禁食野生动物：法律规制的目的和限度

史玉成

摘要新冠肺炎疫情的发生暴露了我国野生动物保护立法在禁止食用野生动物源头制度设计上的不足，引发了社会舆论对“全面禁止食用野生动物”的强烈呼吁。审视我国《野生动物保护法》，立法目的理念中并没有体现保障公众健康的内容;对捕食野生动物没有采取完全禁止的态度，而是根据野生动物的珍稀、濒危程度，生态、科学、社会价值，以及是否为人工繁育等多重标准，分别采取了禁止食用、限制食用、特別许可、支持利用等不同的措施，存在失之过宽的问题;野生动物保护范围不周延，一些可能引发疫病传播的野生动物没有纳入保护范围。回应社会关切，对立法中存在的问题进行理性分析，应当尽快修改《野生动物保护法》，矫正立法目的理念，体现对公众健康安全的保障;扩大野生动物的保护范围，并制定相应的管制规范;实现相关立法的衔接，建立以“全面禁止食用为原则，分类限制禁止食用为补充”的野生动物风险防范制度。从源头上防范野生动物病毒传播引发重大公共卫生风险，实现保护野生动物与保障公众健康安全的有机统一。

关键词 野生动物;禁止食用;法律制度

新型冠状病毒感染肺炎引发的疫情（以下简称“新冠肺炎”）已然演化成为一个重大公共事件。在举国上下同仇敌忾应对疫情的过程中，“全面禁止食用野生动物”又一次成为社会舆论的焦点和民众的强烈呼吁。2020年2月14日，习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议上发表重要讲话，强调“要强化公共卫生的法治保障，全面加强和完善公共卫生领域相关法律法规建设，认真评估传染病防治法、野生动物保护法等法律法规的修改完善。”2月24日，十三届全国人大常委会第十六次会议通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》，在野生动物保护法的基础上，扩大了法律的调整范围，确立了全面禁止食用野生动物的制度。在疫情防控关键时期，出台这样一个专门决定既十分必要也十分紧迫，为打赢疫情阻击战，保障人民群众生命健康安全提供有力的立法保障。“决定”是疫情防控非常时期出台的非常举措，下一步如何细化禁止食用野生动物的法律规定并建立常态化机制，还需要尽快对《野生动物保护法》进行修改完善。全国人大常委会法工委已经部署启动修法工作，将《野生动物保护法》等法律的修改增加列入常委会2020年立法工作计划。可见，修改完善野生动物保护法等相关法律法规，从制度上保障公共卫生安全，既是党和政府对民众诉求的及时回应，也是加强国家体系和治理能力建设的现实要求。

新冠肺炎疫情的发生，暴露出我国野生动物保护法在禁止捕猎、出售、食用野生动物等方面源头制度设计上的不足。为应对疫情，人民群众付出了惨痛的代价。痛定思痛，从学理层面对野生动物保护法相关制度进行反思、评估和检讨，响应习近平总书记关于“认真评估野生动物保护法等法律法规的修改完善”的要求，为全国人大常委会修改法律提供理论支持和对策建议，是法学理论工作者的使命和担当。本文以问题意识为导向，从保障人民群众健康和公共卫生安全的角度，重新审视野生动物保护法的立法理念，反思和检讨有关禁止食用野生动物法律规定的不足，分析其背后的经济、社会、文化等制约因素，探讨在何种限度上建立和完善“禁止食用野生动物制度”，实现从源头上防范重大公共卫生事件的目的，并对野生动物保护法的修改提出思考和建议。

1我国野生动物保护法立法目的理念的嬗变

任何法律都要受目的律支配，实现一定的立法目的。从法哲学的角度出发，立法的目的无非包含了两个方面的含义：一是主导法的形成、实现与之相关者拟依靠制定法律而达成的实际目的，即学理上所谓“动机上的法的目的”，也就是立法的直接目的;二是需要依靠法来实现的基本价值和法的基本使命，通常称之为法的理念和价值[1]。作为环境法律体系的重要组成部分，野生动物保护法是规范和调整人类对待野生动物的行为、实现人与自然和谐发展的正式制度安排，其立法目的和理念决定了对行为模式和具体制度的设定，决定着立法的基本走向。

我国现有涉及规范野生动物保护的法律、法规，主要是《野生动物保护法》《陆生野生动物保护实施条例》《水生野生动物保护实施条例》，即“一法两条例”。此外，《环境保护法》《渔业法》《自然保护区条例》等法律、法规中也有涉及野生动物及其栖息地保护的条款。其中，《野生动物保护法》是野生动物保护领域的综合性法律，该法于1988年制定通过并于翌年实施，此后经过了2004年、2009年、2016年、2018年四次修改。值得一提的是，2016年修改启动了立法修订程序，做了较大幅度的实质性修改;其他三次均为修正，只对部分条款做了微调，未涉及对内容的实质性修改。伴随着对人与动物、人与自然关系认识的深化，以及生态文明建设战略的推进，《野生动物保护法》的立法目的也经历了一个嬗变过程。

