论规范性文件一并审查中的“内容”审查标准

摘要：当下，人民法院在对规范性文件一并审查时，大多采取的是不抵触、不违反、无明显违法等审查标准，甚至采取所谓“填补空白”的审查标准。按照这些标准审查的规范性文件，绝大多数都被认定为合法，很少审查出规范性文件的违法问题。这种审查标准，难以发挥规范性文件一并审查制度的监督功能，也会使该制度预设的目标落空。要将规范性文件制定时严格的“根据”标准作为规范性文件合法性的审查标准，在对规范性文件审查时，不仅要看规范性文件是否有明确的上位法依据，同时还要看规范性文件是否严格按照上位法的规定来制定。

关键词：规范性文件;一并审查制度;内容审查;审查标准

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究部级课题“实证视角下规范性文件一并审查制度研究”（17SFB2013）

中图分类号：D925.3    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2020）01-0130-07

人民法院对规范性文件进行合法性审查时，以什么标准来判断规范性文件是否合法，直接关系到审查的结果和效果，从这个意义来讲，规范性文件的审查标准是一并审查制度能否有效实施的关键。

关于审查标准，学界研究中有所谓规范性文件制定主体方面的审查标准、制定程序方面的审查标准以及具体内容方面的审查标准等三个方面标准之说。① 对制定主体方面的审查标准，审查难度不大，从上位法对制定主体的规定方面即可以作出判断，而且也很少发生没有制定权限的主体制定了不该制定的规范性文件的行为;对制定程序审查标准，由于制定程序本身的不明确性以及程序问题又多属于形式化的东西，因此，一般都不做严格审查。而唯有内容审查是合法性审查中最为重要的问题，也是司法实践中最难以把握的一个问题。为此，本文专门从内容的审查标准方面进行一些探索和研究。

一、审查标准的司法实践情况梳理

审查的标准应该是什么？目前，法律及司法解释虽然对此作出了规定，但在司法实践中，由于理解上的差异，具体案例呈现出多种审查标准，有的甚至有违法审查之嫌。具体而言，有以下几个典型的审查标准：

（一）不抵触的标准

在“佟顺诉北京市房山区住房和城乡建设委员会案”中，原告向法院申请“一并审查《关于印发实施意见的通知》《北京市城市房屋拆迁裁决程序规定》《房山区集体土地房屋拆迁补偿办法》规范性文件的合法性”，一审法院的判决结果提出：“上述规范性文件中的相关规定并未与现行法律、法规及规章相抵触”。② 在“高成林与杭州市国土资源局城乡建设行政管理案”中，法院在对《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》《杭州市征收集体所有土地房屋拆迁补偿办法》《杭州市区集体土地房屋拆迁搬家补贴费非住宅搬迁补贴费住宅临时过渡费等三项费用标准》规范性文件进行合法性审查时，也作出了类似的阐述，“经审查，未发现援引的上述规范性文件中的相应内容与相关上位法的规定相抵触”。以上两个案例使用的都是“不抵触”。同时，在认定规范性文件合法的案件中，相当数量的阐述都使用不相抵触的表述。根据中国裁判文书网上公布的案例进行的统计，2016年的83个被认定为合法的案件中，有13個案件是使用不相抵触的表述，占合法认定标准的16.7%。那么，“不抵触”是否即为合法？

（二）不违反的标准

在“陈鑫红与杭州市国土资源局萧山分局行政裁决案”中，采取了“不违反”的审查原则，即“《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》、杭政函[2014]136号文件、[2009]3号文件、萧政办发[2009]95号文件、萧政办发[2013]149号文件、萧政办发[2010]30号文件是杭州市人民政府和萧山区人民政府及其工作机构在其职责范围内制定的规范性文件，不违反上位法律、法规或规章的规定，陈鑫红在附带审查请求中对其合法性提出的异议不能成立”。③ 2016年的83个被认定合法的案件中，有22个案件使用的是“不违反”的表述，占合法认定标准的22.5%，占近四分之一的比例。那么，是否不违反上位法即意味着合法？

（三）无明显违法的标准

在“上海苏华物业管理有限公司与上海市住房和城乡建设管理委员会、中华人民共和国住房和城乡建设部案”中，法院则对被告市住建委制定的沪房地资物[2007]69号《新设立物业资质通知》审查时使用了“并无明显违法情形”④ 的表述。“无明显违法”，是否意味着有一定的违法，只是没有达到明显的程度而已，是一个非常低的审查标准。此类案件虽然不多，但其不良影响却是很大的。

