论网络赌博案件中的证据认定问题

摘 要：随着互联网信息技术的发展，赌博案件频繁发生于网络之中。在对其进行证据认定时，往往会牵连到电子证据的脆弱性、复合型以及高科技性，导致认定出现争议。文章试图从证据的属性出发，剖析电子证据的固有特征，得出网络赌博案件中证据认定的问题，并提出相应的解决对策。

关键词：赌博罪;证据;电子证据;证据链

近年来，赌博罪（包括开设赌场罪）的犯罪表现形式趋向于依托互联网，即通过几台名义上架设在国外的服务器实施赌博犯罪或者开设赌场的行径。一方面，虽然赌资与输赢结果都存在于虚拟空间，但其规则都是预先设定的，投注者必须遵守规则，其实质依然是行为人以营利为目的而设立的专门用于赌博的场所，是传统赌场的网络化。此外，与这条利益链条相关的还包括一些搜索引擎、软件开发公司以及支付平台，甚至为赌博活动提供现金流转、进行洗钱的支付平台和地下钱庄。再结合之前的司法实践而言，即便提供网站服务的域名及服务器都位于国外，但我国刑法对于国内的相关代理人员依旧具有管辖效力。据此，毫无疑问，在网络上开设博彩网站，进行赌博活动的行为构成开设赌场罪。

与传统层面上赌博罪的客观表现形式不同，网络赌博犯罪在实践中主要表现为虚拟性强，且分布范围广泛。以英国某著名博彩公司所设立的网站为例，该网站有三十多种语言供选择，有来自不同国家、地区的人进行下注。国内所谓的代理频发，挂着国外的博彩网站，实则自己进行经营与包装，成本低廉。据此而论，这种犯罪行为依托于网络进行的赌博案件，所呈现的证据具有隐蔽性、脆弱性以及复合性等特点，在认定犯罪与否时是极其复杂和困难的，而且在实务中也十分容易引发争议。

一、网络赌博案件中证据认定困难的原因

（一）电子证据的隐蔽性

这种隐蔽性并不是说证据缺乏获取的途径，而是电子证据往往会与各种庞杂信息交织在一起，难以切实的抓到关键证据。以笔者在实务中接触到的网络赌博案件为例，赌博公司將入款账号设计成超市、旅店以及网店的付款二维码，例如二维码名称为“某某市大型采购批发市场”，实际上却是赌博公司的微信充值通道。此时参赌人员充值赌资的行为就被包装成了生活中的正常消费行为，而且这些收款超市、旅店以及网店往往是真实存在的，这便使得证据收集难上加难，稍有不慎便会放纵犯罪。

并且这种隐蔽性有时根本无法进行具体的分辩，因为电子证据作为《刑事诉讼法》中电子数据的其中一种，当取得的地点、时间以及原因无法解释清楚的时候，极大的可能会被排除。这种隐蔽性的特点使得常规手段难以确定网络赌博案件的证据与特定主体间的关联性，需借助计算机技术、网络技术等高科技手段。

此外，作为网络赌博证据的电子数据往往与正常的电子数据混杂一起，例如，以赌球为例，易于和体育彩票所混淆，博彩公司所经营的赌球伪装性极强，与正规体育彩票相混淆企图合法洗白。主要表现为利用足彩和篮彩的掩护，将非法赌球美化成国家正规发行的体育彩票，利用赌客贪利的特点，高反水高赔率进行吸引;借助微信公众号进行推介，日常优惠活动多，逢年过节彩金派送，进一步吸引赌客的目光。

（二）电子证据自身的脆弱性

电子证据极易造假，而且以假乱真的能力十足。这是因为各种主观或者客观原因都可能导致网络赌博电子证据的不完整，主观原因包括人为的破坏等，客观原因包括服务器缓存的不定时清理等。甚至在对电子证据搜集认定的过程中也很可能对原始数据造成难以恢复的影响，例如搜索认定之时因“防卫病毒”的侵袭而致使整个服务器瘫痪，难以恢复。

此外，案件中的数据并不是一成不变的，而是具有可改变性，并且极易被修改、复制与删除，甚至可以不留下任何痕迹，难以察觉。这种脆弱性使得电子证据一直处于风雨飘摇中，因为其作为证据的内容真实性和来源的合法性都受到了质疑和威胁。