1988年颁布的《野生动物保护法》第一条规定：“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法。”2016年修订时，对立法目的条款做了如下修改：“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设，制定本法。”从早期的“保护野生动物”与“合理利用野生动物资源”并重，到淡化对野生动物的资源性利用，突出“维护生物多样性”和“推进生态文明建设”，实现了立法目的的转变。

1.1立法的直接目的：从“二元目的”到“一元目的”的嬗变

《野生动物保护法》早期的立法目的，是典型的“二元目的”，即实现“保护、拯救珍贵、濒危野生动物，维护生态平衡”，以及“合理利用野生动物资源”的双重目的。这与我国早期环境立法普遍遵循的既要保护环境、保障人体健康，又要促进经济社会协调发展的二元目的是一致的，体现着浓厚的时代烙印。

保护野生动物，维护生态平衡，是《野生动物保护法》的立法直接目的。生活在这个星球上的野生动物，同所有物种一样，都是物竞天择、适者生存的结果，在与人类亿万年的共同演进中形成了相互依存的伙伴关系。大自然的生态链把人类与野生动物紧密连结在一起，加上水、土壤、温度、阳光、空气等非生物因素，构成了地球表面的生物圈。在生物圈里，生物与环境之间不断地进行着物质和能量的交换，物种之间以自然的方式进行新陈代谢，形成环环相扣的食物链，保持着一种动态平衡的关系。只有这样，这个世界才能和谐运转并保持生机盎然。因此，野生动物保护立法，最基础的目的就是通过调整和规范人的行为，保持人与野生动物之间的动态平衡关系，防止因人的不当行为导致生物链条出现断裂，维护生态平衡。《野生动物保护法》实施后的历次修改中，始终把保护野生动物特别是保护、拯救珍贵、濒危野生动物作为立法的基本目的。2016年修法时，在“维护生态平衡”之前增加了“维护生物多样性”的内容，意在凸显对包括野生动物在内的物种多样性的维护[2]，从重点保护珍稀、濒危野生动物转变到保护野生动物、维护生物多样性上，体现了立法思维的扩展。

合理利用野生动物资源，是早期《野生动物保护法》欲实现的另外一个立法目的。野生动物不仅具有生态价值，还具有经济价值、科学价值和社会价值。在中国的环境与资源法律体系中，野生动物保护法在很长时期内被归类为“自然资源保护法”的一个分支，就是将其作为一种“资源要素”而不是“生态要素”来对待的。正是野生动物巨大的经济价值和市场需求，使得非法狩獵、贩卖、经营野生动物的现象屡禁不止。在人类的贪婪之欲的驱使下，野生动物的种群和数量不断减少，一些种群濒临灭绝或已经灭绝。生物多样性的锐减导致生物链条断裂、生态系统失衡等一系列严重的后果。在野生动物的生态价值和经济价值之间，立法应当做出何种取舍？2016年《野生动物保护法》修订时，认识到野生动物生态价值的重要性，在立法目的中删除了“合理利用野生动物资源”的内容。也就是说，立法在进行价值判断的时候，对野生动物的生态价值采取了优先保护的态度，淡化了野生动物的经济价值。由此，《野生动物保护法》实现了从“二元目的”向“一元目的”的转变，这是立法的一大进步。

1.2立法的终极目的：生态文明理念的确立

生态文明是人类社会继农业文明、工业文明之后的一种全新的文明形态。面对环境污染严重、生态破坏加剧、资源约束趋紧，传统的以牺牲环境资源与代价的工业文明发展模式已难以为继，生态文明理念应运而生。在我国，党的十八大把生态文明建设上升为“五位一体”的国家发展战略。生态文明要求在人与人、人与社会、人与自然三个维度上实现和谐发展。生态文明首先体现为一种指导人们行动的理念、价值尺度和价值指引;其次，生态文明需要相应的制度体系对人们影响生态的行为进行外部约束，从而实现人与人、人与社会、人与自然的和谐发展;最终，通过理念指引和制度保障，实现人类走向更高一级的生态文明社会。2016年修订的《野生动物保护法》增加了“推进生态文明建设”的内容，赋予了立法的基本价值和使命，体现了立法的终极目的。

1.3野生动物保护法立法目的理念之检讨

立法目的理念的嬗变，反映了我国生态环境法治建设指导思想的变迁，也体现了新时期野生动物保护法对生态文明建设回应。暴发新冠肺炎疫情大概率的原因，指向滥捕、滥食野生动物的行为，目前正在开展的“新冠肺炎”病毒溯源和传播路径研究表明：中国疾控中心病毒所检测了585份取自华南海鲜市场及武汉多家生鲜市场的样本，有33份新冠病毒阳性，其中31份来自华南市场经营野生动物的西区，提示此次疫情可能与野生动物交易有关。反映出《野生动物保护法》在禁止野生动物捕猎、出售、食用等方面风险防范制度设计不足。从制度源头上追溯，该法的立法目的未涉及野生动物生态安全，未明确体现预防和保障公众健康的内容，是导致出现制度偏差的根本原因。