（四）填补立法空白的标准

在“李景尧诉武汉住房公积金管理中心住房公积金行政管理案”中，法院则表述了如下观点：“……上述规范性文件系对国务院《住房公积金管理条例》、《武汉住房公积金管理条例》在武汉地区贯彻实施的具体细化规定，其内容具有法律法规依据。其中，对实践中存在的，立法尚未规定的，职工与所在单位劳动关系存在，但公积金缴存中断，又不符合销户提取条件的，对职工公积金个人账户实行单位内部封存的规定，对立法空白起到了补充完善作用，其内容也并不与上位法律法规相冲突。”⑤ 没有上位法的依据，说填补了立法空白是否妥当？而且是否允许规范性文件填补立法空白？

（五）自相矛盾的标准

在“付建勇等11人诉正阳县人民政府作出的正政房征决字（2016）1号征收决定案”中，原告请求一并审查《正阳县人民政府关于印发正阳县旧城改造征收补偿安置方案的通知》（正政[2013]15号）、《正阳县人民政府关于印发正阳县旧城改造征收补偿安置方案补充规定（试行）的通知》（正政[2014]28号）两个规范性文件。一审法院认为：这两个规范性文件“没有超出法律法规的授权范围，也不存在与相关法律法规相抵触的条款，确认合法”⑥;二审法院使用的是“没有违反法律的禁止性规定，不存在违法情形”。在此案中，由于按照“不抵触”、“不违反禁止性规定”、“不与上位法冲突”等标准进行审查，又由于没有上位法的依据，便得出了该规范性文件合法的结论。然而，这两个规范性文件在内容上却存在着严重不公平不合理的现象，于是，法院在判决中这样写道：“该文件作出时间是2014年，现当地房地产市场价格变化较大，该文件依据当时的房地产价格作出的补偿标准已不具有时效性，如继续适用该补偿标准，将不符合征收补偿的公平性原则，故不应当继续适用。正阳县人民政府应当根据作出征收决定的时点和当地现行同类房屋的市场价格，对被征收人的房屋价值通过评估程序予以公平、合理补偿。”⑦ 既然合法，却又不符合公平性原则，这种自相矛盾的判决，是由不科学的审查标准造成的。

（六）以上级规范性文件作为审查判断标准

在“黄荣州与苍南县公安局宜山派出所不履行为原告户及时办理自理户口迁回原籍落户的移动登记的法定职责案”中，原告一并提出对被告作出的《告知单》行政决定所依据的苍南县公安局《关于清理“自理口粮”“蓝印”户口有关工作的通知》[苍公网传（2016）615号]第一条中有关“自理口粮户转为农业户口需提供村两委及社区同意转为农业户口的证明”的规定以及[苍公网传（2016）615号]文件所依据的苍南县人民政府《关于清理自理口粮和蓝印户口的通告》[苍政（2016）98号]第一条中有关“自理口粮户迁回原籍村，经村委会同意，可以迁回原籍农村落实农业户口”的规定的合法性进行审查。法院在对规范性文件《关于清理自理口粮和蓝印户口的通告》[苍政（2016）98号]的审查中发现，该规范性文件的制定依据有两个，即《国务院关于农民进入集镇落户问题的通知》第一点及浙江省公安厅《关于进一步解决有关户口问题的通知（浙公办[2000]46号）》第五点的规定。而《国务院关于农民进入集镇落户问题的通知》已经在该案发生前就已经废止，不再作为行政管理的依据。由此法院又对照浙江省公安厅《关于进一步解决有关户口问题的通知（浙公办[2000]46号）》第五点的规定，最后以该规范性文件中“有关清理自理口粮户口的基本原则符合浙江省公安厅《关于进一步解决有关户口问题的通知（浙公办[2000]46号）》第五点的规定精神”为由，确认被审查的规范性文件合法有效，可以作为行政行为的依据。⑧这里，法院在审查规范性文件时，不是依据该规范性文件是否符合法律法规规章的要求作为判断依据，而是以上级制定的规范性文件即浙江省公安厅《关于进一步解决有关户口问题的通知（浙公办[2000]46号）》第五点的规定作为判断依据。以一个规范性文件来作为另一个规范性文件是否合法的判断依据，显然有悖于法理。而且，其判断标准也令人不解，“所审查的规范性文件的基本原则与上位的规范性文件的‘精神相符”的说法有待商榷，这种判决理由未免有些牵强附会，难以服众。

