合同法律风险与防范

刘耀国

摘要：随着市场经济的发展，交易愈加频繁，合同成為规范交易双方权利义务，防止法律风险的有效手段。但由于法制意识淡漠，大量合同注重形式订立，而忽略了实质需求，导致合同约定与当事人需求并不完全契合，合同履行中纠纷频发，严重影响了交易秩序和交易效率。本文从合同法理出发，结合合同法律的具体规定，逐一分析合同存在的主要法律风险，并提出行之有效的防范措施，以期对读者有所裨益。

关键词：合同  协议  法律风险   防范

中国历史上长期使用的是“契约”概念，契约一词最早见于《魏书·鹿悆转》，载明“还军，于路于梁话誓盟，契约即固，未旬，综果降。”后契约的立约人在契文的左右两契中间写一个“同”字，然后从中间撕开，双方各执一份，立约人双方的契文上各有半个“同”字。如有争议，便将两契合并，“同”字合者，则为原契，“合同”一词由此而来[1]。后又将“合”字与“同”字均写在契书中间，两契上各有两字之一半，合同和契约逐渐发展成为同意词。

中华人民共和国成立后，全面实行公有制，认为契约是私有制的产物，故立法推陈出新，使用“合同”取代了“契约”概念，契约概念逐渐淡出社会生活。合同的概念，我国法律作出了明确规定，《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。《中华人民共和国合同法》第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。对于协议的概念，我国目前法律并未作出明确规定，2010年第6版《辞海》、2012年第6版《现代汉语词典》均将协议解释为：“国家、政党或团体间经过谈判、协商后取得一致意见。”那么，合同和协议如何区分，概而言之，有以下几个方面：第一，概念不同。协议的概念比合同的概念宽泛，合同是一种协议，但协议未必是合同;第二，适用范围不同。大到国际关系，小到婚姻家庭，均可适用协议，合同在民事领域常用于调整财产关系，不调整人身关系，如借贷、买卖、租赁等适用合同，而婚姻、抚养、监护通常适用协议。第三，内容不同。协议内容简单、原则、概括，而合同内容则相对明确、详细、具体。如战略合作等框架性内容的适用协议，而具体业务则适用合同。第四，权利义务不同。协议双方的权利义务多是同向的，如合伙协议;合同双方的权利义务更多是对向的，如买卖合同。上述合同与协议的区分仅是对于通常情形的，并非严格的、绝对的。

合同的法律风险主要来源于两个方面：一是合同文本的法律风险，二是合同管理的法律风险。本文并不针对特定类型的合同，而是围绕一般合同逐一分析合同文本所面临的各种法律风险，对于合同管理中的法律风险，暂不赘述。

一、合同主体不适格的法律风险

合同签订首先应确定相对人具备签订相应合同的民事主体资格，即具备民事权利能力和民事行为能力。民事主体分为自然人、法人和非法人组织，下面针对两类主要的合同主体自然人和法人，判断其是否具备民事权利能力和民事行为能力，非法人组织作为法律拟制主体，参照法人即可。

（一）自然人的主体资格

1.自然人的民事权利能力。自然人的民事权利能力是自然人依法享有民事权利承担民事义务的资格，《中华人民共和国民法总则》第十三条规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第十四条规定，自然人的民事权利能力一律平等。因此，对自然人而言，民事权利能力是固有的、均等的，无需进行识别判断，在商事领域，通常也无需考虑特殊情形下的民事权利能力，如胎儿权益保护和死者的人格利益的保护问题。

2.自然人的民事行为能力。自然人的民事行为能力是自然人能够以自己的行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。《中华人民共和国民法总则》第十七条规定，十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。第十八条规定，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。自然人签订合同应年满十八周岁或年满十六周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源。

那么未成年人能否成为合同主体，《中华人民共和国民法总则》第十九条规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。第二十条规定，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。未成年人并非不能为合同主体，但应通过其法定代理人实施或限制民事行为能力实施与其年龄、智力相应的民事法律行为。

3.自然人客户主体资格识别。与自然人签订合同，自然人应提交合法有效的身份证明，通过身份证明开展身份核查工作：第一，通过与公安机关公民身份信息系统联网进行身份核查，核实身份证件真实性;第二，通过公民身份信息系统照片、身份证照片与持证人进行比对，需确认为同一人员，如照片与持证人差异较大，可要求提供其他辅助证件或询问核实有关身份信息;第三，年龄应满十八周岁。具备上述三个条件，即可办理相应业务。因民事法律行为复杂多样，纯获利益的民事法律行为及与年龄、智力相适应的民事法律行为的判断相对较为复杂，合同签订过程中，如合同相对人为未成年人，且无法确定是否为纯获利益或与年龄智力适应的民事法律行为，建议由其法定代理人代为签订。