首先，毋庸置疑，“维护生物多样性和生态平衡”是《野生动物保护法》的最主要的立法目的，但这一目的仅仅是生态系统优化的初级形态。随着生态文明建设的推进，生态安全理念逐渐融入国家治理体系。2014年4月15日，习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议上把生态安全纳入总体国家安全观。生态安全与政治安全、军事安全和经济安全一样，成为国家安全体系的重要组成部分。实现生态安全最基本的要求，就是保障人民群众的健康安全。《野生动物保护法》作为规范和调整野生动物保护和管理方面最主要的立法，在预防、保障野生动物生态安全方面理应发挥重要作用。因此，立法目的在维护生物多样性和生态平衡的基础上，明确增加“预防和保障公众健康”的内容，是对生态安全观的具体落实，是野生动物保护法立法目的的“升级”。

其次，由于在目的理念层面缺乏对生态安全和保障公众健康方面的整体考量，《野生动物保护法》规定的野生动物保护基本原则中相应缺少了风险预防原则。该法第四条规定：“国家对野生动物实行保护优先、规范利用、严格监管的原则。”一方面，风险预防原则的缺失，使得该法在捕猎、出售、食用野生动物引发的风险防范方面的制度设计不足，不能完全实现从源头上预防风险的目的。另一方面，基本原则中的“规范利用”原则，实质上是原来的“合理利用野生动物资源”的另外一种表述。按照这一原则，非国家重点保护野生动物、“三有”野生动物在符合行政审批和卫生检疫标准的条件下，是可以允许捕猎、出售和食用的。这就出现了立法目的和制度规范之间的脱节，从而使立法目的难以转化为法律事实。

第三，我国《环境保护法》第一条规定的立法目的是：保护和改善环境，防治污染和其他公害，保障公众健康，推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展。《环境保护法》是我国环境与资源保护领域的综合法、基本法，从法理层面，对其他单行立法起统率作用。该法立法目的中明示的“保障公众健康”对环境与资源单行立法同样具有引领性，《野生动物保护法》同样也应该遵循这一目的。

第四，《野生动物保护法》立法目的中增加“预防和保障公众健康”的内容，有利于实现与其他相关立法的衔接。预防和保障公众健康，并不是任何一部立法所能独立完成的任务，需要不同立法从不同角度来加以保障。在我国，涉及野生动物疫病预防、检疫防疫、疫病控制的立法，虽然立法的主要目标和价值趋向不一，制度设计各有侧重，但都毫无例外把保障公众健康作为立法目的之一。《传染病防治法》的立法目的是：预防、控制和消除传染病的发生与流行，保障人体健康和公共卫生;该法的侧重点是传染病分类、监测预警、疫情控制、应急处置和医疗救治等措施。《动物防疫法》的立法目的是：预防、控制和扑灭动物疫病，促进养殖业发展，保护人体健康，维护公共卫生安全。该法的侧重点是动物疫病的预防、控制和扑灭、动物和动物产品的检疫等措施。2019年10月21日十三届全国人大常委会第十四次会议第一次审议了《生物安全法》草案，草案第一条规定该法的立法目的是：维护国家生物安全，保障人民生命健康，保护生物资源、促进生物技术健康发展、防范生物威胁。主要内容涉及传染病和疫情防控，生物技术、生物资源和人类遗传资源的安全，实验室生物安全，防范外来物种入侵与保护生物多样性等。从禁止捕猎、出售、食用野生动物的角度防范野生动物疫病传播，是《野生动物保护法》的任务，也是其他相关立法所不能替代的。明确“预防和保障公众健康”的目的，有利于《野生动物保护法》与上述相关立法之间实现分工负责、有效衔接，形成完整的生态安全制度保障体系。

2现行立法关于“禁止食用野生动物”制度规范之检讨

《野生动物保护法》第二条规定：本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。第十条规定，国家对野生动物实行分类分级保护。其中，“分级”是指将野生动物分为国家重点保护野生动物（分为国家一级保护野生动物和国家二级保护野生动物）、地方重點保护野生动物，分别由国务院野生动物保护主管部门和省级地方人民政府制定名录。“分类”是将野生动物分为珍贵、濒危的陆生、水生野生动物;有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物（简称“三有”野生动物）。此外，规定“技术成熟稳定的野生动物的人工种群不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施”。由此，“人工繁育的国家重点保护野生动物”成为野生动物中的一个特殊分类。

2.1分级分类保护规定之梳理

第一类，国家重点保护野生动物：“全面禁止捕食+特别许可”。

梳理《野生动物保护法》第二十一条、第二十七条、第三十条的相关规定：①国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。②禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。③禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。④禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品;禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品。同时，在“法律责任”部分规定了猎捕、出售、购买、利用国家重点保护野生动物的法律责任，并与刑法的相关罪名相衔接。特许例外的情况是：①因科学研究、种群调控、疫源疫病监测或者其他特殊情况，需要猎捕国家一级保护野生动物的，应当向国务院野生动物保护主管部门申请特许猎捕证;需要猎捕国家二级保护野生动物的，应当向省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门申请特许猎捕证。②因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况，需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，并按照规定取得和使用专用标识，保证可追溯，但国务院对批准机关另有规定的除外。可见，法律对国家重点保护野生动物的猎捕、出售、购买、利用采取严格的禁止态度，除科学研究等特许例外的情况外，一律不得猎捕、出售、购买、利用。但是，关于禁食国家重点保护的野生动物，在禁止利用条款之外，又专门以第三十条规定“禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品”，这一规定中禁止食用以“非法购买”为前提，为实践中以合法或变相合法的名义食用国家重点保护野生动物留下了一个隐患。