二、审查标准的反思

一并审查的规范性文件的审查标准如何，直接关系到审查的效果，也关系到司法权对行政权监督的程度。“审查标准就相当于产品质量标准检测中的检测指标，其设置与检测结果具有直接关系。”⑨因此，对审查标准的反思，有利于规范性文件一并审查制度的良性发展。

（一）现行审查标准使得大多数案件没有被认定为违法

实践是检验规范性文件审查标准是否科学、合理的准则。自2015年5月1日新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来，发生了不少规范性文件一并审查的案例。⑩ 这些案件中进入合法性审查的案件，大多数的规范性文件都被认定为合法或不违法，只有极少数规范性文件被认定为违法。（具体情况参见表1）

从上述情况中可以看出：除了2015年刚实施以来，进入合法性审查的案件中，违法的规范性文件认定比例有五分之一，其他年份的比例都非常低：2016年有3件，占进入合法性审查案件的2.4%;2018年有1件，仅占1.6%。可见，在合法性审查的案件中，被认定为违法的规范性文件所占比例都非常低。需要說明的是，这仅仅是以进入合法性审查程序的案件作为基数来计算的。实际上，真正进入合法性审查的案件数量本来就不多。例如，2015年，涉及规范性文件一并审查的案件数量有174件，但进入合法性审查的案件仅有30件，进入合法性审查的比例为17.24%;2016年总数为189件，进入合法性审查的为85件，占45%;2017年总数为200件，进入合法性审查的为60件，占30%;2018年总数为151件，进入合法性审查的为62件，占41%。而大多数规范性文件则因为原告无正当理由、或文件没有被识别为规范性文件、或法院认为规范性文件与所诉行政行为之间不存在依据关系而没能进入合法性审查程序。也就是说，如果按照所有涉及规范性文件审查的案例来计算，被认定违法的案件比例更是微乎其微。可以说，绝大多数案件都是以不被审查，或认定合法、不违法作为审查结果的。

本来我们一直认为规范性文件存在许多违法问题，是一个必须纠正的问题，而且规范性文件也确实因为制定主体多、制定程序不规范、监督方式不力等原因而存在许多问题，严重侵犯了行政相对人的合法权益。这也是多年来学界一直呼吁要将其纳入司法监督范围的重要原因，经过努力，我们已经成功地建立了规范性文件一并审查制度。然而，经过这几年的审查实践，却很少发现违法问题，这不得不促使我们反思，特别是对规范性文件审查标准的反思。

（二）从个案中剖析审查标准对审查结果的差异影响

从现行审查标准来看，多种多样，缺乏统一审查标准，而大多数案件没有被审查出违法问题，反映了缺乏科学的、客观的审查标准。下面以被认定为合法和违法的典型案例为分析对象，可以看出审查标准中的问题以及对审查结果的影响。

在“吴绍能与重庆市荣昌区人力资源和社会保障局等不服信访事项回复纠纷案”中，法院在审查《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（渝人社发〔2012〕185号）第二十条第一款第（六）项的规定时，采取的审查标准和审查方式很有借鉴价值。首先，法院寻找该规范性文件的上位法。即《工伤保险条例》以及《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（人力资源和社会保障部、国家卫生和计划生育委员会令第21号）。其次，法院将被审查的规范性文件的相关条款与上位法的相关条款进行比较，审查其合法性。通过对照发现，上位法《工伤保险条例》中规定了申请劳动能力复查鉴定的三个条件{11}：在时间方面，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后;在提出的主体方面，是工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构;在主观方面，提出者认为伤残情况发生变化的。上位法即人力资源和社会保障部、国家卫生和计划生育委员会的《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》规定了申请劳动能力鉴定应当填写劳动能力鉴定申请表，并要提交的相关材料{12}为：《工伤认定决定书》;有效的诊断证明、完整病历材料;工伤职工有效身份证明;劳动能力鉴定委员会规定的其他材料。而与上述的上位法相比，《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》则多了要求“被鉴定人申请复查、再次鉴定（确认）的，应提供其与工伤责任单位的劳动关系证明”的条件。{13} 由此，法院认为，《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》“不合理地增加了行政相对人的义务”{14}，违反了上位法的规定。这种先寻找上位法，然后紧扣上位法的规定来审查规范性文件的做法，极易发现规范性文件中与上位法规定不一致之处，并进而认定规范性文件的违法。

