论出版犯罪及其刑法应对

邓传芳 张训

摘要：提出出版犯罪之概念有利于引起人们对这一犯罪现象和犯罪类型的关注与应对，并在一定程度上拓展刑法学和犯罪学研究领域。基于出版犯罪背景复杂、种类繁多、具有隐秘性等特征，需要就出版犯罪之刑法规制合理设计立法和司法两条路径。在立法上，无论是采用刑法修正案还是附属刑法模式，都可以考虑设置相关出版犯罪的专属性罪名。在司法上，最高司法机关应做好权威解释或案例指导工作，而司法人员则要选择适当罪名，以求对出版犯罪精准、有效打击。

关键词：出版犯罪;类型;特征;立法设计;司法处置

无疑，出版乃人类文明进程的助推器。现代社会，作为人类精神食粮的主要生产者，出版业的繁荣进一步拓展了文明的传播路径和范围，出版阵地本身也成为展示和演绎人类文化的一片净土。不过，在出版业光鲜的背后，也隐匿着不少污秽之物。形态各异的越轨行为滋生并侵蚀着出版行业的整个链条，成为挥之不去的阴影。这些出版越轨行为既包括一般的违纪、违法行为，也包括严重危害社会的犯罪行为。本文将围绕出版业界的犯罪问题展开论述，对其进行界定、归类，分析其生成原因，并寻求其刑法应对之策。

一、出版犯罪的概念界定

一般而言，出版犯罪作为一种类型犯罪，其发生场域限定在出版物的出版、印刷、复制和发行过程中，不过围绕出版业展开的其他环节或阶段的犯罪行为亦当涵括在内。后者主要表现为期刊出版中常发的学术中介犯罪、枪手代书犯罪等上游犯罪和出版之后的传播非法出版物、持有具有非法内容出版物、销售伪劣出版物等下游犯罪。另外，从事出版事业具有特定资质的人员利用职务或者职务便利而为的受贿、斡旋受贿等犯罪，不管犯罪行为发生场所在哪里，亦当视为出版犯罪。

在刑法学视阈中，出版犯罪的主体多为特殊主体，即为具有法定资质的出版单位中的从业人员，既包括社长、编辑部主任等机构负责人，也包括编辑、其他出版从业人员等直接责任人员。在犯罪学理论中，出版犯罪多为身份犯。就此而言，出版犯罪与学界所认定的非法出版犯罪有所不同，非法出版犯罪之主体乃为一般主体。黄京平教授将非法出版行为分为出版物内容违法和出版程序违法两大类。^[1]与之适应，最高人民法院司法解释将出版内容违法和违法程序出版两种情形都认定为非法经营罪，只是在有些学者看来，后者指的是，本无从事出版业务的特定资质，而违反相关出版程序从事该业务。^[2]不过，笔者认为，后一种情形也并非只有无特定资质的人员才能构成，和非法行医罪之“身份”要求不同，事实上，无论从司法解释还是实践案例来看，具有特定资质的出版从业人员同样可以构成此罪。

由此，出版犯罪是指在出版物的出版、发行过程中，通过传播信息、贪污、挪用、侵占、索要、交易等非法手段占有公私财产，侵犯他人著作权，出版带有危害国家安全性、歧视性、侮辱性、淫秽性、暴力性等违法内容，以及衍生在出版领域内假借或者利用出版产业、出版者的，严重危害国家安全、侵犯财产、扰乱经济文化秩序，依法应受刑罚处罚的行为。

二、出版犯罪的类型划分

（一）出版犯罪的法定类型

出版犯罪的法定类型是指刑法条文设置的与出版相关的罪名。根据我国现行刑法，涉及出版犯罪的罪名众多，其中依据具体行为人身份、行为方式等，又可将其进一步划分为以下几种类型。

一是具有出版业务资质、国家工作人员等主体构成的与出版、发行等有关的贪渎类犯罪、私分国有资产罪等。

二是违反出版程序，可能涉及的具体罪名主要有非法经营罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，单位犯侵犯知识产权罪等。

三是假借、利用出版业务的犯罪或者与出版业务有关的关联性犯罪，根据刑法规定，可能涉及的罪名主要有虚假广告罪、诈骗罪（冒充编辑等出版者）、侵犯公民个人信息罪（编辑等将作者信息出售给他人）、洗钱罪（为他人套取、贪污项目经费）等。