第二类，非国家重点保护野生动物：“限制捕食+行政许可”。

“非国家重点保护的野生动物”是《野生动物保护法》中多次用到的一个分类。根据立法原意，该类野生动物主要包括地方重点保护野生动物和“三有”野生动物两类。依据该法第二十二条、二十三条、第三十条的规定，主要的规范有：①猎捕非国家重点保护野生动物的，应当依法取得县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门核发的狩猎证，并且服从猎捕量限额管理。②猎捕者应当按照特许猎捕证、狩猎证规定的种类、数量、地点、工具、方法和期限进行猎捕。出售、利用非国家重点保护野生动物的，应当提供狩猎、进出口等合法来源证明。③禁止使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。根据以上规定，法律对非国家重点保护野生动物的猎捕、出售、利用并没有做出严格的禁止性规定，在符合法律规定的狩猎许可、猎捕量限额管理要件，按照特许猎捕证的要求，即可进行猎捕、出售和利用。关于非国家重点保护野生动物的食用，专门规定“禁止使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”。这也意味着，只要有“合法来源证明”，非国家重点保护野生动物及其制品是允许食用的。

第三类，人工繁育的国家重点保护野生动物：“许可繁育+支持利用”。

《野生动物保护法》第二十五条、第二十九条规定：①国家支持有关科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物。②因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物以外，人工繁育国家重点保护野生动物实行许可制度。人工繁育国家重点保护野生动物的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，取得人工繁育许可证，但国务院对批准机关另有规定的除外。③利用野生动物及其制品的，应当以人工繁育种群为主。可见，对于人工繁育国家重点保护野生动物，如果以物种保护为目的，法律持支持态度;如果出于其他目的的人工繁育，则实行许可制度。对于人工繁育国家重点保护野生动物的利用，法律持开放的支持态度。

以上梳理表明，现有立法对捕食野生动物并没有采取完全禁止的态度，而是根据野生动物种群数量的珍稀、濒危程度，生态、科学、社会价值，以及是否为人工繁育等多重标准，分别采取了严格禁止捕食、限制捕食、特别许可、支持利用等不同的措施。

2.2“分级分类保护”制度设计中存在的问题

新冠肺炎疫情缘何而来？这是身处疫情中的人们的普遍关切，也是解决问题的源头之所在。根据病毒学研究和流行病学调查的结论，引发疫情的病毒被确定为一种新型冠状病毒，其自然宿主很大可能来自蝙蝠，中间宿主可能是某个野生哺乳动物。疫情源头所指向武汉华南海鲜市场，是一个经营“野味”的市场。事件大概率的原因是有人出售、食用野生动物引起的。在应对疫情工作中，习近平总书记提出对野生动物保护法进行评估和修改完善的要求，全国人大常委会做出启动野生动物保护法修改工作的决定，已经表明了本次疫情与野生动物保护的关系。疫情的发生，反映出我国野生动物“分级分类保护”制度至少存在以下问题。

第一，野生动物分类保护范围不周延，普通野生动物被排除在保护范围之外。除珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物外，其他普通野生动物不属于《野生动物保护法》的保护对象。从近年来发生的重大公共卫生事件分析，如2013年“非典”事件、2020年新冠肺炎事件，引发疫情传播的宿主都指向蝙蝠。蝙蝠是一种带有多种病毒的野生哺乳动物，极大可能是引发疫情的病毒传染源头。而蝙蝠、蜥蜴等可能引发疫情传播的野生动物，恰恰不属于上述四类受法律保护和规制的野生动物之列。笔者认为，这是立法的一个缺漏。一方面，从生态链角度来看，普通野生动物是生物圈的重要一环，不受法律保护的后果，同样也会影响生态系统的平衡和生态安全。另一方面，从公共安全的角度，由于对此类动物的捕猎、出售、食用等行为没有任何禁止性规定，也就无法做到从源头上防止病毒传播和引发重大公共卫生事件。

第二，非国家重点保护野生动物的限制捕食措施失之过宽。《野生动物保护法》除对国家重点保护野生动物做了严格禁止猎捕、出售、购买、利用的规定外，对非国家重点保护动物（包括地方重点保护野生动物、“三有”野生动物）的猎捕、出售、购买、利用并没有做出严格的禁止性规定。猎捕非国家重点保护的野生动物，只要取得县级以上地方政府野生动物保护主管部门核发的狩猎证即可;食用非国家重点保护的野生动物，只要有“合法来源证明”即可。这种限制捕食的条件失之过宽，导致了实践中此类动物一再出现在市场交易中，被频频出售和食用，由此引起一系列的问题。根据媒体的公开报道，引发新冠肺炎的源头地武汉华南海鲜市场，就存在非国家重点保护野生动物的市场交易[3]，值得认真反思和检讨。