而在“李景尧诉武汉住房公积金管理中心住房公积金行政管理案”中，法院在对规范性文件《武汉住房公积金管理中心关于开通住房公积金网上业务的通知》（武公中发〔2011〕44号）审查时，虽然找到了其上位法，即国务院《住房公积金管理条例》和《武汉住房公积金管理条例》，但在对照上位法进行审查时，发现该文件有超出上位法规定的情形，然而，法院却作出如下解释，“对实践中存在的，立法尚未规定的，职工与所在单位劳动关系存在，但公积金缴存中断，又不符合销户提取条件的，对职工公积金个人账户实行单位内部封存的规定，对立法空白起到了补充完善作用，其内容也并不与上位法律法规相冲突。”{15} 上位法没有作出规定，规范性文件作出规定，法院不是说该规范性文件违法，反而解释为“对立法空白起到了补充完善作用”，这就与前一个案件在对待规范性文件与上位法关系的处理上出现了较大的差异，也导致审查结果上的巨大差异。

当然，在被认定为合法的规范性文件中，虽不能说审查标准或审查方式上存在问题，但相当数量的案例都没有严格按照上位法的规定进行审查，以至于出现很少有规范性文件被认定为违法的现象的发生。

（三）审查标准构建中的误区

如何对规范性进行合法性审查，无论理论界还是实务界都在试图构建一个完美的审查标准，然而，似乎构建的标准很难解决现实中的问题。

就理论界而言，就不断有学者进行探讨，例如，俞祺主张，法院可以根据行政规范性文件权威性程度的不同来区别不同的审查标准，“对于存有这些权威性事由的规范性文件，法院给予较低程度的审查;而不存在这些事由的文件，法院则应给予较高程度的审查”。{16} 谭清值提出分层审查标准，主张将行政规范性文件的内容区分为“政策事项”和“执行措施”，然后根据内容的不同适用不同的审查标准。{17} 孙首灿则提出了更为复杂的审查标准体系，这个体系分为横向和纵向。在横向上分为两个序列，分别为对解释基准的审查标准序列与对裁量基准的审查标准序列;在纵向上分为三个层级：权限审查、合法性审查与合理性审查。在确立了审查标准体系的框架后，接下来的任务就是确定这个体系的内容，即解释基准与裁量基准在三个不同审查层次中的具体审查标准，由此完成行政规范性文件司法审查标准体系的建构。{18} 沈开举则通过借鉴美国的经验，提出要“构建我国行政规范性文件的‘识别——复合审查标准，以区分识别产生不同法律效力的行政规范性文件，并对不同属性的规范性文件适用不同强度的审查标准”。{19} 这些理论研究，实际上将规范性文件审查标准复杂化，在实践中更难以把握，交由法官识别和操作难度较大。而且，法官毕竟是以审理具体案件为主的，很难像法学专家那样，对不同类型的规范性文件作出精准的区分，更难把握审查的方式。

在司法实践中，2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》力图解决审查标准的问题，该司法解释的第148条第2款规定了“规范性文件不合法”的几种情形：“（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的;（二）与法律、法规、规章等上位法的規定相抵触的;（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的;（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的;（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。”其中，第（二）（三）项涉及到内容审查标准问题。值得注意的是，第（二）项使用的仍然是与上位法的规定不“相抵触”的标准，而这个审查标准是很难审查出规范性文件违法问题的;而第（三）项的“没有法律、法规、规章依据”，不仅不能违法增加相对人的义务或减损相对人的权益，甚至能否制定规范性文件，都是需要进一步探讨的问题。

