自甘风险规则对于搏击运动的适用与嬗变——基于《民法典侵权责任编草案》第954-1条的分析

孙思琪，金怡雯

1 问题的提出

自甘风险是比较法上普遍认可的一项关于行为人责任的抗辩事由[1]。2019年1月，全国人大常委会法制工作委员会针对《民法典侵权责任编（草案）（二次审议稿）》（下称《民法典侵权责任编草案》）公开征求意见，其中第954-1 条确立了自甘风险规则，较之现行《侵权责任法》以及2018 年9 月公布的《民法典各分编（草案）》均属新增规定。此前我国法律虽未明文规定自甘风险规则，学理和实务却均予以承认[2]，司法实践也不乏运用此项规则或其基本原理进行裁判的案例。但是，理论层面关于自甘风险规则的概念、构成要件、法律效果等诸种事项均未形成较为统一的认识，导致法院适用此项规则的具体态度和实际做法也不尽相同。

自甘风险规则顾名思义是为因应风险较为突出的民事活动而产生，体育运动基于突出的身体性、对抗性、竞技性等特征自然成为此项规则最常涉及的领域之一，我国此前相关的学理研究也大多聚焦体育伤害的自甘风险抗辩。《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈民法典侵权责任编（草案）〉修改情况的汇报》列明的立法理由也是围绕体育运动展开：“参加对抗性较强的体育等活动容易发生受伤等情况，实践中，对伤害由谁承担责任经常产生纠纷，……宪法和法律委员会经研究认为，参加者自愿参与这些活动应当充分认识到其危险性，由此产生的正常风险原则上应当由参加者自己承担。”搏击运动作为以击倒乃至伤害对手为目的的对抗性运动，人身损害一定意义上本就是此类活动的追求所在，因而其中涉及的风险往往更为特殊，突出表现为正常风险与异常风险的交错混杂。据此自甘风险规则在搏击运动领域得以适用的同时也将有所异化，特别是在正常风险的认定、受害人的认知程度、行为人的重大过失等方面均显得更为复杂。因此，自甘风险规则对于搏击运动的适用应有专门加以研究的必要。

本文基于《民法典侵权责任编草案》第954-1 条的规定，围绕搏击运动探讨自甘风险规则的适用，着重关注搏击运动适用此项规则的特殊性，包括构成要件的认定以及特殊情形的适用与否，兼及我国民法典侵权责任编规定自甘风险规则的完善建议。

2 自甘风险规则在搏击运动领域的可适用性

2.1 自甘风险规则的基本认识

关于自甘风险规则，一般认为导源于“同意不生违法”（volenti non fit injuria）的法谚[3]，但我国学理研究对于此项规则的认识和定位却明显有所差异。例如，王利明认为自甘风险是指：“受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害。”[4]杨立新则主张是指“原告提起的过失或者严格责任的侵权责任诉讼中，要求原告承担其自愿承担的所涉风险”[5]。究其本质，自甘风险无外乎是指受害人明知某种具体危险状态存在而仍然冒险为之[6]，因而自甘风险规则的适用自然也是围绕危险及其认识而展开。类似的学理分歧同样延伸至自甘风险的构成要件，而且由于长期以来缺少法律规定的支撑与指引，学者的观点更是大相径庭（见表1）。但是，仍然可以从中发现学理上关于此项规则形成的基本共识，即受害人自愿进入危险状态应是自甘风险最为本质的要件；其余诸如不得违反法律规定或公序良俗、损害与过错之间存在因果关系之类，大多属于抗辩事由不言自喻的应有之意。

表1 我国学理关于自甘风险构成要件的不同观点Different Points of Views on the Elements of Constitution of Voluntary Assumption of Risk

《民法典侵权责任编草案》第954-1条第1款规定：“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”同时，该条第2 款规定：“活动组织者的责任适用本法第九百七十三条的规定。”后者援引的草案第973条是关于违反安全保障义务的侵权责任的规定，基本内容与现行《侵权责任法》第37条大抵一致，同时也有一定程度的完善，其中第1 款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”

