商业秘密刑民交叉案件审理模式的再思考

王立梅 张军强

摘要：在商业秘密刑民交叉案件中，对先刑后民模式进行彻底式的批判，存在矫枉过正之嫌。在内在逻辑上，商业秘密刑民交叉案件不同于合同诈骗等其他刑民交叉案件，权利人并不过分追求民事赔偿，反而，对寻求刑事保护有着更为强烈的愿望和需求。这源于权利更在意实现知识产权背后的“垄断力”。先刑后民模式不仅没有引发公利益与私利益之间的紧张，还实现了公利益与第一层级利益之间方向的一致。在程序开展上，先刑后民可以通过证据保全的方式实现财产保全，实现高效止损的制度效果。此外，当前的知识产权司法改革更适用于先刑后民模式，知识产权“三合一”可以克服专业性强、判决冲突、管辖错位等问题。因此，在商业秘密案件中，应当为先刑后民模式正名。

关键词：商业秘密;刑民交叉;利益分层;知识产权

中图分类号：D923    文献标志码：A    文章编号：1001-862X（2020）01-0116-008

一、问题的提出

在知识经济时代，商业秘密的战略性价值与日俱增，我国对商业秘密采取了刑法、民法、行政法同时保护的立体保护模式。在民法层面，《民法总则》已经将商业秘密纳入民法的保护客体，“商业秘密权”第一次被成文法确定下来。在刑法层面，严重的侵犯商业秘密的行为因具备刑事违法性，需要承担刑事责任。同一侵权行为，既具有民事上的可责性，又因侵权严重性的程度递加，同时具备了刑事上违法性。侵权事实的同一性和法律评价的多层性，产生了责任聚合，同时也引发了刑民责任之间的紧张与冲突。（1）

其中，冲突最为激烈就是程序性问题，“程序性刑民交叉案件主要承载着人们程序处理上的期望。”[1]10-17目前学界形成了先刑后民和先民后刑的激烈交锋。主流的论调是大部分刑民交叉案件应当采用先刑后民模式，但特殊案件应当先民后刑，而商业秘密案件恰恰是特殊案件。陈兴良教授也以商业秘密案件的特殊性作为驳斥先刑后民模式的重要理据，“经济犯罪的罪与非罪的界限有时难以划清，因此应尊重当事人的选择权（如知识产权案件、商业秘密案等）”[2]16-17。

反对在侵犯商业秘密案件进行先刑后民程序的主要理由是，先刑后民体现了一种公权优先、私权靠后的价值理念，且在制度运行效果上，先刑后民会导致效率低下、权利人私权得不到救济等问题。在私权至上的理念感召力下，先刑后民所折射出的公权优先被视为一种落后的政治话语，成为学术批判对象。站在私权至上的价值制高点，很容易对先刑后民模式开展各种层面的理论质疑。张明楷教授认为权属有争议的商业秘密案件应先进行民事诉讼，确认了商业秘密的归属，然后再解决刑事问题。[3]有学者持同一观点，主张“刑事优先原则不宜适用于知识产权领域中权属不明的刑民交叉案件”[4]146-150。也有学者主张知识产权领域应该彻底摒弃先刑后民模式，“反而只能实行先民后刑才符合案件的特点和审判规律”。[5]31-36

先刑后民模式诚然有一些弊端，但是目前彻底式的批判是否矫枉过正？尤其在当下中国，知识产权保护制度迅速地构建、变化和分野，对待知识产权的国民心理也在发生整体性改变。特别是2017年我国开始全面实施知识产权的“三合一”审判（2），在刑事合议庭中引入知识产权民事法官可以有效促使知识产权刑事审判与民事审判在审判资源上的深度整合。基于此，张卫平教授也认为实施“三合一”审判的知识产权刑民交叉案件具有特殊性，与独立并行的诉讼交叉案件语境不同。[6]102-107此外，许多法院已经开始探索在知识产权刑事審判中附带民事诉讼。（3）至此，商业秘密刑民交叉案件的外部制度环境已经发生了重构性变化，商业秘密刑民交叉案件还能当然地适用先民后刑模式吗？

