论设区市《生态文明建设促进条例》的制定——以江西省抚州市生态文明建设促进条例起草为例

谢青霞， 赵 程

(东华理工大学 文法学院，江西 南昌 330013)

2014年国家6部委正式批复《江西省生态文明先行示范区建设实施方案》(以下简称《江西示范区方案》)，2016年8月江西省与福建省和贵州省一起成为首批“国家生态文明试验区”，生态文明建设已然是江西省的头等大事。同年，《抚州市生态文明先行示范市建设实施方案》得到批复，抚州市成为江西省唯一一个全市列为生态文明示范区的地级市。为贯彻以上文件要求，探索和完善生态文明制度体系建设，抚州市2016年8月发布了《抚州市生态文明先行示范市制度体系建设工作实施方案》，旨在围绕破解本地区生态文明建设的瓶颈制约，扎实推进各项制度建设。正值抚州市作为设区市刚获得了立法权，于是市发改委委托我们开展《抚州市生态文明建设促进条例》(以下简称《促进条例》)的起草研究工作，并在2016年底市人大立法项目征集时向人大提出了立法项目立项申请。

申请提交后，在立项论证时出现了不同的观点，有的认为没必要立法，有的认为生态文明建设刚开始立法时机还不成熟，有的认为没有上位法立法无依据。那么地方立法制定生态文明建设促进条例是否有必要，其性质是什么，要解决什么问题，如何立法才科学等问题均引起我们的思考。随着我国生态文明建设的逐步推广和深入，地方围绕生态文明的立法也会增多，就这一问题的思考因此就有着普遍的意义，本文记录了我们的一些粗浅思考，以求抛砖引玉。

1 设区市制定生态文明建设促进条例的必要性分析

1.1 贯彻国家生态文明建设政策的现实需要

党的十七大首次把“建设生态文明”写入党的报告，作为全面建设小康社会的新要求之一；十八大把“生态文明建设”纳入中国特色社会主义事业“五位一体”总体布局，并将“中国共产党领导人民建设社会主义生态文明”写入党章，作为行动纲领；党的十九大指出“建设生态文明是中华民族永续发展的千年大计”。2018年宪法修改，更是把生态文明写入宪法。

生态文明建设的实践不断推进，在环保部(现生态环境部)不断推进生态文明建设试点示范基础上，2013年国家发展改革委、财政部、国土资源部、水利部、农业部、国家林业局6部委印发了《生态文明先行示范区建设方案(试行)》(发改环资[2013]2420号)，2014年国务院印发《关于支持福建省加快生态文明先行示范区建设的若干意见》(国发 [2014]12号)，后由国家发展改革委等6部委联合印发《浙江省湖州市生态文明先行示范区建设方案》。另外，6部委还联合印发了江西省、云南省、贵州省、青海省生态文明先行示范区建设实施方案，启动了第一批生态文明先行示范区建设。2016年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于设立统一规范的国家生态文明试验区的意见》，福建、江西和贵州被纳入首批国家生态文明试验区，成为探索和完善生态文明制度体系发展路径、积累生态文明建设可复制推广经验的试验区。

江西省被纳入示范区和试验区以来，在省内积极贯彻落实，先后开展了三次生态先行示范县评选工作，抚州市被评为先行示范市，这是江西全省唯一设区市的先行示范区，生态文明建设已经是抚州市政府的头号重要任务。因此，在抚州市进行促进生态文明建设的地方立法是贯彻国家生态文明建设政策的现实需要。

1.2 制度建设是生态文明建设的关键

从人类文明发展史角度来看，“生态文明是继原始文明、农业文明和工业文明之后的一种新的社会文明形态，是人类为实现可持续发展必然要求的进步状态，是人类对传统文明的反思和超越”[1]。

作为一种新型文明，在其建设过程中加强制度建设以及进行制度创新就显得尤为重要。2016年习近平强调：“要深化生态文明体制改革，尽快把生态文明制度的‘四梁八柱’建立起来，把生态文明建设纳入制度化、法治化轨道。”[2]“保护生态环境必须依靠制度、依靠法治。只有实行最严格的制度、最严格的法治，才能为生态文明建设提供可靠保障”[3]。

