民法典侵权责任编中好意同乘条款的存废

张素华　孙畅

摘要：民法典侵权责任编草案增设了好意同乘条款，其意在为实践中高发的好意同乘案件提供统一的裁判依据，并且实现激励同乘的目的。但事与愿违，好意同乘条款不仅不能够实现立法目的，而且存在着好意（无偿）、重大过失等构成要件认定困难，与难以兼顾受害人救济的弊病。好意同乘条款曾经在域外广泛适用，但现在已经被普遍摒弃或者删除。随着机动车普及、受害人保护理念的进步，好意同乘条款的制度目的完全可以通过完善机动车强制责任保险制度予以实现，没有必要再行设立好意同乘条款。如果特殊情形下的好意同乘行为需要减责，则应当通过建立机动车保有人制度与完善自甘冒险规则予以实现。

关键词：民法典侵权责任编;好意同乘;风险负担;自甘冒险

中圖分类号：D923    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2020）01-0137-08

好意同乘是指基于好意而无偿搭载他人的行为。在好意同乘的过程中，其乐融融、皆大欢喜的情况有之，但好心办坏事，车毁人亡的情况也有之。如若发生交通事故导致同乘人遭受损害，好意同乘提供人是否应当减轻或者免除责任，理论与司法实践一直存在争议。以民法典编纂为契机，2018年3月15日向业内专家征求意见的民法典侵权责任编草案中加入了好意同乘条款。该条款旨在明确，在好意同乘过程中发生交通事故，除故意或者重大过失外，同乘提供者应当减轻或者免除赔偿责任。同年8月，全国人大常委会第一次审议民法典侵权责任编，好意同乘条款的言辞语序虽有所修改，但实质内容没有改变。同年12月，人大常委会第二次审议民法典侵权责任编，除去掉免责事由外，余部的好意同乘条款得以保留。2019年12月16日全国人大常委会公布的民法典草案中的好意同乘条款未做修改，规定“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意，或者重大过失的除外。”

然而通过考察域外国家及地区的立法与司法实践，好意同乘条款要么直接被废止，要么被修改限制，缩小其适用范围，呈现出与民法典侵权编草案积极增设好意同乘条款相悖的立法选择。细察之，这些国家和地区最初制定好意同乘条款的理由也与我国现行立法草案增设理由相似。但为什么这些国家和地区普遍摒弃或者限制好意同乘条款？如果这一条款本身存在缺陷，那么这些缺陷是否也存在于已经增设于草案中的好意同乘条款？如果是因为时代变迁和立法理念的进步，那么这些做法是否也值得我们借鉴？我国民法典侵权责任编应当如何对好意同乘问题作出妥善的安排？

一、遍地开花：好意同乘条款昔日的立法概况

（一）好意同乘条款曾普遍存在于域外国家和地区

基于共同的生活经验和朴素的道德观，好意同乘立法及相关判例曾经相当普遍地存在于域外国家和地区，且大致可以分为减轻注意义务程度和减少赔偿数额两种减责方式。减轻注意义务程度又可以分为同乘提供者仅就故意或者重大过失承担责任和同乘提供者对同乘者承担过错责任两种。

1. 同乘提供者除故意或者重大过失外，不承担责任。采取此种减责方式的代表是美国和德国。美国州议会于20世纪30年代开始颁布《乘客法》限制好意同乘提供者的责任，并且逐渐极端化，如1929年加利福尼亚州议会颁布《乘客法》规定： “车辆的所有人或者驾驶者不对无偿乘客的损害承担责任，除非故意、重大过失或者醉酒”。当时美国大部分州议会制定《乘客法》的原因为：一是美国受到信托法理论传统的影响。1704年霍尔特勋爵在Coggs v.Bernardi案中确立了无偿的动产运输受托人仅对重大过失所造成的损害承担赔偿责任的规则。① 后来这一规则类推于马车乘客受到损害的案件中，将马车乘客类推成动产，而将马车驾驶人类推为无偿的动产受托人。汽车普及以后，该案例也部分援引至机动车;二是为了保护机动车驾驶人的善意。好意同乘立法之时美国正处于大萧条时期，在路边乘坐顺风车是失业人群的主要出行方式，好意同乘类型的侵权案件因此大量发生，引发了人们对于无偿搭乘者讹诈机动车驾驶员的担忧。② 为了防止此类事件发生，州立法机构纷纷立法，并将其形容为“为了防止喂狗的手被狗咬”（the dog that bites the hand that feeds him）③;三是为了保护保险业者的利益。在机动车驾驶员投保之后，赔偿义务人转变为保险公司。如果机动车驾驶员对无偿同乘者承担赔偿责任，则会提升保费，增加理赔成本和保险诈骗的风险，最终影响保险公司的利润。因此保险业者组织起强大的团队对州议会进行游说，并且取得了巨大的成功。