当然，这些罪名之间也存在一定形式的交叉，形成刑法上的竞合，需要司法人员作出判断、区分与界定。

（二）出版犯罪学理归类

在學理上，可以根据不同标准对出版犯罪进行分类。本文主要根据行为主体和行为方式进行归类。

1、出版犯罪的主体划分

根据主体的单复和性质，出版犯罪之犯罪主体既可以是单人独自犯罪，也可以是多人共同犯罪;出版犯罪既可以是自然人犯罪，也可以是单位犯罪。就上文法定类型来看，单位犯罪主要有单位犯侵犯知识产权罪、单位受贿罪等。

根据工作性质及主体身份属性，出版犯罪的构成主体既有公务人员，亦有非公务人员。与出版相关的机构性质多样，既有行政单位，也有事业单位，还有其他企业、社会团体等。实践中发生的案例多为贪污、挪用等贪利型犯罪。如北京某出版社副社长柴某伙同编辑部主任高某共同贪污公款147万余元。非公务人员主要包括设计出版领域的其他性质单位的从业人员，如出版商、出版物经销商、出版物印制人员等。据报道，2016年一起研究生考题泄露事件就是某印刷厂工作人员罗某某非法交易所导致。^[3]当然，其他并非从事与出版行业的人员，也可以因为利用或者假借出版事务进行犯罪活动。例如出版从业人员受贿罪之对向性犯罪人。

2、出版犯罪行为方式划分

出版犯罪最大的危害是对出版职权廉洁性的侵犯，因而根据其行为表现，出版犯罪可分为利用职权的犯罪和藐视职权的犯罪。

出版业中利用职权的犯罪行为，主要包括贪利型和操控型两种。其中前者如上文所述的贪污、挪用、侵占、贿赂犯罪等;后者如通过幕后交易操纵出版立项、版面使用等。当然，“天下熙攘皆为利往”，操控型最终亦逃脱不了贪图利益之窠臼。而且，随着出版媒介传播范围的扩大，出版职权的影响力也不再限于出版业内，有人将对出版职权的操控行为蔓延到危害国家安全、民族团结和意识形态等诸多领域。

亵渎出版职权的犯罪，是指行为人没有意识到出版职权的神圣性而滥用职权、慢待职权或者掉以轻心，从而严重危害出版事业的行为。这一犯罪类型主要包括以下几种：一是因疏忽或者掉以轻心在签订、履行合同过程中被骗而致公私财产遭受重大损失;二是因失察而导致其所主管、负责的出版物出现重大违法内容或者严重违反出版程序而使出版物制造惡劣影响;三是因疏忽或者轻信等过失导致国家秘密外泄;四是因责任心不强、把关不严致使为骗取稿费而侵犯他人著作权的犯罪行为得逞等。

根据行为的方向性，出版犯罪可以形成行贿罪和受贿罪两个对应性的犯罪等。在此类犯罪中，尽管一般行贿主体不具有严格意义上的出版犯罪之犯罪主体，但是其离不开具有出版资质的犯罪主体。

此外，根据围绕出版业不同行为主体的关系，还可以进一步探讨出版犯罪的关联犯罪，例如，出版业可能因为涉嫌洗钱而成为某些特定犯罪的上游犯罪，也可能因为传播、售卖非法出版物或者非法传播公民信息而成立出版犯罪的下游犯罪。在此，需要注意，编辑人员等出版者向他人出售或者提供作者相关信息，情节严重的，可构成侵犯公民个人信息罪。这是一种新型的出版犯罪类型。另外，一般情形下，出版者向他人出售书号或版面不会构成犯罪，但是如果牵涉到“学术中介”等规模较大的交易之中，极可能与其构成共同犯罪。另外，利用出版单位账号为他人套取科研经费项目的行为也同样可以成立贪污、挪用等罪的帮助犯。

三、出版犯罪生成机理及其特征分析

犯罪作为人类社会的衍生物，总是能够寻找到滋生空间，虽然遵循“魔高一尺道高一丈”的犯罪应对法则，人们尽可能地消除犯罪，但是伴随新生事物的出现，犯罪形态会以变异、嫁接、转化等各种新样态出现，滋扰着人类生活秩序，成为害群之马。出版犯罪作为一种特殊的犯罪品种，其生成及特征自有其特殊之处。

（一）出版犯罪的生成

出版犯罪之所以成为一种犯罪现象，究其根源，主要受制于以下几种因素。

其一，经济因素。经济的繁荣带动了出版业的繁荣，同时也意味着拓展了出版业的环节，从编辑出版到发行销售以及附着其上的广告业务，出版业链条的延展无疑为出版者关于成本与效益的经济谋算寻租到巨大的周旋空间，而外来利益的诱惑则加剧了理性犯罪人的自私性，从而带动现代贪利型出版犯罪的涌现。