十八届三中全会提出要 “加快建立系统完整的生态文明制度体系”，2015年4月25日中共中央、国务院印发《关于加快推进生态文明建设的意见》(以下简称《意见》)提出，要 “不断深化制度改革和科技创新，建立系统完整的生态文明制度体系”、“引导、规范和约束各类开发、利用、保护自然资源的行为，用制度保护生态环境”。2015年9月，《生态文明体制改革总体方案》(以下简称《总体方案》)印发，明确提出到2020年构建起由自然资源资产产权制度等八项制度构成的生态文明制度体系[4]。 2018年党的十九大强调要加快生态文明体制改革，建设美丽中国。

各地在进行生态文明制度建设中也会把制度建设作为一项重要任务，如为贯彻国家6部委《关于印发江西省生态文明先行示范区建设实施方案的通知》(发改环资〔2014〕2508号)和《抚州市生态文明先行示范市建设实施方案》等文件要求，探索和完善全市生态文明制度体系建设，江西省抚州市2016年8月印发《抚州市生态文明先行示范市制度体系建设工作实施方案》，该方案确立了要紧紧围绕破解本地区生态文明建设的瓶颈制约，扎实推进各项制度建设，抓紧形成可复制可推广的制度成果，其中出台生态文明建设相关法规是该方案中确立的一个近期要完成的任务之一。

综上所述，我们可看到，不论是中央还是地方，相关的表述中都表示制度建设是生态文明建设的关键。因此，设区市的生态文明建设立法既是为生态文明建设提供制度保障，同时也是生态文明建设的一个任务。

1.3 是探索建立符合各地实际情况的生态文明建设长效机制的必要

生态文明建设关系到当地百姓的生态环境和生活质量，全国各地生态环境各异，生态文明建设的重点、应实行的制度等自然会有不同。如江西的生态文明建设重点肯定不同于甘肃等西北省份，也不同于东北或西南省份，就是在同一省份的不同地市，其自然禀赋和人文历史经济条件亦各不相同，从而决定其各自生态文明建设的战略和内容必然不同。

因此，生态文明建设的立法应主要是依靠地方立法，是地方行使立法权的一个重要领域。只有在国家法律和政策指引下，结合各地生态环境、社会经济发展现状，将政府、企业、公众在生态文明建设方面的基本权利和义务，加强生态建设、调整产业结构、绿色发展的思路，以及生态文明建设中相关具体制度等通过地方立法明确下来，各地生态文明建设工作才有章可循，才能建立符合各地实际情况的生态文明建设长效机制[5,6]。

2 设区市制定生态文明建设促进条例的可行性分析

2.1 制定生态文明建设促进条例是设区市立法权限范围

地方立法包括制定地方性法规和地方政府规章。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第七十二条和七十三条对设区市制定地方性法规作了规定。根据《立法法》的规定，设区的市可就“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规。在以上领域国家尚未制定法律或者行政法规的，设区的市根据本地方的具体情况和实际需要，在不与宪法与法律相冲突的情况下也是可以先行先试制定地方性法规的。

《立法法》第八十二条对设区市政府制定政府规章作了规定。根据该条规定，设区的市可就“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方政府规章；政府制定规章主要有以下几种情况：(1)执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定政府规章；(2)本行政区域的具体的行政管理事项；(3)应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要的而先行制定地方政府规章。

结合以上《立法法》的规定以及国家关于生态文明先行示范区和国家生态文明试验区的政策，当前生态文明建设仍处在试验试行阶段，国家对生态文明建设尚未制定法律和行政法规，但鼓励生态文明建设的制度创新。因此，抚州作为国家生态文明试验区、江西省的先行示范区的设区市，就生态文明建设开展地方性立法，就是在“国家尚未制定法律或者行政法规的，根据本地方的具体情况和实际需要”，先行先试进行立法，是符合立法法规定的，其立法形式既可是制定政府规章也可以是制定地方性法规。

2.2 生态文明建设地方先行先试立法合法且有先例

有人认为，当前生态文明建设还没有全国统一的生态文明建设立法，没有上位法时地方立法是否合适，这个问题也就是地方在生态文明建设促进条例立法上先行先试是否合法。我们认为答案是肯定的。在某些领域先行先试立法不仅有法律依据也有实践先例[7，8]。

