浅谈我国正当防卫制度的规定及运用

【摘 要】 正当防卫制度历来都是备受关注的刑法问题，随着新闻媒体的报导，近几年来发生的正当防卫事件更是得到了 社会的广泛关注。因此，对我国的正当防卫制度进行研究是十分有必要的。

【关键词】 正当防卫制度 防卫过当 司法适用

一、关于我国正当防卫之规定

为保护公民合法权益不遭损害，我国规定了正当防卫制度。根据我国《刑法》第二十条：为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。本文基于该条款以及现有研究成果，对我国正当防卫制度进行讨论。

对于防卫对象的规定，国内外有不同的学说观点。国外学说大致分为两种，一是立足于主观违法性论认为：对于如精神病人、儿童等无刑事责任能力人的“攻击”，不得采取正当防卫行为;二是立足于客观违法性论则认为可以对之进行正当防卫。国内学说大致有三种观点，分别是认为可以对无刑事责任能力人进行正当防卫且无需以迫不得已为必要的肯定说、认为仅可以对无刑事责任能力人进行避险而不能对其作出正当防卫的否定说以及认为可以对之进行正当防卫但必须以当时情形下迫不得已为必要条件的折衷说。我国刑法学者刘明祥教授认为，如果单从主观违法性来说，精神病人和儿童的攻击或侵袭行为并不具备违法性，则不能接受法律的否定性评价，自然也不能算作正当防卫的防卫对象。但若从客观上讲，无刑事责任能力人的攻击行为也会造成人身、财产的损害，那么被损害人对于这样的损害行为必然是可以进行防卫的。我国学者大多对折衷说较为接受，认为可以对无刑事责任能力人的侵袭行为进行正当防卫，但当有别的办法躲避侵袭或是让侵袭停止发生则应采取该种办法而不应当进行防卫行为。

对于正当防卫与故意伤害的区分，周光权教授认为：正当防卫权是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的私人救济权。正当防卫是为保护合法权益基于旁人的侵害行为做出的防卫，无主观伤害故意。故意伤害则存在主观上的伤害故意。二者在此存在本质上的区别，这也是二者具有不同定罪量刑的原因。在我国的司法实践中存在着案件一涉及死伤就将正当防卫行为与故意伤害混淆的倾向。对于正当防卫的判断应当更多的根据案情本身、行为本身分析防卫人的主观是有伤害的故意或只单单是为防卫，不应只以行为的结果是否严重来判断是正当防卫还是故意伤害。

二、关于我国正当防卫在司法中的运用

2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，一时舆论哗然，皆以为对于欢判处过重。分析“于欢“案可以发现该案存在讨债、拘禁、出警时间长、捅刀这几个基本事实。讨债人并非债权人，而只是受債权人雇佣去讨债并且所讨之债是不受我国法律保护的高利贷。于欢和其母被拘禁长达六个小时，于欢在期间并无过激行为。派出所出警后于欢与其母欲出门却被阻拦并被殴打。最后于欢捅刀，刀具并非提前准备而是顺手从桌子上拿的，且于欢捅刀前发出警告并仍遭到殴打，在惊惧交加的情况下做出捅刀这一动作，并在慌乱之中刺中死伤者。综上满足正当防卫的构成条件，同时考虑当时双方人数、力量对比悬殊，严重的辱母，长时间的拘禁，出警后侵害并未得到解决等情节，认为不构成防卫过当。2017年6月山东省高级人民法院撤销一审判决，判决于欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。检察机关以故意伤害罪提起诉讼而没有认定防卫，这样做无疑是利于打击犯罪行为的，但刑法的目的并不仅仅是打击犯罪，偏重一方不利于建设法治社会也不利于使人民信服法律。

三、正当防卫制度适用中存在的误区

在正当防卫的司法适用中容易走向两个极端，过宽或过严。若过宽则导致达不成刑事法律打击犯罪的目的，容易使犯罪分子产生钻漏洞的想法从而滋生犯罪;若过严则导致当事人的权益无法得到切实保障、公平正义无法实现、正当防卫条款成为一纸空文徒有其表。纵观关于正当防卫的司法案例可以对我国此制度存在的误区总结如下：一是只有侵害行为发生的一瞬间才可以进行正当防卫，否则就是故意伤害或故意杀人。要求防卫人在侵害行为产生的一瞬进行准确反击是对防卫人的神化、是不切实际的。二是若侵害人动手而防卫人也动手的话就算是互殴从而不算是正当防卫。这也是不对的，因为当侵害人的行为已然威胁到防卫人的人身安全，防卫人必然是要采取某种行为进行防卫或甚至是还击以确认自身的安全，这也是正当防卫条款的意义所在，如双方发生打斗就强制认定为互殴是不合理的。三是一旦发生严重的伤亡结果就认为防卫过当，这样罔顾事实真相全凭主观臆测或情感导向做出判决显然不合法理。由于现实案件情况复杂，给正当防卫的准确认定带来了许多困难。

四、我国正当防卫制度的发展与展望

由于法律条文无法将可能发生的各种情况细细规定而现实世界是复杂多变的，为正当防卫条款的正确适用带来了不少的困难。立法者立法或修改法律条文时应当同时考虑打击犯罪行为和保护人民生命财产权益这两个目标，无论偏重哪一方，都非“良法”，随着社会发展大步前进，法律的完善工作应当顺应并紧跟时代发展，毕竟“善治”也需“良法”。司法者在从事司法活动时应当遵从立法原意并结合事实真相、排除外界干扰，做出合乎法合乎理的判决，以使罪犯忌惮、人民信服，从而推进法治社会、法治国家的进一步建设。最高院也应当发布指导性案例以便指导各级法院进行司法实践，我国属大陆法系法律条文多以原则性的、抽象概括的规定构成，在法律适用中难免产生分歧，毕竟真理与谬误往往也只在一念之差。若有指导性案例从旁规引，想必对于正当防卫这部分的司法效率与效果的提高都大有裨益。

【参考文献】

[1] 陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款[J].法学家，2017.

[2] 尹旺华.正当防卫若干问题研究[D].深圳大学，2017.

[3] 张明楷.正当防卫的原理及其运用-对二元论的批判性考察[J].环球法律评论，2018.

[4] 李婧.于欢案中正当防卫的司法认定研究[D].湖南大学，2018.

[5] 周光权.正当防卫的司法异化与纠偏思路[J].法学评论，2017.

作者简介：冯林媛（1996-），女，汉族，四川成都人，学生，法律硕士，单位：四川大学法学院。