2.2 《民法典侵权责任编草案》第954-1条对于搏击运动的适用

搏击运动是颇为典型的危险性活动，即使作为体育活动也是尤具危险性的类型，而且现代文明社会人们参加此类活动通常皆属自愿，因而《民法典侵权责任编草案》第954-1 条确立的自甘风险规则对于搏击运动显然具有基本的可适用性。具体而言，《民法典侵权责任编草案》第954-1 条第1 款应当可作以下三个方面的解释。

首先，该条在文义上仅规定了一项积极要件，即受害人“自愿参加具有危险性的活动”；同时，该条第1 款的但书规定表明“行为人的故意或重大过失”属于消极的构成要件。其次，自甘风险依据草案体系属于免责事由。行为人除非存在故意或重大过失，否则一概不承担侵权责任，因而不同于草案第952条针对受害人过失规定的“可以减轻侵权人的责任”。也即若依现行《侵权责任法》第三章标题的表述，受害人自甘风险属于“不承担责任”的情形，而非“减轻责任”。最后，危险性活动组织者的责任适用关于违反安全保障义务的侵权责任的规定，也即不属于自甘风险规则的适用范围，受害人自愿参加危险性活动不能免除组织者的责任。也有学者认为：第954-1 条第1 款适用于最为典型的对抗性竞技活动，针对所谓的技术性过失；第2款适用于无对抗性、具有一定危险性的游乐活动，针对所谓的组织过失[10]。

至于我国司法实践的态度，不少案例也对搏击运动产生的损害赔偿适用了自甘风险规则进行裁判。例如，上海市第二中级人民法院针对跆拳道赛事发生的人身损害认为：“竞技体育运动均有一定的风险，对运动参与者而言，其应当对相应风险有所认识，其参与运动的行为即表明其对于可能造成的损害后果自愿承担。而就体育比赛的组织者而言，其安排的比赛内容、采用的比赛规则等若无明显不合理之处，其应当对比赛过程中发生的损害免责。”[11]北京市通州区人民法院则就巴西柔术的日常练习认为：受害人作为成年人关于武术格斗相关训练存在的风险应有一定认识，故其自身对于练习过程中发生的人身损害也有过失[12]。

3 搏击运动在法律层面的特殊性

搏击运动是以二人格斗为主要形式的对抗性运动，包括空手道、跆拳道、拳击、泰拳、散打等项目类型。体育运动的对抗性以及当事人的主动、自愿参与，致使其中涉及的风险与责任较之一般民事活动有所不同[13]，因而方有适用自甘风险规则的必要。此项规则之所以在搏击运动领域有所异化进而需要专门加以考察，根源应当在于搏击运动本身具有的特性。倘以比较法观之，体育活动乃至搏击运动往往被认为是自甘风险规则重点关顾的领域。例如，《欧洲示范民法典草案》第VI-5:101条“同意和自担风险行为”第2 款是关于自甘风险规则的规定，该款的立法理由明确指出：“本规则的主要适用领域是参与武术活动或其他危险的运动，但并不限于此。”[14]但是，搏击运动究竟应该如何适用自甘风险规则，既有的理论研究却甚少涉及。

搏击运动虽与其他竞技体育项目一样是以赢得比赛、战胜对手为目的[15]，但其对抗性攻防的基本内容决定了更为特殊的获胜方式。以中国空手道协会全接触空手道委员会2014 年4月制定的《全接触式空手道竞赛规则》为例，其中组手规则第6条“得分”规定了获胜的条件是“一本”（ippon），具体分为两种情形：一是使用除犯规以外的技术动作攻击将对方选手击倒3 秒以上；二是获得两个“技术得分”也即“技有”（waza-ari），技有是指将对方击倒3 秒以内的情形。同时，该规则列举了四种构成击倒的情形：一是被攻击后除脚以外的身体任何部分着地，二是身体重心晃动丧失继续比赛的能力或意识，三是主裁判判定其受到强烈击打而不能继续比赛时，四是医护急救后鉴定其不能继续比赛时。而且，根据以国际空手道联盟极真会馆为典型的全接触空手道在世界范围之内更为通行的竞赛规则，对方选手纯粹倒地而未实际产生人身损害的情形，通常不被认可是构成技有的有效技术攻击。其他绝大多数搏击运动往往也要求击倒对手或者造成特定程度的伤害方能赢得比赛。

