版社，2015：32.

[2] 王爱群，译.日本民法典[M].法律出版社，2014：27.

[3] 梁慧星，陈华彬.物权法[M].法律出版社，2016：260.

[4] 戴红兵.论重复抵押[J].现代法学，2010（06）：69-72.

[5] 刘风景.“视为”的法理与创制[J].中外法学，2010（08）：198-213.

[6] 高圣平，严之.房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以《物权法》第182条为分析对象[J].烟台大学学报（哲学社会科学版），2012（25）：7-14+27.

[7] 朱晓喆.房、地分离抵押的法律效果——《物权法》第182条的法律教义学分析[J].华东政法大学学报，2010（01）：15-31.

[8].张双根.论房地关系与统一不动产登记簿册兼及不动产物权实体法与程序法间的交织关系[J].中外法学，2014（04）：925-955.

[9] 程啸.不动产为啥要统一登记[N].民主与法制时报，2015-03-15.

作者简介：郭新地（1995- ），女，汉族，山东青岛人，中央财经大学法学院法律硕士（非法学）研究生。