三、应将规范性文件的制定标准作为对规范性文件合法性的审查标准

对一并审查的规范性文件的审查标准如何，直接关系到审查的效果，也关系到司法权对行政权监督的程度。“如果检测指标过于粗放，不合格的产品就会通过检测而进入市场”。{20} 当下的案件审理中，法院对规范性文件审查的标准大多是采取这种“不抵触”、“不违反”等的标准，而按照这个标准进行审查，会发现大多数规范性文件都不存在违法问题，导致审查效果不佳，甚至有学者认为其“形式意义大于实际意义”、“审查往往变成了走过场”。{21} 因此，如何确立规范性文件合法性审查的标准，就成为决定该制度成败的关键;如果不在审查标准上进行完善，将难以发挥规范性文件一并审查制度的监督功能，也将使该制度所预设的目标落空。本人认为，对规范性文件合法性审查的标准应该与规范性文件的制定标准或要求相一致，应当依据行政规范行为的制定标准来审查其合法性。而关于规范性文件的制定标准，则有着明确的要求和法理基础。

在我国，不同法律渊源形式，其制定要求是不同的。例如，法律可以对所有事项进行规定，既可以赋予公民权利，也可以增加公民的义务;行政法规的制定，在有法律规定的情况下，行政法规不得与法律冲突，在没有法律规定的情况下，可以在自己的权限范围内或在法律的授权范围内制定，但有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外;省级地方性法规采取的是“不抵触”的制定原则，即在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定省级地方性法规;而设区的市的地方性法规，则是在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。不抵触，意味着“不与法律、行政法规相冲突、相违背”，“在没有上位法的情形下，不排除法规的创制权。换言之，在法律空白的情形下，只要不与宪法、法律基本原则相抵触即可先予制定法规”。{22} 而规章，无论是部门规章还是地方政府规章，都采取“根据”原则，即无论是部门规章还是地方政府规章，都要根据法律、法规等上位法的规定制定规章。这也意味着，如果没有上位法的依据，除非法律明确规定规章可以制定某些内容，否则，规章是不能随便增加内容的，因此，规章都是对上位法的细化，而不是创新。这从国务院的《规章制定程序条例》中可以看出对规章制定的具体要求，即其第3条，“制定规章，应当贯彻落实党的路线方针政策和决策部署，遵循《立法法》确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定”，明确了规章要符合上位法的规定，而不是不与上位法相抵触的要求。

而处于层次更低的规章以下的行政规范性文件，在制定时更是有着严格的要求，尽管有些制定机关不一定总是遵守这个要求。这个要求就是，必须以实施法律法规规章的相关规定为主，“不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责;不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，增加办理行政许可事项的条件，规定出具循环证明、重复证明、无谓证明的内容;不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利”{23} 等。换言之，规范性文件的制定必须有明确的上位法依据，没有上位法依据，规范性文件不能制定，更不能成为行政行为作出的依据，“原则上，只有在法律、法规和规章对某一具体行政关系的規定比较原则的情况下，行政机关可以制定其他规范性文件使之进一步具体化，否则就是无法律依据”{24};有了上位法依据，规范性文件必须按照上位法的规定来制定，不能超过上位法的范围，即使允许拥有行政自由裁量的，规范性文件也必须在上位法规定的种类、范围、幅度、方式等允许的条件下作出细化。尤其在我国法律体系已经比较健全、无法可依的时代已经结束的现实背景下，强调行政规范性文件的严格依法性更具有现实意义，“‘根据原则是我们努力的方向”{25}，更不能以“规范性文件无法与上位法保持一一对应的关系”{26} 为借口，偏离这个方向。即使有所谓的立法空白或现实的需要，也是要由法律、法规加以完善，而不能由规范性文件来填补所谓的空白。

既然规范性文件制定有如此的要求，因此，在审查一个规范性文件是否合法时，也应当依据其制定的标准来审查，而不是“另起炉灶”，更不能把法规的合法性标准搬到对规范性文件的审查上来。对规范性文件的审查标准应当与规范性文件制定标准一样严格，而不能是制定的标准严格而审查的标准不严格，这样也违反了基本的法理。有一份判决的审查标准值得借鉴。在“杨佳泰与嵊州市人民政府行政征收案”中，原告请求一并对嵊政〔2015〕15号、嵊政〔2015〕16号文件进行合法性审查。法院在判决中认为，“该规范性文件涉及对集体土地上房屋征收的内容缺乏上位法依据，对其合法性不予认可……”。{27} 值得注意的是，规范性文件的“根据”标准，与上述的不抵触、不违反等标准有一定的关系，那就是“根据”的标准更为严格，而相比较而言，不抵触、不违反的标准，则显得较为宽松，特别是“不抵触”要比“根据”权限大{28};而不明显违法，根本不是一个审查标准，填补空白的说法更是无稽之谈。