德国没有对好意同乘订立专门的条款，但是在判例上确立了好意同乘的减责规则。根据德国帝国法院1906年的判例，如果驾驶人仅具有轻微的过失，以及驾驶主要使同乘者获利，就能推定他们之间达成了沉默的免责约定。④ 这一学说后来一直被沿用，至此好意同乘提供人对同乘人承担的过错责任仅限于故意或者重大过失。此后，德国法院发展出自甘冒险的减（免）责事由。但是这一学说逐渐被德国联邦最高法院抛弃，原因是从好意同乘的行为中推断出同乘者自愿承担危险，并且进一步推断出受害人同意免责，这种推断超出了法律拟制同意的范畴，不能成立。⑤

2. 机动车保有人对受损第三人承担严格责任，但是对好意同乘者承担过错责任。采取此种减责方式的代表是葡萄牙和法国。1966年的《葡萄牙民法典》规定：机动车保有人承担严格责任，也就是除受害人自身原因，第三人过错与不可抗力以外，机动车保有人要对机动车肇事所产生的损害承担责任，但是属于无偿运输时，好意同乘提供人对同乘人所受到的人身与财产损失均承担过错责任。当时立法机构制定这一规范的理由是“运送人因单纯的慷慨而承担无过错责任是不公正的”。法国没有对好意同乘专门立法，但是在司法实践中采取与葡萄牙类似的减责模式，机动车保有人对受损第三人承担严格责任，但是对无偿乘客承担过错责任。⑥

3. 同乘提供者承担严格责任，但是减额赔偿。瑞士在1932年颁布的《机动车法》中，首次明文规定了机动车好意同乘减责（免责）条款，“如果机动车保有者没有过错，且被害人无偿乘坐时，法官可以减轻或者免除其赔偿责任”。并且在1958年的《道路交通法》中得以再次确认，该法第59条第3项规定：“负伤或者死亡者好意无偿同乘或者基于好意，得到机动车无偿交与时，可以向法官请求损害赔偿，但是在特殊情形之下可以免除”。但是在司法实践中，同乘提供者一般在承担严格责任的同时，减责总赔偿额度的1/4。

日本法上并没有明文规定好意同乘条款，但是学理上有着基于好意，无偿乘坐他人机动车而减责的“好意同乘减额”概念。日本《机动车损害赔偿保障法》第3条规定，“为了自己的利益而运行机动车，当这种运行侵害他人的生命或者身体时，应当承担因此而生的损害赔偿责任”。依据该法，日本法上诞生了机动车保有人的概念，也就是支配机动车运行并且享有机动车运行利益的人。机动车保有人承担事实上的无过错责任。第3条规定了机动车侵权的一般归责原则，成为日本法院审判机动车侵权案件的主要裁判依据。在审理机动车侵权案件时，法官一般会先判定受害人属于“机动车保有人”（运行供用者）还是属于“他人”（他人）。如果属于“他人”，则原告享有诉讼权利。日本1966年的判例将好意同乘者认定为“他人”，此后法院基本延续了该判例，由机动车保有者对好意同乘人承担事实上的无过错责任。由于日本法上没有成文的好意同乘条款，因此日本法院在面对该类型案件时，一般不直接以好意同乘为理由减轻机动车保有人的责任，而是根据具体案情，依据其他条款予以减责，包括以下几种情形：一是过失相抵。如果同乘者有过错，则类推过失相抵规则，予以减责。例如A明知B饮酒而乘坐B的汽车，后发生交通事故，法院判决以过失相抵为理由减责;二是同乘者从机动车运行中获得利益，具有了部分运行供用者性，因此减责;三是基于民法公平原則与诚信原则而减责等等。⑦ 由此可见，在早期日本的司法实践中，好意同乘的减责事由非常宽泛。之所以早期日本法院在不同的类型的好意同乘案件中创造如此多的减责事由，是因为此时日本实务界与学术界普遍认为同乘者未支付对价，基于公平正义的理念，同乘提供者不应承担过重的责任。

（二）我国好意同乘的司法实践及立法尝试

我国每年发生大量的好意同乘案件，但是由于缺乏实证规范，裁判尺度并不统一。根据学者的抽样统计，好意同乘的判决结果中，适用严格责任的占5.5%，适用一般过错责任原则的占92.7%。认为应当减责的案件为70.6%，认为不应当减责的为29.4%。在已经确定减责的案件中，好意同乘的减责份额也并不相同。