（二）法人的主体资格

1.法人的民事权利能力。法人的民事权利能力是法人依法享有民事权利承担民事义务的资格。《中华人民共和国民法总则》第五十七条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第五十九条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。因此，法人的民事权利能力为法人固有的权利，在法人成立之后，注销登记之前均具备相应民事权利能力。法人民事权利能力的特殊情形为设立中法人的权利能力，设立中的法人因尚未成立，不具有法人资格，但仍具有一定民事权利能力，可以从事一定的民事活动。法人成立的，其法律后果由法人承担，法人不能成立的，其法律后果由设立人承担。

2.法人的民事行为能力。法人的民事行为能力是指法人能夠以自己的行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。对于自然人而言，从出生到成年，随着年龄的增长，智力水平的提升，自然人需经历意思表达能力，行为辨识能力，行为控制能力的成长过程，而法人作为拟制之人，其意思表达、行为识别、行为控制均是通过由特定程序选用的完全民事行为能力的自然人集体合意而成的，法人不存在意思表达、行为识别、行为控制能力成长的过程。那么，对法人而言，是否存在意思表达能力、行为辨识能力、行为控制能力的欠缺的情形，显然是存在的，股东大会、董事会长期无法形成有效决议或法定代表人长期不履行职责或不能履行职责，导致法人长期不能形成任何有效决议，该法人民事行为能力将受到影响。《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。有上述规定可知，当法人进行清算程序，其意思表达能力等受到法律限制，只能依照程序形成与清算活动有关的决议，此时如法人违反法律规定，开展经营活动，则该民事行为的效力将受到影响。

3.法人的主体资格识别。法人签订合同，应提交合法有效的营业执照、法定代表人证明及法定代表人身份证明或授权委托书或受托人身份证明、法人章程、股东大会或董事会决议等。通过上述资料开展法人的资格审查工作，具体如下：第一，核实法人主体资格的真实性，根据法人营业执照通过国家工商总局全国企业信用信息公示系统或其他系统核实该法人的真实性，未被吊销或注销营业执照;第二，法人作为拟制之人，无法像自然人一样自由表达其意思，只能通过特定的自然人代表或代理，因此，法人应通过核实法定代表人证明、授权委托书或法定代表人、委托代理人的身份证明来核实代表或代理法人的自然人是否具备相应代表或代理权限;第三，代表或代理法人表达签订合同意思的自然人身份具有双重性，首先是代表自身的自然人，其次还是法人的代表人和代理人，可以代表或代理法人表达其意思，那么，该自然人表达的意思究竟为其自身的意思还是法人的意思，需通过对法人章程、股东大会或董事会决议，核实法定代表人或委托代理人所表达的意思是否经过了法人意思的形成程序，即是否经过法律、行政法规、规章及章程规定的决议程序。如经过上述决议程序，则应为法人意思，如未经上述决议程序，则可能无法确定是否为法人的意思表示。第四，合同如需要当事人具备特殊主体资格的，还应具备相应特殊主体资格证书，如建设建工程施工合同施工方需具备建筑工程施工资质、消防工程施工方则需要具备消防工程施工资质等。

那么，法人对外签订合同未按照法律、行政法规、公司章程规定经股东大会或董事会决议，合同是否有效？该问题在司法实务中一直存在较大争议，下面以最为复杂的公司对外担保为例，司法实务中主要有两种意见。第一种意见：公司对外担保未按照法律、行政法规、公司章程规定经股东大会或董事会决议不影响合同效力。理由如下：首先，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上述规定为公司法的管理性规定，旨在规范公司内部管理，不得约束公司之外的合同相对人。其次，《最高人民法院<关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，《最高人民法院<关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制性规定，进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。效力性强制性规定与管理性规定的区分主要包括两点，法律、行政法规明确规定违反该规定将导致合同无效的，法律、行政法规虽然没有明确规定违反该规定将导致合同无效，但合同履行将损害国家、社会公共利益的。公司法第十六条并未规定违法该规定将导致合同无效，而且，公司未经股东大会、董事会对外担保损害的是公司利益，并非社会公共利益。因此，合同法第十六条并非效力性强制性规定，应为管理性规定。再次，如依据该规定认定合同无效，无异于要求所有市场交易主体在市场交易中审查交易相对人的公司章程、股大东会、董事会决议等内部管理制度，极大地增加了交易成本，严重影响交易效率和交易秩序。另外，公司章程、股东大会、董事会管理制度是公司自身制定的管理制度，完全由公司控制管理，交易相对人不宜迅速查阅或精准把握，由交易相对人在每笔交易前查询上述资料浪费了大量的时间、精力，违背了市场交易的经济原则。