当然，对行政规范性文件上位法的理解也不能仅仅限于狭义的法律渊源形式。也就是说，上位法除了包括现有的法律、法规和规章外，又不能仅限于这些上位法，还应该包括以下内容：一是国务院的行政措施，发布决定和命令，以及国务院发布的规范性文件。我国宪法和国务院组织法赋予了国务院非常广泛的权力，除了可以制定行政法规外，还可以规范行政措施，发布决定、命令，这些虽然不以正式的法律渊源的形式出现，但也是必须遵守的规范，具有必须执行性，自然也要作为各级行政机关制定行政规范性文件的依据，也是规范性文件一并审查中的上位法依据;二是中共中央的文件。由于法律法规规章的制定往往需要一定的周期，而面对纷繁复杂的社会变化，上述规范常有相对滞后的一面，在此种情况下，党中央根据形势发展需要作出的决策、形成的文件，就成为一段时间内包括行政机关在内的各单位的行为指南，尤其是当下我国处于快速发展时期，党中央文件更能及时体现党中央和国家的要求。行政机关作为执行机关，根据党中央文件的规定，制定行政规范性文件，落实上级要求，也符合执法的现实需要，更符合我国的国情。为此，党中央文件也就成了审查行政规范性文件合法性的重要依据，也应当看作上位法的依据，这在相关的案例中已经有所体现。例如，在“岳阳县通达运输有限公司与岳阳县道路运输管理所不予行政许可案”中，法院在审查岳阳县道路运输管理所作出的《关于协调解决县汽车运输总公司与县通达运输公司有关矛盾问题的会议纪要》的合法性时，就将《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》作为对该会议纪要审查的重要的上位法依据。法院首先引用了中共中央决定的规定，即要“清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，严禁和惩处各类违法实行优惠政策行为，反对地方保护，反对垄断和不正当竞争。”接着，法院对被审查对象即会议纪要进行审查，指出该会议纪要要求“全力倾斜于岳阳县汽车运输总公司;行业管理部门积极引导、支持岳阳县汽车运输总公司大力拓展除县内班线外的其他客运业务，进一步帮助做活做大做强”等条款明显有限制和歧视原告岳阳县通达运输有限公司，支持和保护岳阳县汽车运输总公司扩大市场占有率的行为。由此，法院认定《关于协调解决县汽车运输总公司与县通达运输公司有关矛盾问题的会议纪要》违法。{29} 允许党中央文件作为上位法的适当补充，也可以一定程度上弥补上位法的不足或相对滞后问题，为行政机关面对纷繁复杂的社会现实提供了一定的灵活性，而且这种高层次的中央文件，也在很大程度上防止规范性文件动辄以上位法规定不足为借口而滥用制定权、侵害相对人合法权益现象的发生。

余论

规范性文件审查标准问题是规范性文件一并审查制度的核心问题，过于宽松的审查标准，很难审查出规范性文件的违法问题，也将使一并审查制度的实施沦为形式，必须采取更为严格的标准来审查规范性文件的合法性。当下，要通过司法解释的方式，明确规范性文件的审查标准，采取规范性文件制定标准作为对其合法性审查的标准，即规范性文件必须有明确的上位法依据，没有上位法依据的，规范性文件就不合法;严格按照上位法的依据制定规范性文件，超越上位法范围的规范性文件不合法。通过严格的审查标准，将规范性文件完全纳入到法治的轨道;通过严格的司法监督，从根本上消除规范性文件的现实乱象，为依法行政提供强有力的助力。