在立法上，早在2009年制定侵权责任法时，立法起草者就在二审稿中增设了好意同乘条款，内容为免费搭乘非运营机动车发生交通事故造成搭乘人损害，属于搭乘一方机动车责任的，可以适当减轻对搭乘人的赔偿责任。虽然这一法案得到大多数学者的支持，但是也有少数学者反对。梁慧星认为，金钱利益不应和生命健康利益等量齐观，无偿搭乘只是没有付出微薄的交通费，但却因此损失数额巨大的损害赔偿金，从价值上看，两者并不平衡。⑧ 不久之后，好意同乘条款从侵权责任法中删除。后来杨立新回忆称，立法机关删除好意同乘条款，是因为担心“这些规则规定得过多，会给通过法律造成困难”。⑨ 由此可见，立法机构删除好意同乘条款，即使不是因为反对者的观点更为有力，也说明好意同乘条款可有可无。

虽然每一个国家的立法选择都有着文化的异质性，也就是该国作出的立法选择，与其法律体系、立法思想、道德观念息息相关，呈现出不同的特点。但是在好意同乘问题上，我国与域外国家和地区的立法动机大致相同，即为了激励互助，实现利益平衡，维护公平理念。杨立新认为“立法机关并不反对确立好意同乘规则”。⑩ 如果其所言非虚，若非立法时间紧凑，好意同乘条款就已经颁行于世。假使好意同乘条款已经颁行，该条款能否达到立法者预期的立法效果？虽然我国旧的好意同乘条款并未实际上颁行，但是在域外却曾经大范围、长时间实行过。其法律效果到底如何呢？

二、进退两难：好意同乘条款而后的适用困境

（一）域外好意同乘条款的适用困境

1. 好意（无偿）难以认定。适用好意同乘条款的前提是明确好意同乘的范围。在大陆法系，无偿通常是判定好意同乘的标准之一。但是无偿分为两种：一种是不构成对价的无偿，如为汽车加半箱汽油;一种是绝对的无偿，不支付任何对价的无偿。也有国家将好意同乘的范围明确限定于好意，也就是基于同乘提供者的善意之心而同乘，如瑞士明文规定了“好意”作为要件，而葡萄牙法上将好意同乘减责限制在“基于礼貌或者友谊的运送”。因此而排除三种情形，其一是无断同乘，也就是同乘者在违背同乘提供者意愿的情况下，强制要求搭乘的情形;其二是当然同乘，也就是夫妻、三代血亲之间的同乘;其三是没有先前利益关系，如去机场接前来洽谈的客户就不算好意同乘。{11} 好意同乘的无偿是不构成对价的无偿还是绝对的无偿，目前学界尚存争议。在英美法系，适用案例法的背景之下，好意同乘的认定就更为困难。如搭乘者年纪太小不知道自己是乘客，该如何认定？如果搭乘者暂时走到车外时被撞死，是否属于乘客？没有被邀请，但是之后被默许搭乘是否属于乘客。另有一人租车邀请另一人结伴旅行，两人交换驾驶后，发生车祸。引发同乘者的地位是旅途开始时决定，还是事故发生时两人的位置决定的争论。{12} 对于无偿的解释，也常存异议，甚至引发司法机关与立法机构的博弈。例如美国俄勒冈州法院基于同情受害者的立场，缩小解释“好意同乘者”的范围，从而减少《乘客法》的适用，将“将任何预定分担行程负担”的同乘都认定为有偿，如一起搭车去旅行、聚会或者拼车上班。但是州议会又于1961年颁布法案，将有偿限定为“实在的物质利益或者能够给驾驶员带来商业利益的行为”，否决了法院放宽“有偿乘客”的裁判规则。

此外，由于社会生活的复杂性，好意同乘条款落实到某些个案之中就显得非常不合理，往往引发实证规范与个案正义之间的紧张关系，因而遭受诸多批评。例如，在Weaver v. Mark案中，因为驾驶员的危险驾驶行为，同乘者要求下车，但是驾驶员拒绝;在Flynn v. Levis案中，同乘者应驾驶员的恳求陪她买外套;Rook v. Schultz案中，同乘者是帮助驾驶员运输牛奶;Gaboury v. Tisdell案中同乘者不愿乘车，在驾驶员的恳求下才乘车。在这些案例中，无偿搭乘者是为了帮助驾驶者或者是基于驾驶员的恳求，才与之同乘，并非是为了自身的利益，但是仍然无法获得赔偿。{13} 这些案件的处理结果不符合普通民众的道德感，因此诟病颇多。

2. 重大过失难以认定。过失与重大过失的界定从来都是法学界的难题。在好意同乘领域也同样如此。在仅在故意或者重大过失才承担责任的国家，过失与重大过失的区分，决定了同乘者是否能够获得诉权。过失是指行为人怠于履行注意义务而导致损害，或者应当预见自己的行为能够造成损害，而没有采取措施避免。重大过失是指非常严重的过失。过失与重大过失着眼于对行为人的主观状态进行评价，往往界分不清，标准不明。例如，在美国，过失与重大过失的区分，决定了同乘者是否能够获得诉权。美国法官出于对受害人的同情，尽可能使他们获得赔偿，经常会扩大解释“重大过失”范围。但是扩大解释“重大过失”范围的行为，几乎撕裂了美国普通法上的过失责任制度。因为区分过失与重大过失的判断不仅出现在机动车侵权之中，也出现在其他侵权事故的判定之中，如果将扩大解释后的重大过失标准适用于其他类型案件就会造成不合理结果，但是如果不这么做，又会导致侵权法上不同类型案件中的“过失”与“重大过失”区分标准相互冲突、相互矛盾。