首先，我国宪法规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这规定明确表示所有立法不得与宪法相抵触。如前文所述2018年修订后宪法在序言中明确提出要“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展”。因此制定生态文明建设促进条例无疑是符合宪法要求的；其次，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条第1款的规定，地方立法的目的是为了满足本行政区域内的具体情况和实际需要，因此可以理解为只要是满足地方的具体情况和实际需要，地方立法既可以是为贯彻上位法在上位法基础上的细化，也可以是在没有上位法的情况下为解决局部性特色问题特别立法，即只要不与宪法相抵触地方立法并不以有上位法为前提条件；最后，根据《中华人民共和国立法法》第73条的规定，除了法律保留的事项，国家尚未制定法律或者行政法规的领域，可以先制定地方性法规，即可以“先行先试”，待有上位法且地方性法规与上位法有冲突时则予以修正。

在实践上，我国也有很多先行先试的立法经验。如深圳，作为经济特区，深圳在市场经济、社会公共事务和城市管理等众多领域先行先试制定了众多的地方法规和政府规章，为深圳经济特区的社会建设提供了法制保障，为国家的立法活动积累了宝贵的经验。

具体到现在的生态文明建设，目前已经出台并生效施行的促进生态文明建设的地方立法主要有《贵阳市促进生态文明建设条例》(2010)、《珠海经济特区生态文明建设促进条例》(2014)、《贵州省生态文明建设促进条例》(2014)、《青海省生态文明建设促进条例》(2015)、《厦门经济特区生态文明建设条例》(2015)、《杭州市生态文明建设促进条例》(2016)、《湖州市生态文明先行示范区建设条例》(2016)以及《福建省生态文明建设促进条例》(2018)。

3 设区市生态文明建设促进条例制定中应注意的几个问题

3.1 生态文明建设促进条例的定位

在生态文明建设中，《促进条例》应该是在生态文明建设中的“小宪法”，其功能是“指方向”。而生态文明建设中其他配套性法规规章如生态补偿实施办法、绿色GDP考核办法、自然资源资产离任审计等等则是生态文明建设中的“部门法”或称“单行法”，为生态文明建设搭建具体的制度和行为规则。

3.2 生态文明建设促进条例条文宜粗不宜细

笔者认为，生态文明建设促进条例是生态建设领域所有立法的母法，可称为生态文明建设法律体系的“宪法”，在其下面可有一系列的各项具体立法。因此，条例并不是解决某一个具体问题的立法，其主要是为地方政府生态文明建设提供宏观指引，确立生态文明建设的基本原则、主要框架，为生态文明建设的各项立法和具体工作提供法律依据。因此，条例的内容具有一定的宏观性和纲领性，条文也不宜太过具体。

3.3 正确全面理解生态文明建设

实践中，不论是领导干部还是一般群众，或多或少地对生态文明建设存在一些错误或片面的认识。其中一个比较普遍的错误认识便是认为生态文明建设就是环境保护。要认识到生态文明是一种新型文明，生态文明建设并不是一味地强调保护不要发展，而是要坚持绿色发展。生态文明建设促进法的内涵和外延要远远大于环境保护法。生态文明建设包括生态环境建设、生态经济建设、生态社会建设、生态文化建设等方面。因此，生态文明建设决非仅仅是环保部门的职责，而是需要几乎所有政府部门都担负起相应职责的系统工程。

4 设区市《生态文明建设促进条例》的主要内容

4.1 现有立法的两种框架类型及选择

通过对目前已经出台并生效施行的促进生态文明建设的地方立法的分析，我们可看到，总体上来说条例的内容框架体系在不断完善，从最早的2010年贵阳的条例包括总则、保障机制和措施、责任追究三大部分到2016年杭州的立法包括总则、生态规划、生态经济、生态环境、生态文化、信息公开和公众参与、制度保障和法律责任八个部分，生态文明建设条例的地方立法内容逐步细化、框架体系越来越清晰。从具体内容上可分为两大类(参见表1)。

(1)概括型。贵阳、贵州、青海和湖州的立法可归为这一类。除了贵阳只有总则、保障机制和措施以及责任追究三大部分外，其余三个地方立法都包括总则、规划和建设、保护与治理、制度保障、监督和法律责任这几个部分。

