论德国的患者处分制度及其对我国的借鉴意义

潘永茂

摘要：作为德国的患者自我决定权的一项具体制度，患者处分（Patientenverfügung）被2009年施行的《照管法修正第三法》实现了法律规范化，并纳入德国《民法典》，安置在第四编第三章第二节“法律上的照管”中。患者处分是德国患者自我决定权的一项具体制度，对我国有借鉴意义。

关键词：患者处分;自我决定权;借鉴意义

一、患者处分的概念

患者处分是指有允许能力的成年人，为他无允许能力的情形，以书面形式决定允许或拒绝特定的、在作决定的时刻尚不马上来临的健康状况检查、治疗或医疗手术。在此定义中，决定必须同时满足以下要求：1.由有允许能力的成年人作成;2.以书面形式作成;3.内容是对尚不马上来临的特定医疗措施的允许或不允许的决定。允许（Einwilligung）特指事前同意（vorherige Zustimmung）。實施医疗措施前，治疗者须获得患者的允许。允许与医疗合同的订立不同，允许的效力不取决于当事人的行为能力，而取决于其自然的理解和控制能力。因此，能够理解医疗措施的类型、意义、范围及风险并据此确定自己意愿的人有允许能力。

二、患者处分制度的宪法根源

患者处分制度的宪法根源是人的自我决定权，而后者以德国《基本法》规定的人的尊严原则、一般人格权原则和人的身体完整权原则为依据。自我决定权保障人自我决定的自由。它包括自我冒险乃至自我侵害和拒绝维持生命的措施的权利。国家负有的生命保护义务，须为它让路。它并不因允许能力丧失而消灭。在有允许能力时作的决定的效力将延伸到失去允许能力之后。但是，自我决定权并非毫无限制地适用。处分人无权要求医生实施犯罪行为，在患者处分中旨在指示“应要求杀人”（T?tung auf Verlangen）的决定无效。

三、患者处分的规则

（一）形式要求

书面形式是患者处分有效性的前提，其目的是提醒处分人不要草率地作决定，同时帮助医生清楚界定处分人的指示。但患者处分的撤回却是不要式的，可通过书面、口头或非言语的举止、表情和身体反应作出，只要足够清楚地表达了患者内心意愿即可。撤回的时间也无限制。

（二）审查和执行

当处分人处于无允许能力状态时，患者代理人（Patientenvertreter）有义务审查患者处分是否对应于患者当下生命和治疗状态。如对应，则执行在患者处分中确定的患者意愿。对于患者处分的解释和执行，患者意愿的决定作用贯彻始终。如果没有患者处分，或者患者处分与患者当下生命和治疗状况不对应，患者代理人应查明患者的治疗愿望（Behandlungswünsche）或推定意愿（mutma?licher Wille），并据此决定是否允许医疗措施。查明推定意愿时必须根据具体依据，尤其要考虑患者先前口头或书面表态、道德或宗教信念和其他个人价值观。患者代理人指患者本人的照管人（Betreuer）或意定代理人（Bevollm?chtigte）。本人可预先指定自己的意定代理人。照管人由照管法院依本人申请或依职权选任。照管遵循必要性原则，在意定代理人权限范围内，照管为不必要。换言之，意定代理人在其权限范围内优先于照管人担任患者代理人。

（三）为查明患者意愿而进行的谈话

主治医生审查哪些医疗措施从患者总体病情和预后看来是合适的。在考虑作为医疗决定基础的患者意愿的情况下，主治医生和患者代理人讨论这些措施。为查明患者意愿，应给患者近亲属及别的信赖人表达的机会，但以无严重迟延而能为之为限。所谓近亲属除了直系亲属（子女、父母）和配偶或生活伴侣（Lebenspartnern）外，还包括所有与患者有实际亲近关系的亲属。信赖人包括养子女、养父母、密友及牧师等。

（四）司法介入

如果主治医生和患者代理人对患者意愿的意见一致，则不需要司法介入;如果存在分歧，在作关乎患者生死或可能有长期、严重健康后果的重大决定时，须获照管法院批准。允许、不允许或允许的撤回符合患者意愿的，照管法院必须批准。但是，迟延会引起危险的，医疗措施可不经法院批准而予以实施。

四、患者处分的消极权利保护

不设立患者处分的权利也受法律保护。任何人都没有设立患者处分的义务，订立合同不得以设立或者出示患者处分为条件。

五、德国的患者处分制度对我国的借鉴意义

我国现行患者知情同意权制度中的知情同意仅限于患者现时的意见，并不包括患者预先表达的意见。当患者因昏迷等原因不能表达意见时，患者先前表达的医疗指示无法律约束力。这不符合《宪法》的尊重和保障人权原则和人格尊严原则以及《民法总则》的民事主体自我决定权原则，亟须改革。对此，德国患者处分制度有很好的借鉴作用。我国可以学习德国的经验，在既有制度基础上，将患者知情同意的效力范围予以扩张，使之延伸到患者失去知情同意能力之后的阶段。在立法模式上，与单行法模式相比，德国法将患者处分纳入《民法典》的模式更加适合我国。采这种模式，更能彰显患者人格权利的重要地位，也更有利于民事权利体系的完整性和协同性。在形式要求方面，德国法仅要求患者处分采用书面形式，而放弃了公证、登记、前置医疗咨询和定期更新的要求，且患者处分的撤回采用不要式。这种相对宽松的形式要求，避免了程序规则的繁琐性，适合我国实际情况。我国民事行为能力制度无法解决医疗决定能力的认定标准问题，德国法采取的允许能力标准已经解决了这个问题，可以参考。

我国患者家属在医疗决策中的替代决定权的弊端显而易见，它阻碍了患者自我决定权的落实，也构成建立患者预先医疗指示制度的障碍。然而，把家属排除在医疗决策过程之外，既不现实，也不正当。德国患者处分制度中的“为查明患者意愿而进行的谈话”程序，提供了另一种患者家属参与医疗决策的方式，值得借鉴。