3. 难以兼顾受害人救济。如果说好意同乘条款作为“好人法”保护了同乘提供者的利益，那么作为一个硬币的两面，同乘者的利益保护就必然不甚周延。如若同乘者的经济条件不佳，遭遇交通肇事，更会使其雪上加霜。如果减少同乘提供者所获的赔偿数额，甚至否决其请求赔偿的权利，无疑会使受害人因得不到足够的救济而陷入困境。此外，驾驶作为一种危险行为，即使是轻微过失，也可能造成巨额损害。例如，在美国阿拉巴马州的Birmelin v. Gist案中，驾驶员为了阻止一辆卡车超车而突然变道，撞上迎面而来的大卡车，导致车上的四名乘客全部死亡。尽管造成了巨大的损害，但是最高法院仍然认定驾驶员的行为是过失而非重大过失，以至于死者亲属无法向驾驶员和保险公司请求赔偿。法院表示，尽管案件结果让人无法接受，但是该驾驶员的行为明显是過失而非重大过失，案件的不公正结果是法案本身造成的，应当由立法机关予以改变。{14}

（二）草案好意同乘条款存在同样的问题

草案好意同乘条款的条文内容中同样存在着“无偿”与“重大过失”的适用问题，因此域外在颁行好意同乘条款后所面临的适用困境，在我国同样存在。并且草案的好意同乘条款，仅有“无偿”的构成要件之限制，将导致法律规范之间的冲突，如按照好意同乘条款的规定，夫妻同乘也可以适用好意同乘减责的规定，但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第4条排除夫妻间在未提起离婚诉讼的前提下请求损害赔偿的权利。又比如与前来洽谈业务的客户同乘，也在好意同乘条款的涵摄范围之内，但是与《中华人民共和国合同法》中的缔约过失责任相互竞合。

草案好意同乘条款也未兼顾受害人救济。损害填补是侵权责任法的首要功能，它使市民得以从损害中恢复，从而起到救济作用。虽然域外诸多国家和地区采纳了好意同乘减责的立场，但也会在一定程度上将受害人救济纳入考量范围之内，从而起到衡平的效果。如在德国法上，虽然好意同乘的注意义务程度有所降低，仅限于故意或者重大过失，但是一旦被认定为负有赔偿义务，则坚守完全赔偿原则，在赔偿数额上不予减责。在日本法上，好意同乘减责，一般是减免精神损害赔偿金，而不减免物质性的人身损害赔偿金，这些都是为了防止受害人遭遇损害，陷入无钱医治的困境。但是依据我国侵权责任法，机动车驾驶员对车内乘客承担过错责任，故而同乘提供者对于好意同乘者已经有了一个隐形的减责。在此基础上，草案的好意同乘条款更进一步明确对无偿搭乘者应当减少赔偿数额。也就是说，草案好意同乘条款同时吸纳了两种减责模式，从归责原则和赔偿数额两方面减责。草案的好意同乘条款完全没有考虑到受害人救济，可能完全凭着朴素的情感，将使同乘者陷于困境。

除此之外，草案好意同乘条款还存在着减责份额不明确的问题，即没有明确规定应当减少的具体赔偿份额。这源于好意同乘减责缺乏充分地理论指导。在日本法上，机动车保有人对同乘者承担事实上的无过错责任。无过错责任的法理基础之一就是赔偿义务人从开启的危险中获得了利益。同乘者从机动车的运行的危险中获取了利益，所以应当承担一部分机动车运行的风险，因而根据机动车驾驶的专门性与同乘者从机动车运行获取利益的比例进行减责。由此可见，日本曾经采纳的根据同乘者“运行供用性”确定减责份额的学说，法理基础与减责份额是融贯的，日本法院可以在法理所确定的减责因素中进行权衡，从而确定减责份额。{15} 但是翻看近两年人民法院采纳好意同乘学说而进行减责的判例，有减“10%”，有减“20%”，也有减“60%”，不一而足，但是法院均没有说明采纳该减责份额的理由。{16} 俗语有云：谈钱伤感情，谈感情伤钱。但好意与情谊能够换算多少份额的减责比例，却无法确定。想必一旦好意同乘条款随民法典通过而颁行，司法实践将更加混乱。