第三，人工繁育国家重点保护野生动物的保护和利用目的具有多重性。因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物，具有目的正当性，毫无疑问应当支持;对基于这一目的以外的人工繁育，虽然规定了以取得省级人民政府野生动物保护主管部门批准的人工繁育许可证为前提，但对具体出于何种目的并没有做明示规定。实际上，大量人工繁育国家重点保护野生动物是基于商业目的而进行的开发利用活动，包括将此类动物及其制品作为食物。对此，梁治平教授曾经提出批评：2016年修订《野生动物保护法》，另辟所谓“人工种群”，把对野生动物的各种利用扩大化和常态化了[4]。

第四，“利用野生动物及其制品”的规定存在矛盾。关于野生动物及其制品的利用，按照“分级分类保护”的规定：禁止利用国家重点保护野生动物及其制品;禁止使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品;利用野生动物及其制品的，应当以人工繁育种群为主。然而，《野生动物保护法》第二十九条又做了一个例外规定：野生动物及其制品作为药品经营和利用的，还应当遵守有关药品管理的法律法规。按照这一规定，野生动物及其制品的利用将不限于人工繁育种群，2016年修订之时即被媒体解读为“为野生动物入药留出了法律通道”[4]。如此，在虎骨、熊胆等野生动物器官存在大量需求的情况下，猎杀、出售和利用行为在合法与非法之间、药用与食用之间的界限变得模糊。类似的规定，为经营、利用野生动物的行为留下了通道，也留下了病毒传播的隐患。

2.3相关立法的衔接不足

前文述及，从保障生态安全的角度，预防和保障公众健康，需要不同立法的分工协作、协调衔接。在现有相关立法中，《动物防疫法》以预防和控制动物疫病、保障人体健康和公共卫生为目的。该法第三条规定纳入防疫范围的动物包括：家畜家禽;人工饲养的其他动物;合法捕获的其他动物。从立法原意理解，人工饲养的其他动物包括了人工养殖的野生动物，合法捕获的其他动物包括合法捕获的野生动物。那么，只有人工养殖的野生动物、合法捕获的野生动物才能进入动物防疫的范围。这就出现了一个漏洞：未通过合法程序捕获的野生动物不能进入防疫的范围。实践中，很多野生动物疫病传播案例恰好是非法捕获、贩卖、食用野生动物引发的。《传染病防治法》第十三条规定的有关动物传染病的预防对象，主要是“鼠害和蚊、蝇等病媒生物，其他传播传染病的动物和病媒生物”，并没有规定专门针对预防野生动物疫病传播的规定。加上《野生动物保护法》把珍贵、濒危的野生动物和“三有”野生动物以外的其他普通野生动物排除在保护对象，使得野生动物在禁止捕食、检疫、防疫等环节出现衔接不足甚至存在漏洞。

3“全面禁止食用野生动物”：制约因素、正当性和必要限度分析

新冠肺炎疫情蔓延期间，社会舆论强烈呼吁尽快修改法律全面禁止食用野生动物。1月23日，中科院院士、清华大学教授李景虹等4位专家联名提出了《关于尽快修改完善立法全面禁止食用野生动物的建议》，作为九三学社北京市委的紧急提案提交中央[5]。多位专家学者相继提出全面禁食野生动物的呼吁，建议尽快修改野生动物保护法[6]。实际上，关于禁止食用野生动物的呼吁已经有很多年了，特别是2003年“非典”发生后，这种呼声一直没有停止过。新冠肺炎的暴发又一次将这一诉求推到了舆论的风口浪尖，并引起了党中央的高度重视。需要从理论上厘清的问题是，禁止食用野生动物、革除滥食野生动物陋习究竟是“一刀切”式的全面禁止，还是在现行立法规定的“分级分类保护”基础上的实行分类禁止？

我国《野生动物保护法》经过数次修改，对猎捕、出售、食用野生动物按照不同分级、分类，分别做出了禁止捕食、限制捕食、特别许可、支持繁育和利用等不同的规定。实践中，非法捕食野生动物的现象屡屡发生，引发重大公共卫生事件，反观《野生动物保护法》历次修改中，均没有完全回应社会舆论，实现全面禁止捕食的目标。审视其背后的原因。是“严格保护主义者与现实主义者之间的激烈争议”[7]。笔者认为，立法本身就是利益博弈和价值平衡的的结果，同时受历史文化传统和诸多现实因素的制约。只有对制度背后的社会文化因素和社会生活实际进行深入的剖析，才能为回答立法究竟能在何种限度上实现禁止捕食野生动物的问题提供答案。以下对禁止捕食野生动物的各种影响因素进行分析，并对其正当性、合理性和合法性做出判断。