（三）电子证据具有高科技性

这一特点并不是表现在高科技本身而导致证据难以获得，而是因为高科技带来的许多“跨国”网络赌博案件，这里的“跨国”并不是典型意义上的跨国，而是开设赌场的人员在国内购买国外的服务器通过互联网吸引参赌人员，仅仅只是服务器在国外，甚至很多都是构架的虚拟服务器，此种虚拟服务器所显示的地点与实际地点千差万别，甚至同一个网站，在不同的时间段都会显示在不同的地点。这就为电子证据的搜集平添了不少困难。

首先是不易搜集，地点呈现出跳跃化的现象，无法准确定位到重点。其次对于犯罪人员本身而言，也更方便销毁证据。一个网络赌博犯罪行为的实施往往需要借助网络中的多台计算机实现，所以证明犯罪事实的证据有可能分别存储于网站上的一台或多台服务器上、不同地域国度的网址上，也可能存储于犯罪行为实施人使用的终端存储器、移动存储器等。

二、网络赌博案件中证据认定的建议

（一）搜查与认定证据时区分主次

区分主次是指能够在全面搜集和认定证据的前提之下更好的区分主要证据与次要证据。因为网络赌博案件证据的形式种类较为多样，如在赌博网站的账号开设、投注额记录、输赢汇总记录以及网络聊天记录等等，这其中，前两项可以证明参赌人员参赌的情况，后两项则对于网络赌博案件起着“一剑封喉”的作用，也是有关网络赌博最原始、最真实的电子证据。这种区分主次证据的对策对侦查办理网络赌博案件提供了一个基本证据搜集思路。

（1）当进行现场勘验时，除了实施传统的现场勘查方法，还应该针对网络赌博犯罪的特点，以及主次证据的价值性，采取新型的复合勘察方法

一方面，封锁监控现场是必不可少的，与此同时应该着重检查嫌疑人的网络通讯工具，对与案件有关的实时聊天记录进行提取，此时应该更为关注电子媒介，并且加强对现场电力的控制，切勿发生因断电而导致数据灭失的情形。对涉案计算机立即实行封存，由专业人员进行勘察，主要集中在对于输赢记录以及交易流水的获取，对积极有效价值性高的价值进行复制备份，以保证其的可采纳性和证明力。在对赌客聊天记录的搜集时，可以采取现场录像的方式，对于证据的存续也十分有意义。

（2）在进行数据检索以及实施解密技术时，要注意隐蔽与反隐蔽

隐蔽是指因网络赌博案件可能存在嫌疑人分布范围广，无法通过一次抓捕就实现连根拔起，此时数据上的隐蔽性尤为重要，对于主证据的获取应该是谨慎和非扩张性的，并且通过数据编写和技术实施隐藏一部分嫌疑人已经暴露的事实。而反隐蔽则是因为电子数据具有隐蔽性的特点，很多核心机要数据可能设置类似“自我毁灭”的删除程序，在搜集与勘察之时要结合解密技术的应用，切勿对数据证据进行分析提取，容易落入毁灭证据的陷阱。如果技术解密也无法判断证据的隐蔽性，此时万不可直接对核心证据进行提取，应该利用旁支的次证据进行反复试验，摸着石头过河获得口令提取，步步为营落实主要核心证据。

笔者在此观点之下反复强调主要证据和次要证据，并非是妄图缩减证据搜集的过程，笔者是十分反对侦查迅速化的倾向，之所以此处特别强调主要证据归根结底还是因为电子证据的脆弱性。依据《刑事诉讼法》第48条规定，证据必须经过查证属实才能作为定案的根据。“查证属实”指引我们的最大要义就是证据的真实性，而电子证据的脆弱性就决定了此类证据往往存在着转瞬即逝、难以复现的表现。这对于审查判断已收集到的各种证据是十分困难的，而且电子证据一旦被不法分子精心篡改、亦或是伪造，可能就不存在再次复原的机会了。所以在搜集和认定证据的时候，必须更有效率、更能抓住核心证据，在有效的时间内牢牢把握价值属性高的证据。

（二）搜集与认定证据时力求证据的连续性

对于证据的收集一直有着“客观全面、迅速及时、深入细致、高效低耗”的传统原则，对于网络赌博犯罪，更应该加上一条，那就是“准确连续”了。其实这种“连续性”不仅可以解释为时间的连续性，亦可囊括空间的范围。

虽然文章所涉多是网络赌博犯罪中的电子证据，但不可否认的是非电子证据也一定程度的出现于案件之中，并且其中也会存在具有决定效力的核心证据。这时切勿割裂真实与虚拟的联系，网上与线下是应该紧密結合，从证据的理论层面分析，如果一个案件单凭网上取证要完成定罪量刑是极其困难的，虚拟世界需要通过真实世界的信息来将整个证据链条盖棺定论。