三、渐行渐远：好意同乘条款当今的立法趋势

（一）域外普遍摒弃或者限制好意同乘条款

随着经济的发展与后工业时代的到来，域外国家和地区开始普遍摒弃或者废除好意同乘条款。从20世纪70年代开始，美国各州开始陆续废除或者摒弃《乘客法》，至2017年，《乘客法》在美国几乎已经绝迹。2002年德国债法改革以后，机动车保有人对于乘客也要承担危险责任。{17} 此后法院认为，好意同乘减责不利于受害人从保险公司获得赔偿，因此好意同乘不再减责。{18} 1996年3月6日，葡萄牙司法部颁布法令，好意同乘提供人对同乘人的人身损害也要承担严格责任，将好意同乘减责仅仅限定于财产损害，而不再适用于人身损害。1985年7月5日，法国通过《改善交通事故受害者处境法》，将好意同乘人的地位等同于行人，由驾驶员对同乘者承担无过错责任。驾驶员通过责任保险的方式对同乘者的全部损失承担责任。{19} 1975年瑞士修改《道路交通法》，删除了好意同乘条款。从此瑞士不再对好意同乘进行减责或者免责。

日本在进入平成年代后，也大大减缩了好意同乘减责事由。日本学界与司法实务人士达成了基本共识，不再单纯因为同乘提供者的好意而减责，而是将减责事由仅限于同乘者存在过失导致危险扩大的情形，如没有系安全带、与机动车驾驶员讲话，导致其注意力分散等。{20} 2017年国会通过《关于民法部分改正的法律》，对民法典进行了重大修改，但是并没有在《民法典》或者《机动车损害赔偿保障法》中加入好意同乘条款。此外，近年来，韩国与我国台湾地区也采取了不单单因为好意而减责的立场。

（二）摒弃限制好意同乘条款的理由

首先是时代背景发生变化。世界上的好意同乘立法普遍开始于20世纪30年代，而在70年代后逐渐废除。这一趋势暗合了机动车保有量从未普及期到普及期甚至是饱和期的发展过程。{21} 虽然世界各国的经济发展情况不同，但是大致都在机动车未普及期立法，而在普及期或者饱和期废除立法。时代背景变化导致了正义观念也随之发生转变。在机动车未普及期，机动车仍然是富人才有的奢侈品，富人提供同乘带有慈善的性质{22}，同乘所带来的利益较大，所以好意同乘案件的裁判一般基于个案中利益平衡的矫正正义理念，认为机动车保有人不应当承担过多的责任。但是随着机动车进入普及期甚至饱和期，同乘变成一件极其正常的事情，提供同乘所带来的利益在慢慢变小。此时好意同乘案件注目焦点在于如何分配风险才能最大限度降低社会整体风险和提升社会福利，奉行分配正义的理念。科斯的风险定理表明，预防风险的义务应当分配给最能采取有效措施控制风险发生的一方，社会福利才能实现最大化。毫无疑问，最能控制机动车运行风险的一方是驾驶员，同乘者是损害的被动承受方。好意同乘减责或者免责实际上是让同乘者承担由别人制造的风险所造成的损害。以法经济学的视角分析，这不利于降低社会整体的风险水平，相反会提升风险。

其次是随着人权理念的进步，立法机关在价值取向上，相较于保护善良意愿，更侧重于保护人的生命与健康权益。因此好意同乘案件的裁判关注从同乘提供者是否承担了不公平的责任，开始转向受害人是否获得了充足救济，从而更好的保护人的生命健康权利。

再次是乘客被广泛纳入到机动车强制保险或者机动车交通事故无过错保险的范围之中，为了不妨碍受害者获取赔偿而废除好意同乘条款。该因素对于欧盟国家起到了特别明显的作用。欧盟成立以后为构建统一的汽车责任保险市场，曾经发布了五次指令，其中1990年的第三次指令将强制责任保险的保障范围扩展到了所有乘客，2005年的第五次指令将明知驾驶员饮酒或者吸食麻醉药品而乘车的乘客也纳入到赔偿范围之中。{23} 欧盟议会和欧盟理事会在机动车强制责任保险中平等赔付无偿乘客的立法指示，促使欧盟各国普遍废除好意同乘条款。

（三）我国民法典侵权责任编也应删去好意同乘条款

以上国家和地区摒弃或者限制好意同乘条款的趋势以及原因说明，好意同乘条款并非圭臬，不应被不假思索地凭借道德直觉予以接受。域外国家和地区好意同乘条款的兴衰历程也说明，同样的法律规则，在不同的时代背景和社会发展阶段会产生不同的社会效果。民法典侵权责任编条款增设好意同乘条款不能达到预期的立法目的，应当被删去，因为：