考察上述竞赛规则不难发现，搏击运动本身即以造成人身损害为目的，因而与其他体育活动存在明显区别。例如，足球项目的获胜方式是尽量将球射入对方球门，进而通过比分优势赢得比赛。虽然足球项目的对抗性也有可能造成骨折、脱臼等人身损害，但此类损害不是赢得比赛所必需，亦非人们积极追求的目标。与此相反，搏击运动却大量存在此类必要的人身损害。对于竞赛规则允许的人身损害的积极追求，同时也导致活动的风险性较之其他体育项目明显提高，相应地也更易引发正常对抗以外的人身损害，致使正常风险与异常风险在搏击运动领域交错混杂，从而也对以因应风险为目的的自甘风险规则造成挑战。此即搏击运动在法律层面的特殊之处。

4 自甘风险构成要件在搏击运动领域的认定

适用自甘风险规则的重点在于风险。搏击运动追求人身损害的特定项目内容和竞技方式，导致风险在此一领域的主要形态虽然均是人身损害，但背后却有着正常风险和异常风险的区分与交错。竞赛规则允许的行为造成的人身损害可被视为正常风险，而异常风险主要是指犯规行为或同场竞技以外因素造成的人身损害。《民法典侵权责任编草案》第954-1 条第1 款规定了构成自甘风险的积极要件和消极要件，即受害人自愿参加危险性活动，以及行为人的故意或重大过失。搏击运动的特殊风险也将影响自甘风险构成要件的认定。

4.1 受害人自愿参加危险性活动

“自愿参加具有危险性的活动”作为法条的语言表述看似清晰，但其作为法律规定的准确性却未必理想，尤其“自愿”一语的具体含义需要进一步加以解释与分析。强调自愿的目的应是为了说明受害人已然了解风险而仍参加活动，也即学者所谓“知悉或者鉴识危险”，因而此项要件的成立必须关注对于风险的了解程度。具体而言，受害人应当能够完全意识到造成损害的风险，特别是属于异常风险的情形。比较法上对此亦有相应例证可资借鉴，比如《欧洲示范民法典草案》第VI-5:101条第2款明确要求“受害人明知所发生的损害类型的风险”[16]，而美国《第二次侵权法重述》第496C节第1条也规定“原告完全理解被告之行为或被告之土地或动产的状况对原告自身或其物品造成伤害的风险”[17]。

具体至搏击运动的场合，所谓活动的危险性以及受害人的自愿并不能够概括性地覆盖特定活动所有产生人身损害的情形。需要受害人具有充分认识的应是造成具体损害的危险，而不是搏击运动本身笼统的危险。易言之，应当基于危险活动发生特定损害的概率加以判断，概率越高表明受害人自愿承受的可能性也越大[4]，而不能认为只要受害人自愿参加危险性活动便应承受其中发生的所有损害。例如，全接触空手道的竞赛规则通常禁止以拳法攻击对方咽喉以上、包括头部在内的身体部位，中国空手道协会全接触空手道委员会《全接触式空手道竞赛规则》（组手规则）第8 条“禁止的行为（犯规行为）”即有相应规定；实际比赛时双方的进攻以及位置移动频率较高，意外击打对方喉部的犯规行为时常发生。此类犯规造成的损害往往较为轻微，裁判通常也仅作出“注意”（chui）的口头警告处罚；但是，此前也曾发生选手拳击对方眼部导致视网膜脱落的先例，裁判即以“失格”（shikkaku）论处。上述两种情形虽然均是犯规行为导致的人身损害，但二者发生的概率以及严重程度截然不同。后一情形明显超出了受害人参加比赛时能够准确而充分认知的风险范围，不应认为受害人自愿承受此种风险，即使严重犯规行为有时并不等于行为人在法律上构成故意或重大过失。