3.1从满足口腹之需到生态文明理念：传统饮食文化和价值观的扬弃

生活在这个星球上的人类与野生动物，是大自然亿万年物竞天择、适者生存的结果。在人类社会早期采集狩猎阶段，野生动物是人类的主要食物来源之一，彼时人与动物的关系只是普通动物之间的关系。到了农耕畜牧时代，以耕种为主的生产方式逐步得以推广，生活资料来源更为稳定;虽然由于食物来源不可靠，仍然需要以动物作为食物来源，但人们逐渐学会从自然界中馴服家养动物供役使或食用。由于当时人类认知水平有限，生产力水平低下，对自然界作用的能力有限，把野生动物作为一种生活资料来源总体上并不会对自然生态平衡产生实质性的影响。进入工业革命时代，随着科学技术的发展，生产力的巨大进步，人类俨然成为野生动物的主宰者。一方面，无节制的开发利用活动极大地挤占了野生动物的生存空间;另一方面，野生动物一再成为人类餐桌上的美味。由此导致野生动物灭绝或种群数量的锐减，生物链条断裂、生态系统失衡、生态环境恶化。同时，野生动物病毒传播引发了的重大疫情一再发生，严重威胁到人类的健康和生命安全。

人类的食谱在千万年的演化历程中，经过反复筛选与淘汰，得以流传下来鸡、鸭、鱼、牛、羊、猪等传统食谱，也正是最适合的食材。人类饮食史对食谱筛选取舍的结果是：野生动物并不适合人类食用。明代医学家李时珍在《本草纲目》中，对于食用野生动物的后果有明确的记载，略举几例：“诸鸟有毒，凡鸟自死目不闭，自死足不伸，白鸟玄首，玄鸟白首，三足、四距、六指、四翼，异形异色，皆不可食，食之杀人”;孔雀，“肉性味咸凉，有小毒，人食其肉者，食后服药必无效”;乌鸦，“肉涩臭不可食，食其肉及卵，令人昏忘”;穿山甲，“性味咸、寒，有毒，其肉甘、涩，味酸，食后慢性腹泻，继而惊风狂热”。尽管如此，历史上对野生动物的捕食从来没有停止过。直至今天，对“野味”的追求似乎成为现代文明社会中某种病态的时尚。有学者研究了这种现象的主要原因：一是动物在人类文化中占据着重要的角色[8]，中华饮食文化与动物有密不可分的联系;嗜吃野生动物在某些地方仍然是历史习俗的遗留;二是猎奇、炫耀、攀比心理;三是认为食用野生动物有益补充身体营养[9]。

“十九大”报告指出，我国稳定解决了十几亿人的温饱问题，总体上实现小康，不久将全面建成小康社会。因此，从总体上看，人们早已没有必要以捕食野生动物来满足口腹之需。认为食用野生动物是“山珍海味”，可以增加营养、有益身体的观点毫无科学依据;以猎奇炫耀心态猎食野生动物违背社会主义核心价值观，与敬畏生命的生态伦理观、人与自然是生命共同体的生态文明理念格格不入，应当予以摒弃。从上述角度做价值判断，全面禁止食用野生动物有其正当性。

3.2非国家重点保护野生动物：限制捕食还是“全面禁止食用”

前文述及，《野生动物保护法》对地方重点保护野生动物、“三有”野生动物的限制捕食措施失之过宽，是造成此类野生动物大量交易和食用的制度原因。那么，立法对这类动物能否做出全面禁止食用的规定呢？

地方重点保护野生动物，是指有一定的种群数量、相对比较珍贵的野生动物，虽然不属于珍贵、濒危物种，但也需要进行重点保护。具有重要生态、科学、社会价值的野生动物，是在生态链条中不可或缺，对生物链条和生态系统平衡有重要价值，或在种群基因、生物进化等科学研究中具有重要价值，或被民族心理所普遍认同、带有某种社会文化符号的有重要社会价值的野生动物。按照“优先保护”的原则，除特许情况外，应当全面禁止捕食。由于野生动物保护法对非国家重点保护野生动物的猎捕、出售、食用并没有严格的禁止性规定，在取得狩猎许可证，或提供“合法来源证明”的前提下，允许进行猎捕、出售和食用，本质是一种限制性的捕食措施。由于立法本身留有余地，实践中提供“合法来源证明”往往沦为以合法或以变相合法名义进行猎捕、出售和食用的保护伞，野生动物保护执法中面临大量的“灰色地带”，为滥捕、滥食与非法交易野生动物，导致病毒感染引发疫情传播留下了隐患。因此，全面禁止此类动物的食用，既符合对野生动物“优先保护”的目的，又为解决屡禁不止的野生动物非法交易提供了合法依据。