注释：

① 参见陈运生：《行政规范性文件的司法审查标准——基于538份裁判文书的实证分析》，《浙江社会科学》2018年第2期。

② 参见北京市房山区人民法院（2016）京0111行初216号行政判决书。

③ 参见杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧行初字第182号行政判决书。

④ 参见上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦行初字第503号行政判决书。

⑤{15} 参见湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01行终80号行政判决书。

⑥ 参见驻马店市中级人民法院（2016）豫17行初86号行政判决书。

⑦ 参见河南省高级人民法院（2016）豫行终2494号行政判决书。

⑧ 参见浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327行初11號行政判决书。

⑨{20} 王留一：《论行政规范性文件司法审查标准体系的建构》，《政治与法律》2017年第9期。

⑩ 本文资料的收集采取以下方法：在中国文书裁判网上，点击“行政案件”，在高级搜索中分别输入“一并审查”、“规范性文件”、“判决书”，并对所搜索到的判决书进行阅读和逐一甄别，排除似是而非的案例。经过甄别后，共筛选出有效案件情况为：2015年174件，2016年189件，2017年200件，2018年（截止到2018年10月5日）151件，共计714件。然后将对规范性文件认定合法和违法的案件分别挑选出来，逐一进行研究。

{11} 《工伤保险条例》第28条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

{12} 这些材料包括：（一）《工伤认定决定书》原件和复印件;（二）有效的诊断证明、按照医疗机构病历管理有关规定复印或者复制的检查、检验报告等完整病历材料;（三）工伤职工的居民身份证或者社会保障卡等其他有效身份证明原件和复印件;（四）劳动能力鉴定委员会规定的其他材料。

{13} 《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（渝人社发〔2012〕185号）第二十条规定：申请人向劳动能力鉴定委员会办公室申请劳动能力鉴定时，填写《工伤职工劳动能力鉴定（确认）申请表》（附件2），并提供鉴定所需的以下材料：（一）被鉴定人的身份证复印件1份、近期一寸彩色照片2张;（二）被鉴定人的原始病历、疾病诊断书或者职业病诊断证明书、医学检验报告、B超、CT、X光片等影像诊断报告资料的有效复印件;（三）工伤认定决定书复印件1份;申请复查鉴定（确认）的，需提供原劳动能力鉴定结论的复印件;申请再次鉴定（确认）的， 需提供原劳动能力鉴定结论的复印件及其送达回执并加盖作出原鉴定结论的劳动能力鉴定委员会办公室鲜章;（四）工亡职工供养亲属进行劳动能力鉴定，需提供由工伤保险经办机构审核确定的工亡职工供养亲属证明;（五）委托鉴定的需提供委托方出具的委托书（如为当事双方共同委托的需出具双方的委托书），并填写《委托鉴定申请表》（附件3）1份;（六）被鉴定人申请复查、再次鉴定（确认）的，应提供其与工伤责任单位的劳动关系证明;（七）工伤职工申请疾病与工伤关联确认的，需提供二级以上（含二级）工伤定点医疗机构出具的疾病医疗诊断证明;（八）法规、政策规定或劳动能力鉴定委员会办公室要求提供的其他资料。

{14} 参见重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153行初70号行政判决书。

{16} 俞祺：《规范性文件的权威性与司法审查的不同层次》，《行政法学研究》2016年第6期。

{17} 参见谭清值：《公共政策决定的司法审查》，《清华法学》2017年第1期。

{18}{21} 参见孙首灿：《论行政规范性文件的司法审查标准》，《清华法学》2017年第2期。

{19} 沈开举、任佳艺：《行政规范性文件附带司法审查的实现机制研究——美国经验与中国探索》，《湖北社会科学》2018年第9期。

{22} 刘莘：《行政立法原理与实务》，中国法制出版社2014年版，第 67页。

{23} 参见《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）。

{24} 顾建亚：《突破上位法时的抵触标准——以“其他规范性文件”为研究基点》，《中国地质大学学报》（社会科学版）2006年第4期。

{25} 应松年：《一部推进依法治国的重要法律关于〈立法法〉中的几个重要问题》，《中国法学》2000年第4期。

{26} 杨旸：《上位法模糊情形下规范性文件合法性审查问题研究》，载《深化司法改革与行政审判实践研究（下）——全国法院第28届学术讨论会获奖论文集》2017年，第1529页。

{27} 参见浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06行初20号行政判决书。

{28} 肖洒：《〈立法法〉中的“根据”“依据”“不抵触”之辨——兼论行政法规及规章的立法权限》，《嘉兴学院学报》2017年第4期。

{29} 参见湖南省岳阳县人民法院（2017）湘0621行初31号行政判决书。

作者简介：王春业，河海大学法学院教授，江苏南京，211100。

（责任编辑  李  涛）