4.2 行为人的故意或重大过失

行为人的故意或重大过失是作为自甘风险的消极要件而存在，也即自甘风险规则在行为人的故意或重大过失造成损害的场合不再适用，行为人仍应承担侵权责任。故意的情形不应适用自甘风险规则自不待言，但目前《民法典侵权责任编草案》第954-1 条规定的自甘风险属于绝对免责事由，因而更为重要的应是重大过失能否涵盖行为人在搏击运动场合应当承担责任的全部或谓主要情形。

所谓重大过失，是指显然欠缺普通人之注意的过失[17]，表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况[18]。作为程度最为严重的过失类型，行为人是以一种异乎寻常的方式违背了必要的注意，作出的行为特别重大而且在主观上不可宽恕地违反了义务，已经显著超出了通常的过失程度[19]。关于自甘风险规则与犯规行为的关系，一般认为体育项目要求的风险承受程度也即容忍度越高，参加人应尽的注意义务相应越小，因而体育运动恶意犯规的范围从大到小依次应是非对抗项目、非身体接触对抗项目、身体接触对抗项目、特殊对抗项目[20]。据此搏击运动应是风险承受程度较高的体育项目，参加人应尽的注意义务也就相对较小。而且，搏击运动竞赛场上情况瞬息万变，许多犯规行为并非选手有意为之，很难归入重大过失的范围。

例如，攻击裆部是全接触空手道以及其他许多搏击竞赛禁止的犯规行为，中国空手道协会全接触空手道委员会《全接触式空手道竞赛规则》（组手规则）第8 条“禁止的行为（犯规行为）”即有相应规定，而对于腿部内侧的踢击却是颇为有效的技术动作，二者之间仅在击打位置方面存在一定差别。比赛期间双方选手大多保持较高的进攻强度和频率，任何步法移动或者技术动作产生的身体位置变化均有可能影响击打精度，进而导致原本计划的技术动作成为犯规行为。此类情形即使在世界级的高水平赛事中也时有发生。此时行为人违反注意的程度往往难以构成重大过失，但毕竟可能导致对方选手遭受损害，即使作为危险性活动也不应允许行为人完全免除责任。而且，搏击运动作为两人之间同场格斗的竞技项目，其中存在的风险也并非单向。如果要求受害人承受犯规等行为造成异常人身损害的风险，行为人自然也应负担各类意外情形可能导致自身作出犯规行为进而引发人身损害的风险。唯此搏击运动的特殊风险方能较为合理地分配。

针对上述情形，较为可行的应对方法应是改变自甘风险规则的性质定位也即法律效果，将其作为减责事由而非绝对的免责事由，也即纳入比较过失抑或过失相抵的范畴，同时也就不必继续设置行为人的故意或重大过失作为消极要件。此亦符合比较法上关于自甘风险的立法倾向与趋势[2，7]。

5 自甘风险规则对于搏击运动特殊情形的适用

论及自甘风险规则对于搏击运动的适用，应有两类特殊情形需要专门加以分析，一是搏击运动的日常训练应否适用自甘风险规则，二是未成年人参加搏击运动应否适用自甘风险规则。

5.1 日常训练应否适用自甘风险规则

搏击运动日常训练应否适用自甘风险规则，目前我国学界存在不同观点。例如，石佳友认为：“援引自甘风险只应限于竞赛的参与者之间所发生的损害，而排除训练和教学活动中所发生的事故。”[10]此种主张的理据主要在于认为训练和教学活动的风险往往可控，因而不同于正式比赛[4]。但是，搏击运动日常训练的实际情况却未必如此。既然自甘风险规则是为因应风险而生，即应考察日常训练与正式比赛面对的风险是否一致，特别是日常训练是否构成法条所称“具有危险性的活动”。

仍以全接触空手道项目为例，组手也即实战比赛的裁判组是由1 名主裁、4 名边裁共计5 人组成；组手也是日常训练最为主要的内容之一，但每次训练往往仅有1 至2 名教练负责课程教学，却可能有数组人员同时进行实战对抗训练，导致此时的安全保障水平实际并不能够达到与正式比赛相同的程度。而且，日常训练还会涉及级、段位的晋升考核等较为特殊的活动，其中便有严格的组手考核项目。此时日常训练的强度、内容与正式比赛并无明显差异，均可构成危险性活动，似乎难以找到排除自甘风险规则适用的充分理由。