首先，好意同乘条款并不必然能够鼓励同乘。好意同乘条款应当存在的一大理由是鼓励同乘，但是同样是鼓励同乘，瑞士的实际做法却是删去。为什么草案学者认为鼓励人们同乘需要增设好意同乘条款，而域外的实际做法却相反？原因是我国学者的思维仍停留在机动车尚未普及的定式之中。当机动车普及之后，人们可以在同乘与自己开车之间作出选择，此时影响人们同乘意愿的，并不是机动车保有人是否提供同乘，而是同乘人是否接受同乘。好意同乘减责条款鼓励同乘只有在机动车尚未普及时期是成立的，而在机动车普及期，同乘已经成为日常生活的常态，部分人会因不愿承担他人危险驾驶的风险而拒绝同乘，好意同乘条款反而会成为阻碍因素。即使假设同乘者甘心承受驾驶员所制造的风险，好意同乘条款发挥的作用也十分有限。美国学者发现，在现实生活中，好意同乘条款并没有起到鼓励同乘的效果。因为人们往往不知道该条款的存在。大多数民众是在发生交通事故导致同乘人伤亡却得不到赔偿时才知晓条款内容，因此从好意同乘条款中实际收益的只有保险公司。{24} 况且即便好意同乘条款能够激励同乘，鼓励同乘的立法理由也同样值得质疑。因为并非所有的同乘都值得鼓励，实际上，陌生人同乘就是十分危险的行为。在美国，路边搭便车一度成为一种非常流行的旅游方式，但是也一度因此而发生大量的抢劫、强奸、凶杀等恶性案件。

其次，好意同乘具有道德的多面性。草案的好意同乘条款是在过错责任的基础之上再行减轻赔偿数额。过错责任源自于公民对他人的安全谨慎义务。在机动车侵权的案件中，判定驾驶员过错通常依据违反交通规则的程度和交通警察根据现场勘察所出具的交通事故责任认定书，确定双方的担责比例。交通规则是一种非常特殊的规则，经过一百多年的发展，已经成为一种机械性的规则，这种规则易于遵守，并且通过遵守交通规则就能够尽可能避免交通事故，这也是人工智能率先在自动驾驶汽车上得以运用的主要原因。驾驶员对乘客的损害承担过错责任，也就是驾驶员承担责任的主要原因是其行为违反道路交通安全法规或者具有可苛责性。此时要求驾驶员承担损害的全部责任，完全具有道德正当性。“以约失之者鲜矣”，法律不仅要鼓励他人做好事，而且是恪守谨慎义务地做好事。另外，同乘者基于信赖同乘提供者能够将其安全送达目的地而乘坐机动车。为回应同乘者的期待，同乘提供者本应小心谨慎驾驶，但不料因鲁莽大意的驾驶行为而使同乘者遭受损害。同乘提供者的善意诚然值得肯定，但同乘者的信赖亦不应辜负。好意同乘减责固然在法律上给予了善意互助行为肯定性的评价，但也因此打破了人际信赖。好意同乘减责并非道德理念上的金科玉律，特别是在现代社会，人们的行为偏好倾向于更为确定和具有可预知性的后果，因此法律维系人际信赖的功能取向优于单方面的道德奖励。这也是同样存在义理文化的日本、韩国、我国台湾地区也最终对好意同乘减责态度转变的原因之一。

再次，好意同乘条款将导致利益失衡。社会生活本身就存在复杂性，如果法律盲目介入，笼统地作出评价，反而会打破利益平衡。例如男子邀请心怡女子同游，女子心生勉强，但男子苦苦哀求，最后如愿。在這里，获益者实际上是驾驶员，假使减责，反而会使获益者逃避本应承担的责任。好意同乘条款不会将利益的天平扶正，只会使双方利益更加失衡。从结果上看，好意同乘条款也不可能使双方利益平衡。正如梁慧星所言，好意同乘省去的车费往往只有几十元，几百元。而交通事故损害所造成的损害赔偿金，即使仅减去10%的份额，也可能是数万元，两者完全不能相等。{25}

四、去留之间：民法典侵权责任编该如何应对好意同乘问题

虽然好意同乘条款应当被删去，但是民法典侵权责任编仍然需要对好意同乘问题作出回应。因为一方面，好意同乘案件高发，裁判尺度不一，民法典编纂不可能对这一司法实践的现实需求视而不见;另一方面，崇尚乐于助人，守望相助是人类共同的道德理念。域外国家和地区摒弃或者限制好意同乘条款并非是因为同舟共济的助人精神已经过时，而是他们发现好意同乘问题置于其他法律制度下规制更优。

（一）车内人员应纳入机动车强制保险

好意同乘条款的取消，与车内人员纳入责任保险的立法趋势不可分离。而根据我国《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，车内人员被排除在机动车责任范围之外。条例起草者给出的理由有两点，其一是机动车强制保险的作用与范围有限，不应当盲目扩大。其二是为了防范道德风险。{26} 《机动车交通事故责任强制保险条例》颁行于2006年，

现在情形已经发生变化。汽车普及率已经得到大幅度提升，这意味着基础保费的规模得以扩大。另外国民收入水平有了大幅度的提升，这意味着民众对提高保费有着更高的接受度。这为车内乘客纳入社会保险奠定了物质基础。

