著作权合理使用制度嬗变与挑战

何嘉欣

一、著作权合理使用制度理论缘起

著作权合理使用是指非著作权人未经著作权人的允许而以某种合理的方式使用其作品。这种法定规则之下许可机制之外的非侵权性作品使用，是著作权法二元结构的典型。它通过规则的建立便于作品许可机制之外的非侵权性利用，划分了著作权人的权利边界与使用行为的合理存在空间，明确了著作权法对于作品自由使用的空间，从而鼓励著作权人之外的主体对于作品的使用，以实现著作权法的促进作品传播创作，实现著作权人、使用人、社会三者之间的利益平衡。

现如今关于著作权合理使用制度的立法模式主要有两种，一种是以美国为代表的“要素主义”立法模式，即在遵循先例的基础之上明确合理使用制度的具体要素，但因为弹性较大，在实践过程中缺乏稳定性和前瞻性。另一种是以我国著作权法为代表的“规则主义”立法模式，在我国现行著作权法中以具体列举的方式明确了12种合理使用的具体情形，以此来确立作品可以自由使用的公共领域，虽明确具体，但是难以面对日新月异的技术变迁所带来的挑战。

二、著作权合理使用制度历史沿革

英国是最早提倡著作权合理使用制度（Fair Dealing）的国家。在 1740年的 Cyles 诉 Wilcox 一案中，被告将原告275页著作中的35页直接摘录，英国法官在此案中认为，虽然未经原著作权人许可节选使用他人的权利并非是法定的权利，但只要基于此的创作形成了新的作品，就可以受到《安娜女王法》的保护。这就是英国著作权合理使用制度的开端。英国合理使用制度在实践中不断得到发展完善。著作权合理使用发端于英国，成就于美国。享誉世界的造纸术与印刷术皆源自我国，但我国的知识产权保护制度却起步很晚。我国古代虽然也有禁止非法复制的规定，但这一规定的出发点在于统治阶级对于思想的控制，而非对于著作财产权的保护。我国现行《著作权法》中关于合理使用制度的规定，大多属于对于法律移植，但这一制度的移植仅仅停留在对于条文的借鉴上，而忽视了对于规则的解释。

三、著作权合理使用制度新发展

1.互联网技术对于合理使用制度的冲击。近年来，相当一部分的著作权客体从传统领域转移到互联网载体上，同时由于互联网信息传播速度快，传播范围广，信息量大等特点，使得互联网上的著作权侵权现象在整个著作权侵权范畴内更为普遍。网络对于著作权合理使用制度的冲击主要体现在三个方面。第一，在互联网领域，著作权合理使用行为的数量减少。在互联网领域，关于个人学习研究和欣赏、时事新闻、时政性文章的再现和引用，被合理使用规则所排除。第二，合理使用行为的客体范围较之传统的著作权权利保护范围小。最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条中已经明确，受著作权保护的作品包括《著作权法》中规定的各类作品的数字化形式。虽然对于受著作权法保护的作品的范围有所扩张，但是合理使用规则的使用范围并未因此而延伸到数字化作品的行列。第三，信息网络传播权的出现，对于网络空间的侵权行为有所遏制，但近些年来大量以互联网信息网络传播权的纠纷也足以表明，信息网络传播权需要进一步明确、细化。例如，以今日头条为代表的聚合类新闻媒体，这种新闻类媒体主要有两种行为模式，一种是临时复制与转码行为，另一种是网络设链行为，关于这两种行为是否侵犯复制权或者信息网络传播权，存在很大争议。

2.二次创作对于合理使用制度的需求。二次创作不同于抄袭行为，因为其具有明显的评论、批评、致敬的目的;二次创作不同于二度创作，因为其并未形成具有独创性且并与原作品不同的作品表现形式。数字环境下，二次创作的蓬勃发展繁荣了文学艺术。另外，关于二次创作能否构成合理使用也存在很大的争议。 争议的焦点就在于对《著作权法》第二十二条第一款第（二）项的“适当引用”的理解。《著作权法》第三次修改送审稿中对“适当引用”的标准也有了进一步的明确“引用部分不得构成作品的主要或者实质部分”。在探究二次创作是否构成合理使用的问题上，笔者认为应当从引用目的、引用的程度、引用的影响三个角度进行剖析。首先，在引用的目的上，不应当仅仅要求是非商业性的使用，而应当更为规范和具体到“为了介绍评论某一作品，或者说明某一问题”，如果所谓的二次创作，其目的不在于介绍评论或者说明，而仅仅是为了“蹭热度”“搭便车”去吸引读者，则不能符合二次创作构成合理使用所需具备的引用的目的。其次，在引用的程度上，需要从质和量两个角度进行把握，即二次创作对于原作品的引用应当占原作比重不大，同时并非为原作的核心内容。当然，在判断引用的程度时，二次创作作品的独创性程度与可引用原作品的程度成正比，即二次创作的作品的独创性程度越高，则对于原作的引用程度可以适当放宽。再其次，在引用的影响的判断上，亦需要从两个角度进行判断，即引用对于原作的影响以及引用对于二次创作作品的影响。二次创作所创造出的作品需要具备基本的独立性，不能对于原作品的市场或者潜在市场有所替代，引用应当为表达自身独立的观点服务。