此外，搏击运动包含一些难度和危险程度均较高的技术动作，正式比赛可以使用的机会不多，但日常训练也会安排相应的专门练习。此时日常训练的危险程度甚至高于正式比赛。较为典型的应是全接触空手道的舍身技（捨て身技），其他许多搏击运动的技术体系也有类似内容，特别是诸如“胴回し回転蹴り”之类是以迅速整体回转身体倒地产生的力量和速度攻击对手，乃是近乎孤注一掷的技术动作[21]。“舍身”的名称即有俗语所谓“伤敌一千，自损八百”的意味，由此决定了此类技术动作的练习即使方法得当，仍有可能造成一定的人身损害，如果排除自甘风险规则的适用显然有失公允。

5.2 未成年人应否适用自甘风险规则

未成年人是目前我国搏击运动最为重要的参与者类型之一，不仅许多搏击团体设有专门的青少年课程，而且跆拳道、空手道等项目针对青少年的竞赛也已渐成规模。自甘风险规则的适用要求受害人应当能够完全意识到造成损害的风险，而未成年人的认知能力尚不完全成熟，自我保护能力也显较弱[22]，致使未成年人能否适用此项规则存在争议。

从搏击运动在我国的实践来看，未成年人无论参加日常训练抑或报名正式比赛，均须经得监护人的同意。监护人作为未成年人的法定代理人，已经对于搏击运动的风险以及未成年人能否承受作出判断，进而代表未成年人决定参加搏击运动。此时原则上应当认为已经符合自甘风险的积极要件。而且，根据《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈民法典侵权责任编（草案）〉修改情况的汇报》，《民法典侵权责任编草案》第954-1 条的立法理由之一正是为了“明确学校等机构正常开展此类活动的责任界限”，因而并无针对未成年人排除适用自甘风险规则的理由。但是，如果日常训练安排了超出常规的、危险程度明显与未成年人身体情况不相适应的内容，此种风险显然已非监护人在同意未成年人参加搏击运动之时所能合理预见，因而不应适用自甘风险规则。

6 结 语

通过上文分析，可以得出结论：首先，搏击运动可以适用《民法典侵权责任编草案》第954-1 条确立的自甘风险规则，我国司法实践对此总体也持认可态度。其次，搏击运动本身即以击倒甚或伤害对手为目的，导致正常风险和异常风险皆有可能造成人身损害，因而适用自甘风险规则具有较为明显的特殊性。再次，适用自甘风险规则要求受害人应当能够完全意识到造成损害的风险，从而需要基于危险活动发生特定损害的概率加以判断；行为人承担责任的情形也不应限于故意或重大过失。最后，日常训练以及未成年人参加搏击运动原则上均可适用自甘风险规则。

自甘风险规则在搏击运动领域的重要功能，应是促使此一项目固有的特殊风险，能够在对阵双方乃至赛事组织者、场馆经营者、教练人员之间妥善分配。既要避免行为人动辄得咎，进而使其面对搏击运动裹足不前；又要防止受害人在遭受不尽合理的人身损害之时，无法获得基本匹配的救济。因此，建议针对搏击运动等危险性活动的实际情况，规定自甘风险属于减责事由而非目前确立的绝对免责事由。同时，顺应比较法上的立法趋势而将自甘风险纳入比较过失的适用范围，允许法院在裁判此类案件时针对个案的具体情况，综合考虑特定风险的发生概率、行为人的过失程度等诸种因素，确定行为人的侵权责任。据此建议《民法典侵权责任编草案》第954-1条第1款修改为：“自愿参加具有危险性的活动，行为人因过错造成受害人损害的，可以减轻或者免除行为人的责任。”至于该条第2 款规定活动组织者的责任适用违反安全保障义务的侵权责任的规定，其与自甘风险规则之间属于何种关系，活动组织者是否包含场馆经营者、教练人员等搏击运动经营者以外的主体，法条的现有表述均不甚清晰，应有进一步加以明确的必要。而且，受害人对于风险的充分认识往往需要依靠活动组织者的妥善告知，活动组织者对于风险的告知义务是否需要另作规定，也应审慎考量。