3.3人工繁育野生动物：在保护与利用之间应当做出何种利益平衡

人工繁育野生动物，是指野生动物中经人工饲养、繁育，已经丧失了野外生存能力的动物，是相对于“野外生存的野生动物”的一个概念。我国人工繁育野生动物事实上主要有两个目标，一是因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物，通过人工养殖扩增濒危物种的种群，到达足够数量时，在自然界为这些物种寻找适合的栖息地，将其放归大自然，以期恢复自然种群。二是以经济利用为目的的人工繁育、养殖，据统计，我国以供应食品、毛皮、药用原料、科研试材为目的人工繁育野生动物种类约100种，养殖企业及养殖户约50万家（户），从业人员超过100万人，年产值约500亿元。新冠肺炎疫情发生后，有关主管部门停止了一切野生动物有关的交易活动，暂时关闭了野生动物人工养殖场。人工繁育野生动物面临何种出路出现了不同的声音。一种声音主张全面禁止野生动物交易和食用，包括取缔人工养殖野生动物，永久叫停“野味产业”，从根本上杜绝野生动物交易和食用，保障人民群众健康与生命安全。另外一种声音认为，应当建立人工繁育野生动物的分类管理制度，允许繁育技术成熟的人工种群在符合检疫标准的前提下进行交易和食用。争议的背后实际上是公共安全利益与产业经济利益的平衡问题。“法律是一种利益平衡，为保护一种利益损失另一种利益，在没有做好平衡的情况下会引发新的问题。”[10]

笔者认为，对人工繁育的野生动物不宜采用“一刀切”的方式，而应当在进行科学分类的基础上实行分类施策。首先，区分“野外生存的野生动物”和“人工繁育野生动物”;其次，区分“人工繁育野生动物”中以物种保护目的人工繁育和以经济利用为目的地繁育;再次，区分“以经济利用为目的地繁育”中繁育技术成熟的种群和技术不成熟的种群。其中，以经济利用为目的且繁育技术成熟的人工繁育种群，已经不同于野外生存状态的野生动物。一方面，其生态价值已经显著降低，对此类动物的经济性利用不会对生物多样性和生态平衡带来影响。另一方面，其用益物权属性和经济价值得到彰显。“野生动物的所有权人属于国家，但同时又存在用益物权人，人工驯养繁殖后出生的动物就属于用益物权人即驯养繁殖者。”[11]在我国，很多地方将人工繁育野生动物作为脱贫致富的重要产业。如果一刀切将其纳入禁食范围，既无必要，也不符合民法对权利人用益物权的保护。因此，除对这一类型的人工繁育野生动物在符合检疫防疫要求的前提下，可以允许食用以外，其他类型的人工繁育野生动物均应禁止食用。

4完善“禁止食用野生动物”法律制度的思考

新冠肺炎疫情波及范圍广、持续时间长，对我国经济社会发展带来很大的冲击和影响。在举国上下应对疫情的过程中，政府、社会和民众承受了巨大的压力，付出了很大的代价。这一重大公共卫生事件也给环境治理的风险防范带来了警示。在全国人大常委会禁食野生动物决定的基础上，尽快启动《野生动物保护法》的修改程序，实现野生动物风险防范的常态化机制，是立法机关面临的迫切任务。根据上文分析，笔者认为，应当矫正《野生动物保护法》的立法目的，扩大野生动物的保护对象，建立起以“全面禁食为原则，分类限制禁食为补充”的野生动物风险防范制度。

4.1立法目的与基本原则的矫正

“以人为本，以自然为根，以人与自然和谐为魂”[12]，是生态环境法律应当秉持的基本理念。习近平总书记指出：要从保障人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系。《野生动物保护法》在保障生物安全、保障公众健康、促进人与自然和谐方面有其不可替代的作用。针对立法目的中未体现保障公众健康和公共卫生安全的内容，以及由此引起的野生动物病毒传播源头制度供给不足的问题，建议将《野生动物保护法》第一条修改为：为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，保障公众健康安全，推进生态文明建设，制定本法。

增加“保障公众健康安全”的内容后，立法目的仍然体现为一元目的。这是因为，加强对野生动物的保护，在客观上会起到保障公众健康安全的实际效果，二者是互为促进而不是对立的关系。同时，为实现保障公众健康安全的目的，应当对第四条规定的“保护优先、规范利用、严格监管”原则做出相应的调整，鉴于“规范利用”是合理开发利用的另外一种表述，在保护与利用之间并不能体现出哪种价值更加优先。建议将第四条规定的基本原则修改为：“国家对野生动物实行保护优先、限制利用、风险防范、严格监管的原则”。一方面突出对野生动物利用的“限制”，实现与保护优先的统一;另一方面，实现风险预防功能，使“环境与健康风险预防原则”真正落地生根[13]。

4.2全面禁止食用国家和地方重点保护野生动物、“三有”野生动物

《野生动物保护法》对国家重点保护野生动物的猎捕、交易和利用采取全面禁止的态度，应予坚持。同时，建议对其中存在隐患的第三十条“禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品”做出修改，删除其中的“非法”二字。这也意味着，只要是国家重点保护的野生动物，无论购买来源是否合法，一律禁止食用，堵塞以合法或变相合法名义食用国家重点保护野生动物及其制品的漏洞。另外一个相关的问题，对于利用国家重点保护野生动物及其制品，也应当严格禁止，删除可能引起扩大化解释的条款。