其二，人文因素。出版界本是培养与传承人类文化精神的一方净土，出版者的人文素养一般应高于普通民众，不过，从现实来看，一部分出版犯罪之主体并未做到思想的升华和心灵的净化。人文素养的缺失不仅仅带来出版质量的下降，还会因为部分出版者文化精神的贫血，而使其无法坚守这一份清贫，致而抵挡不住低俗的魅惑。

其三，法律因素。法治社会中，对犯罪行为发生的法律原因考量应当主要从两个方面着手，一是人，二是法制体系。所以，导致出版犯罪的情形大致有两种，一种是出版者的个人问题，一种是规范出版的法律体系不健全的问题。就出版者而言，其虽然学历、学识层次都相对较高，但是不少人对相关法律规定知之甚少，谓之不知法;或者即便有些人对违法乃至犯罪行为心知肚明，却顶风作案，谓之知法犯法。另外一个问题是，关于出版越轨行为的相关法律体系并不完善。尽管如上文所言，大多严重的出版越轨行为都能够为刑法规定罪域所涵括，但是刑法并未规整出专门的出版犯罪之罪域，而针对一些新型的出版犯罪，刑法亦无回应，更未注意到针对出版越轨行为之纪律处罚、行政处罚和刑罚三者间规范性文件的衔接性问题。这就导致在实践中，针对某些严重出版越轨行为，要么无法进行刑法规制，仅以内部的纪律处罚代之，要么出现不同处罚的竞合问题。这种选择困境往往令司法人员无所适从。

（二）出版犯罪的特征分析

1、出版犯罪背景复杂、影响力大。从上述出版犯罪的生成来看，出版犯罪生成背景较为复杂，诱使犯罪发生的原因，既有犯罪者自身的素质，又有来自其外部的环境，乃至敌对势力的干预力量。出版事业往往占据着意识领域的制高点，起着引领民众思想潮流的风向标的作用，因而出版行业中的一些犯罪往往能够产生巨大的社会影响力，即便一般的出版贪腐犯罪也会严重侵蚀学术出版工作的廉洁性，有损民众的文化情操，并最终侵害民族及国家的文化根基。

2、出版犯罪种类繁多并呈现不断演化趋势。如上文所述，我国刑法规定的出版相关的犯罪类型就不少。近年来，出版业打破传统经营模式，呈现市场化、产业化、国际化趋势，此无疑增加了出版犯罪的衍生渠道，随着出版行业的拓展和外来新生事物的引发，出版犯罪呈现出以下演化趋势。一是出版犯罪网络化，即传统犯罪与现代便捷方式一拍即合，使得出版犯罪周期变短，发生密度更大。基于网络技术的专门化，网络技术人员和网络运行商的介入，使得网络出版犯罪主体呈现更为复合化的局面。二是，出版犯罪外延化，即随着社会生活的进一步开放，出版犯罪亦“与时俱进”，不再仅停留于出版行业内部，而是将触角极力外延，与其他贪腐等犯罪相勾结。三是，基于社会变迁和刑法修正，出现一些新型出版犯罪，如非法传播公民信息罪等。

3、出版犯罪带有一定隐秘性。虽然出版物一般会公开发行，因此诸如涉及非法出版等犯罪容易被人们觉察，但是其他诸如出版贪腐、违规操作、帮助他人套取经费等出版犯罪则如同其他领域的此类犯罪一样，因为其犯罪手法的隐秘性、非法交易的暗中操作等原因而容易成为隐性犯罪。尤其是出版界的贪污、挪用、侵占等监守自盗行为，跨度多年而不得事发，这无疑也给后续的立案、侦查等工作开展制造了难题。

四、出版犯罪的刑法应对

提出出版犯罪的学理概念有利于引起人们对这一犯罪现象和犯罪类型的关注，并在一定程度上有利于刑法学研究领域的拓展，反过来，对出版犯罪进行刑法规制不仅可以巩固出版犯罪的理论地位，还有利于人们应对现实中频繁和集中出现的关涉出版的犯罪类型。笔者认为，对出版犯罪进行刑法规制的科学化路径主要体现在立法设计和司法处置两个方面。