第二种意见：公司对外担保未按照法律、行政法规、公司章程规定经股东大会、董事会决议，法定代表人构成无权代表，相对人为善意的，构成表见代表，对法人发生法律效力，如相对人并非善意，则不构成表见代表，对公司不发生法律效力。公司法第十六条为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保，损害公司利益，对法定代表人的代表权进行了限制。法定代表人未经授权，自然构成无权代表。但在相对人善意，法定代表人的行为构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订担保合同，对公司仍发生法律效力。反之，则对公司不发生法律效力。

“善意”是当事人订立合同时的一种主观心理状态，无从分辨、证明，因此，民法上施行善意推定，行为人不违反法律法规的规定、不违反合同约定、不违背公序良俗，则应推定为善意。因此，如相对人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同，则应推定为“善意”。公司法第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作了不同规定，善意的判断亦有所区别。第一，为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保，公司法第十六条明确规定须由股东会或者股东大会决议，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。因此，债权人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容符合公司法第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，半数以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的，应认定构成善意。第二，公司为不具有关联关系的其他主体提供担保，公司法第十六条规定，由公司章程规定是股东大会决议还是董事会决议，只要相对人能够证明其在签订担保合同时对股东大会决议或董事会决议进行了审查，且决议记载内容符合公司法第十六条的规定，即可认定债权人善意。但是，对股东大会、董事会决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务，公司以股东大会、董事会决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的，不予支持。当然，公司能够证明债相对人明知上述情形的，相对人显非善意。[2]

第三，不动产买受人优先权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该条确立了不动产买受人的优先权。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产买受人签订书面买卖合同、支付全部或部分价款，并合法占有该不动产后，因未办理过户登记，受让人并未取得该不动产的所有权，本质上其享有的权利仍然是一种债权，也可以称之为物权期待权。但因不动产在居民财产中所占比例较大，不动产交易中，为保护买受人的利益不受侵害，法律赋予了不动产买受人优先权，在具备法定条件时，不动产买受人所享有权利优先于其他债权。因此，如合同标的物为不动产，合同签订前，应审查该不动产之上是否存在买受人优先购买权，该优先购买权可以通过调查该不动产是否存在已在不动产登记部门备案的买卖合同、目前是否存在实际占有人，实际占有人与不动产所有人之间是否存在合法有效的买卖关系等来判断。

第四，消费者购房人优先权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：一是在人民法院查封之前已簽订合法有效的书面买卖合同;二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条确立了消费者购房人的优先购买权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该条确认了消费者购房人的优先购买权优先于建设工程价款优先权、抵押权、普通债权。消费者购房人优先权与不动产购房人优先权立法目的均是为了保护不动产买受人的利益，但权利行使要件不同，一般不动产的买受人，需要买受人已实际占有该不动产，且非因买受人原因未办理过户登记，方能行使该权利，而消费者购房人优先权仅需所商品房用于居住且名下无其他居住房屋，无需实际占有该房产，也无需考虑未办理过户登记买受人是否存在过错，实际上扩大了消费者购房人保护范围，加大了对消费者购房人的保护力度。因此，如合同标的物为商品房，合同签订前，应审查该商品房是否存在已在不动产登记部门备案的商品房买卖合同等来判断。

第五，普通债权。债权具有平等性，如合同标的之上已存在普通债权，此时再与权利人签订合同对此标的物进行处分，不影响新签订合同的效力，也不必然导致签订合同不能履行，但会对合同履行带来不利影响。此时针对该标的物存在两份合同，在两份合同均未开始履行的情况下，处分权人有权选择履行哪份合同，不论是在先合同的当事人还是之后合同的当事人，均存在处分权人选择履行另外一份合同而导致自身合同不能履行的风险。但合同标的之上是否存在其他普通债权，实践中很难通过调查去得到一个确切的答复，只能通过合同签订前的尽职调查及加大合同违约条款的惩罚力度尽量避免此类情形的发生。