基于侵权责任法与责任保险的不同功能，将车内乘客纳入责任保险是保护善意，促进人际和谐的更好方式。一方面，保险获取赔偿的成本更低，根据学者的研究，使用诉讼方式获取赔偿的成本为40%，但是通过保险获取赔偿的成本为15%。{27} 另一方面，将同乘者的损害纳入交强险的赔偿范围之内不再减责，可以使个人的危难分散为社会共同承担，纾解个人因突如其来的灾祸而引发的困境，从而有效实现救济受害人的功能。

保险可以促使同乘者的个人损害转化为社会成本，但随之也可能引发两个负面影响——责任保险的保费提升和产生保险欺诈风险，但是这两个负面影响都可以得到克服。域外的经验表明，将车内险纳入责任保险只带来了保费的轻微提升，而这种提升幅度可以被接受{28}，并且随着机动车交通安全的提升和事故率下降，保费也未必会上升。{29} 至于保险欺诈风险，毫无疑问，这属于保险公司的经营风险，需要保险公司提升调查技术来进行防范，但是这种风险实际上非常小。因为驾驶员与乘客同乘一辆车，故意制造交通事故，驾驶员本身就面临着巨大的人身伤亡危险，非亡命之徒而不为。两害相权取其轻，民法典草案应当废除民法侵权责任编好意同乘条款，将同乘者纳入责任保险的范围。

（二）特殊情形下的好意同乘减责

尽管好意同乘条款应当从民法典侵权责任编中删除，但还是有几种特殊情形下的好意同乘应当予以减责或者免责：（1）长期同乘，在日本法上也被称为“常用型”同乘，是指同乘人持续性地长期享受无偿同乘，同乘提供者甚至为了同乘而改变行驶路线。在长期同乘的过程中，双方已经建立了信赖关系，并且同乘人从同乘中获取的利益是长期的，此时应当对机动车运行承担一部分风险;（2）交换同乘，是指机动车所有人与同乘人进行交换驾驶。此时驾驶员经由同乘者指定，且同乘者同时也是机动车所有者，两者责任应当有所抵销;（3）无断同乘，是指未经过机动车驾驶者同意，或者在机动车驾驶者不知情的情况下的同乘。此时的同乘没有经过机动车驾驶者的同意，违背了机动车驾驶者的意志自由，不符合意思自治的原则，因此应当予以减责;（4）过失同乘，是指同乘者在同乘的过程中存在过失，比如说明知驾驶者醉酒驾驶或者无证驾驶，仍然要求同乘，或者在同乘的过程中，有要求超速等干扰驾驶员的行为等。这种情形下，同乘者与有过失，应当予以减责。

但是这几种特殊情形下的好意同乘，无需设立专门条款，而应当通过完善侵权法体系的方式予以减责或者免责。

第一，确立机动车保有人制度。我国侵权法上并没有机动车保有人的概念。《中华人民共和国道路交通安全法》上使用的是“机动车一方”的概念。而《中华人民共和国侵权责任法》使用了“机动车所有者”、“驾驶者”、“机动车使用人”的概念，这些概念均不能认为是与“机动车保有人”相互对应的概念。“机动车使用人”、“机动车一方”等已被我国实证法所采纳的相关概念的内涵非常模糊，导致侵权责任的主体难以确定，影响了公民的行为自由。近年来已经有越来越多的学者呼吁，引入机动车保有人的概念作为机动车侵权责任的主体。 “机动车保有人”是指对机动车驾驶享有支配控制或者支配利益的人，判断标准是 “支配控制”和“支配利益”。如果“机动车保有人”的概念缺失，“长期同乘”和“交换同乘”的问题解决起来将非常困难。如果借用好意同乘条款中“机动车使用人”的概念，可能导致司法裁判的差异非常巨大，因为“机动车使用人”的认定没有明确的判断标准。如果存在“机动车保有人”这一概念，则可以很好地处理这一问题，因为该概念具有较为明确的标准，也就是对机动车的支配程度或者从机动车运行获取利益的大小。在“机动车保有者”的理论之下，“交换同乘”可以判断出同乘者对于机动车具有支配控制，“长期同乘”中同乘者对机动车运行享有运行利益，因此可以获得相应的减责。