（一）出版犯罪之立法设计

总体上，我国现行刑法关涉出版的罪名较为分散，分布在不同罪域中，而且不同罪名之间存在一定的竞合与冲突。当下是否适宜构设专门的出版犯罪法，即构设出版刑法，则需要慎思。虽然，刑法学分类越来越精细化，显现分支刑法的苗头。不过，在笔者看来，就目前的刑法立法例和立法技术而言，我国并不适宜急于推行专门刑法之立法模式。当然，这并不意味关于出版犯罪的刑事立法无需作出调整，事实上，最近的两个刑法修正案已经就新型的出版犯罪作出了一些回应。所以，目前而言，颁行刑法修正案是对出版犯罪进行及时有效立法规制的可期形态。

为了破除规制出版越轨行为之行政法规与刑事法律之间的衔接不畅问题，笔者建议可以考虑制定附属刑法，即在关涉出版的相关行政法规中，添加刑事责任条款。正如学者所担忧，附随型立法模式虽然能够起到提示的作用。^[4]为了解决这一难题，笔者认为，应当突破附属刑法条款仅仅起到提示作用的局面，可以借鉴西方一些国家的立法经验，从技术层面上明细附属刑法条款，对严重的出版越轨行为确立明确的犯罪构成要件。

此外，无论是采用刑法修正案还是附属刑法模式，都可以考虑设置相关出版犯罪的专属性罪名。对我国现行刑法规范考察结果显示，关涉出版这一字眼的刑法条文聊聊，仅有出版歧视、侮辱少数民族作品罪、出版淫秽物品牟利罪等，更没有出版犯罪之专门罪名，这一情形与我国近期出版犯罪大量出现不甚相称。针对日益增加和变异的出版犯罪类型，倘若能够综合相关联的出版越轨行为，为出版犯罪量身定做一些专属罪名，相信能够对出版越轨行为收到特别的警戒与震慑之法律效果，就如刑法专门增设危险驾驶罪等，并且为刑法对出版犯罪之规制收获良好社会效果打下基础。当然，增设新罪名并非应景之作，在技术上，需要考虑犯罪定型的必要性。也就是说，社会中存在千差万别同时又具有关联性的出版越轨行为是否具有被刑法归类、裁剪，并能够组成犯罪成立条件的事实的前提和基础，如此它才能型构成个罪的观念形象。^[5]但不管怎样，即便目前无法通过刑法修正案的方式增设出版犯罪之独立罪名，但至少也可以借下一次刑法修正案頒行之际，整饬相关出版犯罪的条文，建立专门罪域。

（二）出版犯罪之司法处置

对出版犯罪之司法处置是否适当将直接影响对其刑法规制的法律效度。为此，需要注意以下两个方面。

1、最高司法机关做好权威解释或指导工作。基于立法中并未制定出版犯罪之专属罪名，也没有划定相对固定的罪域，因而难免会导致司法实践中对出版犯罪构成的不同理解和适用。为此，最高司法机关应当利用司法解释的及时性、灵活性、权威性等优势，作出相关司法解释。不过鉴于司法解释存在一定弊端，也可以如张明楷教授之建议，最高人民法院或者高级人民法院开庭审理相关案件，制作充分说理的判决书，以其中判决理由所形成的规制指导下级法院。^[6]或者鉴于我国案例指导制度已经逐步建立，可就此类犯罪或具体罪名发布指导性案例。总之，鉴于出版犯罪形式多样、罪名错杂、缺少专属罪名等现状，最高司法机关需要及时推进相关司法解释或者指导意见的工作，以便摒除司法实践中就出版犯罪之罪名难选等现象。

2、司法人员要选择适当罪名。司法人员活动在刑事法治的最前沿，其能准确定罪与量刑是促成刑事司法良性运转的关键。在应对出版犯罪时，司法人员第一步要做到对出版越轨行为进行繁简分流，尤其处理好刑法规制与行政处罚等其他处置之间的衔接问题。对于应当纳入刑事法网并需要对其进行刑罚处置的出版犯罪行为，则应当选择恰当的罪名，而非偏好性地选择其中的某些罪名。一时间，几乎凡是关涉出版交易的犯罪行为都被冠以非法经营罪之罪名。当然，司法人员之所以作出如此选择，有法律依据，即我国刑法第225条之“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”一个兜底性条款。不过，众所周知，从典型“口袋罪”之投机倒把罪中剥离而来的非法经营罪一直以来被人们诟病为新型“口袋罪”，可见，非法经营罪虽然具有一定的适用包容性，但是也容易受人诘责。这就要求司法人员在应对出版行业犯罪行为时，不能笼统对待，应当精准定位，准确选择罪名，才能对其进行有效打击。

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