三、合同不成立的法律风险

合同成立是指合同当事人就合同主要条款形成合意，合同成立讲究合同要素的齐备性，但哪些要素是合同必备要素，具备该要素方能成为合同，哪些要素不是必备的，可以按照法律规定或当事人协商补充。因合同类型多样，除了合同法明确规定的买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同十五种有名合同，还存在大量的无名合同。不同类型的合同，要素均不相同。《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： 一是当事人的名称或者姓名和住所;二是标的;三是数量;四是质量;五是价款或者报酬;六是履行期限、地点和方式;七是违约责任;八是解决争议的方法。有上述规定可知，合同一般包括八大要素，但上述要素并非合同必备要素，合同的必备要素，包括主体、标的，如为双务合同，还需要有对价。

（一）合同必备要素

合同的必备要素包括主体、标的，如为双务合同还应具备对价要素。第一，主体。主体在民法中指享有权利或承担义务的自然人、法人和非法人组织，无论任何合同，均需具备两个或两个以上合同主体，缺少一方主体，权利义务则无法依存，则不能成为合同。第二，标的。标的指合同当事人之间的权利义务关系，标的概念区分于标的物，标的物指权利义务指向的对象，是具体的物包括有体物、无体物和权利等，而此处的标的应包括具体的标的物和抽象的权利义务关系。合同必备要素为什么是标的而不是标的物，因标的物仅为权利义务指向的对象，无法揭示针对标的物的具体权利义务，如合同标的物为一处房产，其上可能存在买卖、租赁、借用、承揽、保管、委托等各种权利义务关系，如合同仅具备标的物要素，依然无法明确标的物之上的权利义务关系。第三，对价。对价是英美法中的概念，指一方为取得另一方履行某种行为的承诺而向另一方支付的金钱代价或给予另一方的承诺，具体指当事人一方在获得某种利益时，必须给付对方相应的代价。对于双务合同而言，因双方当事人互付对待给付义务，需具备对价要素，日常生活中的大部分合同均为双务合同，如买卖合同、租赁合同、承揽合同等;对于单务合同而言，当事人双方并不互负对待给付义务，无需具备对价要素，如赠与合同等。合同必备要素的缺失，如合同双方对该要素协商一致，则合同不能成立。因此，合同审查首先应审查合同必备要素是否齐全，如欠缺上述要素，应及时补充完整。

五、合同权利义务无效的法律风险

合同是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，因此，合同是权利义务的集合体，没有无权利的合同，也没有无义务的合同。合同类型不同，则权利义务不同，即使是同一类型的合同，当事人双方的需求不同，权利义务亦不同。那么，从不同类型、不同需求的合同中找到普适性的合同权利、义务，较为困难，笔者只能概括性的总结常见的合同权利义务无效的情形，防止合同中重要权利义务的无效，从而给合同履行带来法律风险。

（一）合同权利义务不合法

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;二是恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;三是以合法形式掩盖非法目的;四是损害社会公共利益;五是违反法律、行政法规的强制性规定的。由上述规定可知，违反法律、行政法规的强制性规定或损害国家、集体、社会公共利益的合同无效，反映在具体权利义务上，权利义务作为合同具体内容，如违反法律、行政法规的强制性规定或损害国家、集体、社会公共利益，则该权利义务无效。因此，在合同审查过程中，应审查其具体权利义务是否符合法律、行政法规的强制性规定，是否损害国家、集体或社会公共利益，是否违背公序良俗。因权利类型多样，法律规定复杂，应在合同审查过程中结合法律、行政法规的具体规定逐一分析，无法一言以概之。

（二）合同权利义务不对等

意思自治原则是合同法的基本原则，只要合同当事人对合同权利义务设立、变更、终止形成合意，则依法有效，法律一般不会干预具体权利义务，但在特殊情形下，法律会在一定程度上对合同设立的具体权利义务作出适当调整，防止权利义务不对等对当事人的权利造成损害。