3.云服务对于合理使用制度的挑战。网络环境下，用户群体广泛，网络传播影响极大，信息的全球化趋势增强。云服务的出现，更是对于互联网技术的一大突破，它极大提高了网络的使用效率与使用方式，同时也对著作权产生了前所未有的影响。云服务所创造的独特的网络环境，极大优化了资源的利用，针对性强，上传、下载、存储、使用相互独立，同时云服务下所催生的数字化作品能够更为高效的传播各种信息，从而保证作品的完整性与准确性，使得云服务深受使用者喜爱，同时也使得云服务环境下的复制行为变得无可控制。若非是为了个人学习研究和欣赏，则属于侵权行为。云服务环境下的信息收集与传播，大部分属于无偿免费行为，只有少部分需要付费，即使是需要付费获取的信息资料，在互联网环境下的付费规则很容易受到破坏，著作权人对于信息的再次传播控制弱，其著作财产权很容易受到侵犯。在互联网环境下云服务的合理使用问题。首先，需要明确的是究竟何为云服务环境下的个人使用。通过对于个人使用制度进行规范，从而使得著作权人、云平台，使用者所获利益总和最大，达到三者利益平衡的目标。现行法律之下对于著作权合理使用制度中关于个人使用的描述“为了个人学习研究和欣赏”中，“学习”“研究”本应建立在他人的研究基础之上，表述合理，但是“欣赏”一词，是值得商榷的。对于一些作品的欣赏，本就应当属于是对作品价值的发挥，就应当是对作品的有偿使用行为，却给其“合理使用”的保护，对于著作权人来说是不公平的。因此，笔者认为对于著作权合理使用中“个人使用”来说，“欣赏”一词是值得商榷的。其次，需要明确云服务平台的责任，云服务平台应当不仅仅专注于技术的研发，更要作为遏制网络盗版行为的第一道枷锁，承担起应尽的社会责任。再其次，对于著作权侵权行为，云服务提供者应当承当起己方责任。“避风港原则”和“红旗条款”对于网络平台的责任承担问题上起到重要作用，但并不是万能的，网络平台不能因此而逃避网络服务提供者应尽的义务，否则就应当对侵权行为承担相应的侵权责任。

四、我国著作权合理使用规则的完善与发展

我国著作权合理使用制度的完善应当建立在立法与司法同步优化的基础之上，通过立法明确制度规则，通过司法明确规则的具体适用。在我国的《著作权法修订草案》第一稿第三十九条中，对于合理使用制度新增加一条概括性的规定：“未经许可使用他人已发表的作品，不得影响作品的正常使用，不得不合理地侵害著作权人的合法权益。”新增这一概括性的条款使得我国的合理使用制度上升为概括加列举的立法模式，在规则明确具体的基础之上增加一定的灵活性与变通性，改变了著作权权利限制的封闭状态，更有利于合理使用制度應对科学技术进步为合理使用制度带来的冲击与挑战，同时也与《伯尔尼公约》第九条第一款相呼应。但遗憾的是，在之后的修订草案第二稿与第三稿中，都删除了关于合理使用制度概括性条款的规定。笔者认为，通过概括条款与具体列举相结合的立法模式更适合作为我国著作权合理使用制度完善的理想路径。既循序了我国的立法传统，规则式列举明确具体，便于适用，同时又通过概括条款留下自由裁量的空间，以应对社会和科学技术变化对于合理使用制度所带来的挑战。另外，司法层面需要充分发挥案例指导制度的优越性，通过推荐、审查、遴选、报审等工作，对于典型案例进行总结归纳，指导全国审判工作。改革审判方式，完善知识产权法院与知识产权法庭建设，提高审判质量。

五、结语

合理使用制度的创立，是通过著作权法来平衡著作权人和社会公众利益需求的结果。我国的著作权合理使用制度源自对于《伯尔尼公约》“三步检验法”的改造，但这一制度的移植仅仅停留在对于条文的借鉴上，而忽视了对于规则的解释。社会的快速发展，科技的突飞猛进使得传统的著作权合理使用制度面临极大的挑战。网络环境下，聚合类新闻媒体、二次创作、云平台服务、网络直播行为等都对传统的合理使用制度发起挑战。在《著作权法》第三次修改的过程中，我国应当借鉴其他国家关于合理使用制度成熟的立法经验，采用概括加列举的立法模式，既明确具体便于适用，同时保留一定的自由裁量空间，以应对飞速发展的社会对于法律制度的需求。另外需要坚持司法的同步优化，完善案例指导制度，创新审判形式，更好地实现权利人利益与社会公众利益之和最大化，推进社会文学艺术的繁荣。

（作者单位：广西大学法学院）