另外证据的连续性更要求办案人员在搜集证据之时要注重程序性问题，每一个证据的收集都应该符合法律的规定，因为细小末枝的差错就容易导致整个证据的连续性不复存在。

（三）搜查与认定证据时应用高科技手段

运用高科技手段处理应用于高科技之上而形成的的网络赌博犯罪，颇有种以其人之道还其人之身的意味。（1）对于电子证据的来源问题，应该多启用高科技手段进行筛选，通过对服务器的把控，明确电子证据是产生于危害行为发生之时，还是之后产生。（2）对于电子证据所反映的内容也应该谨慎运用科技手段进行真伪手段，看其是否存在代码的修改以及位置的更替，以此来证明电子证据反映的内容是否真实可靠，以及是否存在删改的可能性电子证据。（3）对于电子证据的提供者也应该慎重查明，委托具有较高信用能力的第三方是明智之举，例如相关银行机构出具的账目流水清单，合法的电商平台对于支付记录的列举等等。

（四）搜查与认定证据时关注前行为

赌博案件无论依托的载体如何，都无法改变其犯罪行为所存在的一定存续性，并非一蹴而就，而是要为赌博行为进行准备亦或是“经营”工作，赌博平台要为赌客们所知，方能实现盈利。对这种承担着准备工作的行为可以称之为“前行为”，这种前行为有时会勾连其它的犯罪，有时则完全体现于赌博罪的构成要件中，因此，更好的掌握前行为的动向，对于搜查与认定证据是大有裨益的。前行为在实务中多表现于大肆投放广告宣传，具体途径有三，其一是通过色情网站将信息内嵌于淫秽影片中，此时作为赌博罪的前行为会与传播隐晦物品罪相勾连;其二是通过体育网站将信息伪装成正规彩票信息中，此时宜解释为赌博罪（亦包括开设赌场罪）的准备行为;其三是通过电子短信将信息随机投放于用户中。这就警醒我们，在搜集和认定证据之时，如果赌博行为的认定存在疑惑之时，可以综合如投放广告信息等前行为进行综合认定，比如对赌博网站地址的认定存疑，可以以所投放的宣传广告为信息基点，查询服务器是否曾经存在，因这种广告信息是为招揽赌客所投放，因此客观准确度极高，并且可以综合不同时间点的广告信息推测出赌博网站存续的时间脉络长短，以此为刃，势如破竹。

（五）其他方面

有别于证据的搜集和认定，其他方面更多的是防治为主。包括电子支付平台以及净化搜索引擎等。

（1）电子支付平台是否可以更密集的对可疑的、大批金额、以及多次重复支付进行预警提示或者预留备案，当患于未然，即便出现网络赌博犯罪情形，也可以依据网络交易备案顺藤摸瓜搜集证据。实务中，支付平台此两点做的都不是十分到位，只针对较大金额进行预警，但是却忽略了多次重复往来交易，即便会存在“日金额上限”、“月金额上限”的束缚，但在多商家账号以及虚构重复交易之下实在是杯水车薪，备案制度更是无从谈起，这就导致了许多赌资扮作货款的模样轻松往来于各种支付平台。另外电子支付平台对于商家资质的审核也存在瑕疵，很多赌博公司通过伪造信息、虚构地点等手段，将自己佯装为正规电子商家，赌客充值赌资就好像购买普通商品一样，如双十一等电商大促之时，甚至亦会出现赌博网站充值优惠的情形，这种掩人耳目的手段几乎为每一家赌博网站所用，而且逐渐取代银行汇款成为赌资充值的首选，这是因为电商平台与银行系统的监管实在是无法同日而语，这背后的缺陷性是值得我们深思的。

（2）净化搜索引擎亦可提上日程，内嵌的赌博网站链接坚决停止访问，涉及网络赌博的广告也应加以限制。重视微信公众号以及相关网络平台的推介，区分体育彩票推介，严厉打击相关的混淆行为。

参考文献

[1] 褚福民.电子证据真实性的三个层面——以刑事诉讼为例的分析[J].法学研究，2018（07）.

[2] 赵敏.公诉案件电子证据的合法性审查[J].人民检察，2018（05）.

作者简介：孙若尘（1995- ），男，汉族，山东潍坊人，西南科技大学，法律硕士，研究方向：刑法学。