第一，格式条款。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。根据上述规定，格式合同提供方为己方设立的合同权利如不当免除己方责任，加重对方责任或排除对方主要权利的，可能被认定无效。为了避免合同条款被认定为格式条款的风险，合同中出现了格式合同防免条款，即“本合同为双方充分协商共同制定，并非单方提供的格式文本，双方对合同条款进行了充分释明并完全理解，相互尽到了完全提示义务，并自愿承担相应法律后果。”因此，合同中可以增加格式合同防免条款，防止因涉嫌格式条款被认定无效。但即使合同中明确约定上述条款，依然存在被认定为格式合同或格式条款的风险，因此，按照合同法第三十九条、第四十一条的规定，还应注意两个方面：一是合同应明确约定双方主要权利义务，避免引起歧義，以免人民法院或仲裁机构作出对己方不利的解释。二是公平分配当事人双方的权利义务，并以加粗、加黑、下划线或手写等合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。

第二，免责条款。免责条款是指当事人事先约定的免除或限制未来合同责任的条款。一般而言，合同中存在着大量限制或免除责任的条款，该条款是合同当事人对权利、义务、责任作出的预先安排，具有一定合理性，法律不会干预双方当事人对权利的处分。但免责条款超出了一定范围，可能损害一方当事人的重大利益，损害合同公平公正时，法律就会进行一定程度的干预。《中华人民共和国合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害的;二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。人身权益是公民的基本权益，侵害人身权益的行为是严重违法行为，如允许侵害人身权益的免责条款存在，违反了人类社会的基本伦理道德，应当认定无效。财产权益作为人类赖以生存的权益，是人类社会存续发展的保障，故意或重大过失损害他人财产行为，违反了基本的社会公共秩序，不利于人类社会的持续发展，亦应当被认定无效。因此，合同签订前，作为合同一方当事人，应高度关注免责条款，防止因免责条款侵害人相对人身权益或故意、重大过失侵害相对人财产权益被认定无效。

（三）合同权利义务不明确

合同是权利义务的集合体，任意一份合同可能包含数十甚至成百项具体的权利义务，如此多的权利义务，对于单一合同权利或合同义务而言，具备哪些要件才能达到权利义务的圆满状态，才能够保证该权利的行使或义务的履行毫无障碍。权利义务是相对的，通常而言，合同一方当事人的权利即对应另一方当事人的义务，笔者以合同权利为例，分析合同权利所包含的一般要件，合同权利一般包括权利主体、相应义务人、权利内容、履行期限、履行地点、履行方式、合同权利违反的责任等。如合同权利对应的义务为不作为的形式，可能仅需要权利主体、相应义务人、权利内容即不作为的内容及不作为的期限;如合同权利相对应的义务为作为的形式，则需要权利主体、相应义务人、权利内容即作为的内容、实施该行为的期限、地点及方式、合同权利违反的责任等。尽管合同法第六十二条对合同义务履行地点、履行期限、履行方式及履行费用没有约定或约定不明时适用规则作出了规定，但上述规定仅为一般情形下的规定，可能无法满足权利人的特殊需求，因此，合同签订时应关注合同主要权利的要素，保障权利义务的顺利实现。

六、合同违约责任约定不当的法律风险

违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。违约责任分为法定违约责任和约定违约责任，法定违约责任包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等，约定违约责任包括定金、违约金等。因合同法定违约责任由法律明确规定，无需当事人另行约定，因此，合同违约责任的法律风险主要指合同约定违约责任的法律风险，包括约定违约责任缺失或约定不明、合同违约责任约定不当等。

（一）合同约定违约责任缺失或约定不明

第一，违约责任的惩罚功能丧失。合同约定违约责任缺失或约定不明的，应适用法定违约责任，法定违约责任为补偿性责任，以守约方因违约行为造成的实际损失为限，约定违约责任有适当的惩罚性，合同约定违约责任缺失或约定不明，合同违约责任将失去惩罚性，将会导致违约行为发生的频率增加。

第二，违约责任的预防功能丧失。法定违约责任虽然以守约方因违约行为造成的实际损失为限，但却是原则性的、不明确的、事后的，违约方在合同签订、履行过程中无法预估法定违约责任具体数额，因此，无法对潜在的违约方形成有效威慑。而约定违约责任是具体的、明确的、事先的，当事人在合同签订时已知道相应违约责任的数额或计算方法，对违约的法律后果会有合理的预期，威慑作用自然远远大于法定违约责任，可以有效预防违约行为的发生。