表1 各地生态文明建设促进条例目录一览

(2)细分型。珠海、厦门、杭州和福建的立法可归为这一类。除了总则、规划、(制度)保障措施和法律责任这些共同的内容外，这一类型的立法将生态文明建设内容进行了细分，专章规定了生态经济、生态环境、生态文化等内容。

笔者认为，第二类型的立法框架更可取。我国生态文明的概念从十七大正式进入党的文件至十九大大篇幅地论述以及2018年宪法修改时把生态文明写入宪法序言，党和国家对生态文明的理论阐述逐渐深入。生态文明理念深入人心，国人对生态文明的认识逐渐走出了生态文明建设就是单纯的环境保护这一狭隘的区域。生态文明建设的实践不断推进，生态文明建设的内容和路径日渐清晰。根据中共中央、国务院《意见》《总体方案》以及《江西示范区方案》《试验区江西方案》等文件，其主要内容可概括为以下几个方面：优化国土空间开发格局、绿色产业、自然生态系统和环境保护、生态文化、生态文明制度建设等。因此，第一种类型的立法框架并没有直接体现出生态文明建设的主要内容，且有单纯从环保角度立法的痕迹。笔者认为，为了使立法内容更清晰、层次更清楚，设区市生态文明建设促进条例宜采用第二种类型，总体框架为：总则、生态规划、生态经济、生态环境、生态文化、信息公开与公众参与、制度建设与保障和法律责任八个部分。

4.2 《促进条例》的主要内容

作为生态文明建设综合性地方立法，应涵盖当地生态文明建设中的各项主要目标和任务。除第一章总则部分界定生态文明的内涵、确立生态文明建设指导思想和基本原则，明确政府、社会和公众的责任，以及第八章法律责任外，条例应主要包括生态规划、生态环境、生态经济、生态文化、信息公开与公众参与、制度建设与保障六个方面。

(1)生态规划。主要通过编制生态文明建设规划、建立生态文明建设指标体系和标准化体系，制定抚河流域综合治理规划以及多规融合多规合一的规定，对当地生态文明建设规划作明确规定。

(2)生态环境。主要通过明确自然资源产权，强调土地、水、森林、湿地、矿产等自然资源使用保护制度，明确各部门的土壤、空气和水体污染的防治职责，对全市生态文明建设中如何保护生态环境、防治环境污染作出规定。

(3)生态经济。主要对发展绿色工业、生态农业和绿色服务业，节能减排、深化资源有偿使用、清洁生产，鼓励新能源和绿色金融等内容的明确和规定，对符合生态文明建设的产业政策、能源和金融政策作出明确指引。

(4)生态文化。明确地方人民政府应当引导生态文化建设，深入挖掘各地生态文化底蕴，推动生态文明成为全社会共识；通过各种形式推动生态文化产业发展。同时，对推广绿色建筑、绿色出行、绿色生活方式，鼓励生态科研等作出规定。

(5)信息公开与公众参与。这一部分中主要包括政府对在生态文明建设相关工作中的信息公开责任，明确公众在生态文明建设中有权参与的事项以及参与方式、生态文明建设工作的监督制度、生态文明宣传、引导工作，鼓励基层社会组织参与生态文明建设社区等内容。

(6)制度建设与保障。根据《意见》《总体方案》的规定，结合2014年国家发改委等6部委批复的《江西示范区方案》、2017年中办国办印发的《试验区江西方案》的表述，为促进生态文明建设必须建立和完善的制度主要有：自然资源资产确权登记、自然资源资产负债表、自然资源资产离任审计、生态环境损害终身追责制、生态补偿制度、自然资源市场化交易制度、生态文明建设多元化投资机制等。同时，对生态综合执法、生态司法等作出规定以加强对生态文明建设的保障。

5 结语

我国经济快速发展到现在，环境问题及能源问题日益严峻，开展生态文明建设既是对当前存在问题的一种回应，也是人类文明的发展方向，绝不是短期的行为，而是我们必须为之长期奋斗的一个努力方向。从中央到地方各级党委和政府都非常重视生态文明建设，出台了相关政策，并强调各地在生态文明建设中要勇于制度创新。为了使生态文明建设工作长期高效，按照政策制定相关法律，把政策上升为法律，也是依法治国的应有之意。