第二，建立完善自甘冒险规则。自甘冒险是指受害人意识到了危险的存在，或者明知会遭遇危险，但依旧冒险行事，最终遭受到损害。在部分域外国家和地区的判例中，过失同乘与无断同乘被认定为自甘冒险而获得相应的减责或者免责。例如甲明知乙醉酒，而强行乘坐乙的机动车导致交通事故。民法侵权责任编草案中规定了自甘冒险，但仅将其限缩为文体活动，应当适度放开，并且自甘冒险仅仅被规定为免责事由，而没有将其规定为减责事由。在域外，自甘冒险通常作为比较过失的事由，运用在好意同乘案件之中。民法侵权责任编草案应当修改自甘冒险规则，将自甘冒险也列入减责事由之中，原因有三：一是在自甘冒险相关案件中，受害人的损害是由侵害人的侵权行为与受害人自甘冒险行为相结合造成的，两者共同作为损害发生的原因。受害人自甘冒险的行为对损害发生的原因力有大有小，且侵害人的侵权行为同样具有可苛责性，因此不应一概免责;二是自甘冒险虽然在早期域外法上与受害人同意属于同一概念，也就是从受害人自甘冒险的行为推出一个免责的同意，从而免责。{30} 但是近年来，域外法已经越来越多地将两者区分开。以功能论而言，自甘冒险是为了负面评价受害人的冒险行为，认为受害人实行了高风险的行为，具有可苛责性。而受害人同意是基于意思自治的原则，允许当事人自行许诺承担风险，但是这种许诺受到公序良俗等原则的限制。{31} 既然自甘冒险主要是为了對受害人的冒险行为作出负面评价，那么受害人的冒险行为本身就存在着主观心态、行为恶劣程度的不同，应当适用比例原则，进行差别对待。一概免责自然不可取;三是无过错责任领域能否适用自甘冒险规则，现在学界仍然存在争论，但可以取得共识的是，对于高度危险行为，如民用航空器，核能等，侵权行为人属于危险的开启者与利益的享有者，无论受害人是否存在自甘冒险的行为，都应当承担一定比例的赔偿责任。因此不应一概免责。

注释：

① Landon H. Gammon， The Automobile Guest， Tennessee Law Review， 1942， （17）， p.452.

② Clel Georgetta， The Major Issues in a Guest Case， Insurance Law Journal， 1954， 9（380）， p.583.

③ Robert H. Joost， The Automobile Guest Rule： Sound Public Policy or Legal Dinosaur， Portia Law Journal， 1966， 2（2）， p.105.

④ Vgl， Hirte， Heber： Haftung bei Gef？覿lligkeiten im Stra？enverkehr， JuS 2002， Rn. 244.

⑤ 井上靖雄，ドイツにおける好意同乗運転の責任問題について，比較法政1972（1），頁51—70。

⑥ Boris Starck， Foundation of Delictual Liability in Contemporary French Law： An Evaluaiton and a Proposal， 48 Tul. L. Rev. 1043， （1973-1974）.

⑦ 大宮隆，「いわゆる好意同乗に関して」，北海道駒澤大學研究紀要，1988（23）.

⑧{25} 梁慧星：《中国民事立法许说：民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，第310、310页。

⑨⑩ 杨立新：《侵权责任法：条文背后的故事与难题》，法律出版社2018年版，第208、208页。

{11}{15} 伊藤高義，好意同乗者の他人性と運行供用者性：判決例からの論点の抽出として，彦根論叢，第149号，pp.1-299。

{12}{14} James F. ODay， Treadmill to Confusion—Ohios Guest Statute， Western Reserve Law Review， 1957， （8）， p.170.

{13}{24} Dominick Vetri， The Case for Repeal of the Oregon Guest Passenger Legislation， Willamette Law Journal， 1976， （13）， p.53.

{16} 李明：《好意同乘致同乘人损害赔偿责任研究》，《兰州大学》2018年硕士学位论文。

{17} [德]埃尔温·多伊奇、[德]汉斯—于尔根·阿伦：《德国侵权法：侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》第5版，叶名怡、温大军译，中国人民大学出版社2016年版，第184页。

{18} [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第104页。

{19} Cass. 2e civ.， 16 oct. 1991： Resp. civ. et assur. 1991， comm， 419.

{20} 大阪地裁，平27（ワ）6114号.

{21} Joyce Dargay et al.， Vehicle Ownership and Income Growth， Worldwide： 1960-2030， The Energy Journal，  2007， 4（28）， p.143.

{22} Symeon C. Symeonides， The Third Conflicts Restatements First Draft on Tort Conflicts， Tulane Law Review， 1 （92） 2017， p.1-52.

{23}{29} 郭左践主编：《机动车强制责任保险制度比较研究》，中国财政经济出版社2008年版，第119—121、127页。

{26} 程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第542页。

{27} [澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第260页。

{28} Harry E. Mundt， The South Dakota Automobile Guest Statute， South Dakota Law Review， 1957， 2（2）， p.70.

{30} 王利明：《论受害人自甘冒险》，《比较法研究》2019年第2期。

{31} 三田地 宣子，Assumption of Riskの復活をめぐって，アルテスリベラレス1973（11），頁1-15。

作者簡介：张素华，武汉大学法学院教授、博士生导师，湖北武汉，430072;孙畅，武汉大学法学院博士研究生，湖北武汉，430072。

（责任编辑  李  涛）