第三，增加了违约救济的难度和风险。法定违约责任是法律明确规定的，以守约方因违约行為造成的实际损失为限，守约方在违约行为发生后需举证证明违约行为造成的实际损失数额，而实践中大量的损失无法通过有形的证据表现出来，而且还面临着人民法院或仲裁机构不予采信的法律风险。约定违约责任在合同签订时对违约责任大小作出了合理的预判，除非约定违约责任明显过高或过低，当事人主张调整，否则守约方无需举证证明其实际损失数额，也无需承担举证不能的法律风险。如合同约定违约责任缺失或约定不明，守约方则需提供充足证据证明其全部损失，增加了违约救济的难度和风险。

（二）合同违约责任约定不当

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由此可知，如合同违约责任约定过低，无法有效地对潜在的违约方形成威慑，防止违约行为发生，保障合同履行。反之，如违约责任约定过高，违约方动辄即需支付大量的违约金，容易挫伤违约方继续履约的积极性，同样也不利于合同的有效适当履行，也面临着被人民法院或仲裁机构调整的风险。约定违约责任的限额究竟应当约定多少，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，合同签订之前，需对合同相对方违约给己方造成的损失作出合理预估，以该损失为基础，上浮百分之三十作为违约金的数额，这样既能有效督促当事人履行合同义务，在违约行为发生时，也能激励其积极采取补充措施，继续履行合同，并有适当的惩罚性，防止违约行为的再次发生。

七、合同终止约定不当的法律风险

合同是当事人合意一致的体现，按照诚信原则，当事人应当严格按照合同约定行使权利、履行义务，但经济、社会的变化是纷繁复杂的，如合同订立的基础发生改变，可能出现合同履行对一方严重不利或对双方均不利的情形出现，此时应允许合同当事人终止合同，如一味要求当事人严格履行合同，可能导致社会资源的浪费。合同终止是指因发生法律规定或当事人约定的情形，使合同当事人之间的权利义务关系消灭，合同的法律效力终止。《中华人民共和国合同法》第九十一条列举了合同权利义务终止的方式，履行、解除、抵销、提存、免除、混同等，上述合同终止的方式中，履行、抵销、提存、混同等使合同权利人的权利得到了基本实现，免除系合同权利对自身权利的全部或部分处分，免除了义务人的合同义务，故上述合同终止方式，风险发生率相对较低。相比之下，合同解除是合同权利义务终止的重要方式之一，是对合同效力状态的根本性改变，在法律规定的合同解除方式中，既可约定解除，又可依照法定解除，既可单方解除，又可协议解除，权利类型多样，行使条件复杂，容易滋生法律风险。下面以合同解除为例分析解除导致合同终止的法律风险：

（一）合同解除未约定或约定不明的法律风险

《中华人民共和国合同法》第九十三条至第九十七条对合同解除作出了明确规定，合同解除分为法定解除与约定解除，法定解除是指法律规定的在出现特定情形时，当事人可以解除合同。法定解除主要包括不可抗力、预期违约、迟延履行或其他违约行为致使不能实现合同目的等。约定解除是指当事人协商一致或约定的解除条件成就、解除权成立，当事人可以解除合同。法定解除与约定解除相比，法定解除由法律直接规定，无需当事人另行约定，但法定解除条件相当严格，需当事人根本违约或存在根本违约的可能，方可解除合同。如为一般违约行为，无法通过法定解除方式解除合同。约定解除遵循双方当事人的意思，主要约定的解除条件成就或解除权成立，当事人即可以解除合同。

合同解除未约定或约定不明指合同中未约定解除条件或解除权。如未约定解除条件或解除权，则只能适用法定解除，在当事人出现根本违约的严重违约情形时，方可解除合同，一般违约情形，则无法解除。约定解除赋予了当事人一般违约情形下解除合同的权利，丰富了合同违约的救济措施，在一般违约情形出现时，当事人可以根据违约行为及违约方的具体情况判断合同风险，从而决定主张继续履行还是解除合同，选择对己方最优的权利保障方式。