对非国家重点保护的地方重点保护野生动物、“三有”野生动物的猎捕，可以在现有狩猎许可的基础上，进一步严格行政许可程序，提高审批标准。对这类野生动物的食用，应当改“限制食用”为“全面禁止食用”，彻底杜绝此类动物病毒传播的渠道，同时更好的实现保护野生动物、维持生态系统平衡的目的。建议将第三十条中规定的“禁止使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”修改为“禁止食用非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”。删除关于合法来源证明的内容，实现对非国家野生动物及其制品的全面禁止食用。

4.3实现人工繁育的野生动物的分类保护与利用

对于人工繁育的野生动物，应当区分情况分别做出禁止食用、限制食用的规定。第一，因物种保护目的人工繁育野生动物，应视为“野外生存的野生动物”，坚持现有立法的规定，全面禁止捕食。第二，以经济利用目的为主，但繁育技术不成熟、经长时期驯养仍不能适应养殖环境的人工种群，由于存在生物学上的风险，应将其纳入“野外生存的野生动物”的范围，限制人工养殖和非食用目的的利用，全面禁止食用。第三，将经济利用为主、人工繁殖技术成熟、且已经适应人工养殖环境的野生动物种群，可以考虑另行设置一个“特种养殖动物”门类，移出野生动物的范围，采取类似于家畜家禽的管理方式进行规范，在生产、销售、食用等环节适当放开。建议在第二十九条“利用野生动物及其制品的，应当以人工繁育种群为主”修改为：禁止食用繁育技术不成熟的人工繁育野生动物;利用人工繁殖技术成熟的野生动物，应当符合法律规定的动物检疫防疫标准。此外，如何判断人工繁育技术是否成熟，国务院野生动物保护主管部门应当组织研究和科学论证，适时更新名录。同时，完善人工繁育野生动物的生态安全制度，如安全标准制度、安全评价制度、安全等级和标志制度、许可证制度等[14]，防止此类动物病毒传染造成疫情。

4.4把“野外生存的野生动物”全面纳入野生动物的保护范围，全面禁止食用

《野生动物保护法》对野生动物保护范围的不周延，是导致野生动物病毒传播的一个重要因素。针对这一问题，在现有野生动物保护范围的基础上，扩大野生动物的保护范围，把“野外生存的野生动物”全面列入保护范围，从而从源头上防止因捕猎、出售、食用此类野生动物而引发的疫病病毒传播。对此，笔者建议《野生动物保护法》第二条修改为：本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物，有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，以及其他在野外生存的陆生、水生野生动物。扩大保护范围后，对野生动物进行重新分类：珍贵、濒危的陆生、水生野生动物;有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物;人工繁育的野生动物;野外生存状态的其他野生动物。如前所述，对前两类野生动物全面禁止食用，对人工繁育的野生动物实行分类保护与利用。而对野外生存状态的其他野生动物，因其种群数量相对丰富，可以在不损害生态平衡和生物多样性的基础上，通过狩猎许可，允许进行一定限度的捕猎以及“非食用目的”的利用。由于很多野生动物自身携带病毒，虽然病毒是否会引发疫病传播涉及复杂的科学判断，具有科学上的不确定性，但是，根据风险预防原则的要求，为防范可能发生的疫情风险，应当规定全面禁止食用。同时，还应当增设相应的责任规定。在“法律责任”部分增加一条：违反本法规定，非法购买、食用其他在野外生存的野生动物，情节轻微的，由野生动物保护主管部门处以五百元以上五千元以下罚款;情节严重的，由公安机关处以行政拘留;引发疫病传播造成重大公共卫生事件的，依法追究刑事责任。由此，全面建立严格的野生动物禁食制度。

4.5实现《野生动物法》与其他相关立法的充分衔接

动物检疫、防疫是预防动物疫病传播的重要风险预防制度，是保护人体健康、保障公共卫生安全的“安全阀”，任何漏洞都有可能引发严重后果。立法机关应当对《野生动物法》《动物防疫法》《传染病防治法》《进出境动植物检疫法》等相关法律启动一揽子修改程序，修改完善相关规定，实现野生动物禁止食用、检疫、防疫等方面规定的充分衔接。其中，《动物防疫法》应当删除“合法捕获”的限制，把所有的与人类关系密切、可能对人体健康带来损害风险的动物均作为检疫防疫的对象。建议该法第二条修改为：本法所称动物，是指家畜家禽、人工饲养动物、野生动物和其他动物。把出售、交易野生动物、流浪动物的行为均纳入检疫范围。《传染病防治法》应当规定对预防各类野生动物疫病传播的监督管理部门及其职责分工、具体监管措施做出规定。《进出境动植物检疫法》对各类进出口野生动物及其制品的检疫做出专门规定。通过相关立法分工负责，实现野生动物从禁止食用、检疫、防疫和疫情控制等各个环节的有效衔接，建立系统完整的野生动物风险防范体系，实现保障生态安全和公众健康的目标。

（编辑：刘呈庆）

参考文献

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