（二）合同解除约定不当的法律风险

1.合同解除主体约定不当。合同解除的主体应为合同当事人，不应为合同之外的第三人，作为合同当事人均依法享有合同法定解除权。但约定解除权当事人是否享有，完全遵循意思自治原则，按照合同具体约定。事实上，大部分合同中双方当事人对合同约定解除权进行了对等约定，均享有特定情形下的解除权，单纯一方享有合同约定解除权，另一方不享有任何约定解除权的情形较为鲜见。合同签订时，作为合同一方当事人既要审慎对待己方的约定解除权，也要高度注意相对方依照合同约定享有的解除权。拟定合同解除条款时，应明确约定合同解除权的行使主体，约定解除权的行使主体应为守约方，而非违约方，防止主体约定不当或约定不明导致约定解除权的行使发生争议。如三方合同中，约定一方出现特定违约情形时，“相对方”或“对方”有权解除合同，由于解除权主体约定不明导致合同解除过程中出现不必要的争议，给合同权利救济带来困难。

2.合同解除条件约定不当。合同解除条件是指合同约定的解除权行使的条件，即哪些情形下当事人可以行使合同解除权。尽管法律规定合同解除条件由当事人自由约定，但合同解除条件过于严苛，一旦出现轻微违约行为即解除合同，将严重影响交易效率和交易秩序。合同义务分为主义务、从义务和附随义务，一般而言，当事人违反合同主义务或违反合同从义务、附随义务导致合同目的不能实现时，可以解除合同，仅仅违反合同从义务、附随义务不宜约定解除合同。作为合同一方当事人，既要通过在合同中赋予己方必要的合同解除权，以有效督促相对方履行合同，在相对方出现违约行为时有可采取的行之有效的救濟措施，也要高度注意相对方依照合同约定享有的解除权，评估乙方在合同履行中是否可能出现相应违约行为，是否能够承受合同解除的法律后果。如无法承受相应法律后果，则需要在合同协商过程中要求相对方变更合同解除条件，将合同解除权限定在可承受的合理范围之内。

3.合同解除期限约定不当。《中户华人民共和国合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。根据上述规定可知，合同法对解除权行使期限并未作出规定，当事人可以自由约定，但合同解除权的行使期限不宜约定过长，如合同解除权行使期限过长，合同将一直处于不确定的状态，严重影响交易秩序和交易效率。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭。参照商品房买卖合同司法解释的规定，关于合同解除权行使期限的约定，不宜不超过一年为宜，对方催告的，应在催告期限内行使，未明确催告后行使期限的，以不超过三个月为宜。[4]

4.合同解除方式约定不当。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。由上述规定可知，解除权作为形成权，解除的意思表示到达对方时，合同即宣告解除，是否通过诉讼方式确认不影响解除的效力。但如果当事人因合同解除存在争议向人民法院提起诉讼，人民法院只是对合同解除的效力进行确认，但并不意味着合同因人民法院的作出解除判决才解除。因此，解除合同既可以通知方式，也可以通过诉讼方式，通常由当事人向相对方发出书面解除通知，如对方提出异议，则合同解除。如双方对合同解除存在异议，可进行协商，协商不成，双方均有权向人民法院提起诉讼。

八、合同争议解决约定不当的法律风险

《中华人民共和国合同法》第一百二十八条赋予了当事人四种争议解决方式，和解、调解、仲裁和诉讼，当事人可以在合同中约定争议解决方式，和解、调解均以当事人自愿为基础，系当事人对自身权利的处分，无论合同中是否明确约定，争议发生后双方均可选择，不会产生较大的法律风险。而仲裁和诉讼的方式，作为争议解决的主要方式，往往争议较大，因此，在合同签订时，应当对合同争议解决方式为仲裁还是诉讼作出明确选择，便于在争议发生时能迅速解决，避免合同争议持续给双方当事人造成更大的损失。关于合同争议解决方式的约定存在以下法律风险：

（一）争议解决约定不明的法律风险

1.争议解决方式约定不明。当事人选择仲裁解决争议需以双方自愿达成仲裁协议为前提，否则，无法通过仲裁方式解决。仲裁协议应包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会，如上述任一事项未约定或约定不明，又无法达成补充协议的，仲裁协议无效，当事人不能通过仲裁方式解决争议。如仲裁协议约定当事人既可以向仲裁委员会申请仲裁，又可以向人民法院提起诉讼的，该仲裁协议约定无效。当事人就仲裁无法达成补充协议，只能通过诉讼方式解决。

2.仲裁机构约定不明。当事人选定以仲裁方式解决合同争议后，需要选择特定的仲裁机构，仲裁机构的选择没有级别和地域限制，但仲裁协议约定的仲裁机构应具有确定性和唯一性，如当事人约定仲裁机构不明确，无法确定为哪家仲裁机构，或者当事人选择了两家以上仲裁机构，该约定无效。当事人就仲裁机构选择无法达成补充协议，则无法通过仲裁方式解决争议。实践中，仲裁机构的选择通常在合同签订之时或者争议发生之前，在当事人产生争议后，协商选择仲裁机构的概率微乎其微。

3.仲裁事项约定不明。当事人在仲裁协议中，还应约定明确仲裁事项，首先，仲裁事项应为法律规定可以通过仲裁方式解决的事项，即平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷等不能通过仲裁方式解决。其次，仲裁协议应约定仲裁事项为合同产生的所有争议还是仅就部分争议，如仅就合同部分争议引起的纠纷提交仲裁，仲裁协议中应明确约定。不过，大部分仲裁协议约定仲裁事项为合同产生的所有争议即合同签订、履行、变更、解除、终止过程中发生的所有争议，仅就合同部分争议选择仲裁的合同较为鲜见。

（二）争议解决约定不当的法律风险

1.仲裁、诉讼选择不当。仲裁和诉讼作为法定的争议解决方式，各有利弊，至于当事人选择仲裁还是诉讼解决争议，通常考虑以下三个方面：第一，公正。仲裁和诉讼作为法定的争议解决方式，均具有较强的公正性，有国家强制力保障执行，仲裁和诉讼在公正性方面两种方式无优劣之别。第二，效率。仲裁实行一裁终局，一经裁决即发生法律效力，当事人即可申请人民法院执行，效率更高。而诉讼实行二审终审，终审判决作出后，当事人仍有权申请再审，程序保障更为充分，但争议解决时间较长。第三，成本。无论是诉讼还是仲裁，其争议解决成本主要包括案件受理费用、保全费用、执行费用、律师费用、差旅费用等，其中仲裁案件的保全、执行，均通过人民法院进行，收费标准相同。律师费用、差旅费用为两种解决方式均需支出的费用，二者成本的差异主要体现在受理费用的区别上，仲裁案件受理费用包括仲裁机构费用和仲裁人员费用，费用相对较高，而诉讼案件受理费用，标准相对较低。综合上述情况，当事人可根据案件的具体情况及自身需求，在合同中明确约定争议解决的方式为诉讼还是仲裁。

2.协议管辖约定不当。当事人选择诉讼方式解决合同争议，可以通过协议方式选择管辖法院，当事人选择己方所处的与争议有实际联系的人民法院，可以有效节约诉讼在途成本。但协议管辖争议范围、管辖法院等均受到法律的严格限制，第一，争议范围。协议管辖的争议范围仅限于合同或其他财产权益纠纷，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷等不能选择协议管辖，只能通过法定管辖方式确定管辖法院。第二，管辖法院。当事人可以书面协议选择被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，不能选择与争议没有任何实际联系的法院管辖。第三，协议管辖不得违反级别管辖和专属管辖的规定。为避免协议管辖与级别管辖、专属管辖冲突，合同通常约定由与争议有实际联系的被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地或标的物所在地有管辖权的人民法院管辖，而不直接约定管辖的具体法院，防止因合同损失扩大致使协议管辖违反级别管辖规定。

除上述合同主体、标的、权利义务、违约责任、争议解决等主要内容之外，大多合同还具有下列条款如合同目的条款、合同生效条款、合同转让条款、合同承继条款、格式合同防免条款、保密条款、知识产权条款、不可抗力条款、法律适用条款、争议解决条款、送达条款、强制执行公证条款等，合同签订时，应注意合同是否需要并具备上述条款，防止因条款缺失给合同履行带来不必要的麻烦。通过以上合同主要法律风险分析，通过合同法律风险防范简要概括为以下六个方面：第一，主体适格、权属明确;第二，依法成立，合法有效;第三，权利义务，分配合理;第四，违约责任，约定适当;第五，合同终止，条款适度;第六，争议解决，方便快捷。以期望对读者有所裨益。

参考文献：

[1]邵东华.《合同概念的产生和发展》.天中学刊第20卷第3期，2005年6月.

[2]最高人民法院.《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）.最高人民法院，2019年11月8日.

[3]孟勤国.《司法裁判应维护成文法的核心价值——最高人民法院（2013）民二終字第42号判决书研读》.法商研究，2017年3月15日.

[4]崔建远.《合同解除探微》.江淮论坛，2011年6月.

作者系郑州瑞茂通供应链有限公司法务