二、先民后刑模式的理论支撑

在司法实践中，一刀切地采取先刑后民模式引发了一些问题，学界在反思这些问题时发展出了私权优先理论、民事优先高效理论等，这些理论为先民后刑模式提供了正当性证明。

（一）解决私权至上与公权优先的理念冲突

先刑后民模式意味着当私权寻求救济撞上公权力维护公共秩序时，私权必须给公权让道，这种模式背后隐含着重刑轻民的价值理念。随着市场经济的发展，私权至上的观念逐渐被人们接受，甚至变成一种社会共识性意识。在这个由无数个体组成的社会中，权利的本原是一个个“私”的个体的天然权利。[7]53-55先刑后民与私权本源性的理念背道而驰，而且先刑后民模式直接侵犯了当事人的程序选择权。很多学者主张，在刑民交叉案件中，刑事程序和民事程序可以分别各自进行，两造之间当事人可基于其意志自由行使选择权。“以构成犯罪为由不予受理或者驳回起诉剥夺了当事人的起诉权。”[8]44-54

商业秘密案件刑事程序先行的情况下，本应该在民事侵权程序中由当事人自行收集的证据，由国家公权力机关借助强大的取证能力进行调取。“改变了商业秘密侵权纠纷双方当事人原来平等对抗的情况，这在一定意义上对被控侵权人是不公平的。”[9]58-63此外，“公安机关在商业秘密刑事保护优先论理念影响下，或者出于地方保护主义的需要，自觉不自觉地插手到当事人的民事、经济纠纷之中。”[10]109-113

（二）克服私权救济与公权介入的逻辑错位

先刑后民打乱了商业秘密入罪的审理逻辑。侵权是犯罪的前提，商业秘密刑民交叉案件应当按照“先认定侵权——后认定犯罪”的逻辑递进性进行审理。认定犯罪必须以商业秘密认定、权属确定、侵权认定为前提，这些环节应当在民事程序中优先解决。但先刑后民模式恰恰造成了逻辑逆转，破坏了阶梯性的逻辑认知。

先刑后民模式还造成了案件管辖上的错位。商业秘密侵权认定涉及大量的技术性事实查明和技术鉴定，具有较强的专业性，此类民事案件只有级别较高的中级法院才具有管辖权。但中级法院审理的刑事案件必须是可能判处无期和死刑的案件。这导致有着更高要求的商业秘密刑事案件“仍由基层法院管辖，这就造成知识产权民事与刑事案件在级别管辖上的错位”。[11]

商业秘密民事案件多采用“接触+实质性相似-合法来源”的审理思路来认定侵权。法院往往会将证明被控侵权产品所使用的技术信息是否有其他合法来源（4）的举证责任分配给被告。由被告举证其具有合法来源则打破了疑罪从无的理念。先刑后民导致“两个程序中的价值追求会发生混同，疑罪从无的理念会被民事程序所破坏”[12]41-45。

（三）缝合高效止损与低效救济的效率断层

商业秘密最忌公开。商业秘密的无形性、侵权结果的不可逆性要求商业秘密侵害必须做到及时止害、快速止损。民事案件可以通过诉前禁令、证据保全等方式行使停止损害请求权。“知识产权民事程序中的信息披露及证据保全制度也能在及时制止侵权行为、防止损害扩大方面发挥积极作用，而刑事程序却不具备这些优势。”[13]181-186

先刑后民模式无法阻止侵权人转移财产，漫长的侦查和起诉阶段为侵权人转移财产提供了时间保证。即便法院在审理阶段可以进行财产保全，可此时执行财产早已人去楼空，“使得法院在审判阶段即便想采取财产保全措施，也变得无能无力”[14]。在救济效率方面，先刑后民模式一旦出现嫌疑人潜逃、案件久侦不破等情形，刑事程序未结案导致权利人优先通过民事程序获得赔偿的路径受阻，引发了公权力与私权救济之间的严重冲突。

（四）化解特殊保护与普通保护的效果失衡

批评者认为商业秘密案件具有特殊性，这些特殊性使得商业秘密刑民交叉案件不应采取先刑后民模式。一方面，商业秘密先刑后民很容易因地域差异导致裁判尺度不一。商业秘密犯罪与侵权主要区别在于损失数额。同一商业秘密案件，在西部经济落后地区提起诉讼可能被认定为犯罪，而在东部地区，则可能因为达不到当地的起刑点而被认定为侵权。[15]107-114

另一方面，商业秘密案件审理，“重点和难点在于对案件专业性事实的认定和实体法上专业性问题的法律适用”[16]31-36。从权属确定、秘密点的划分到技术信息的比对大都依赖较强的专业知识、技术和经验。民事程序先行更符合司法规律。且刑事案件中进行秘密点划分、鉴定需要漫长的时间，刑事审理过程并不具备足够容纳民事技术事实查明所需要的诉讼容量和程序空间。

上述理论和观点成为支撑先民后刑模式的重要支撑，但这些理论真的站得住脚么？

三、对先民后刑模式的逻辑批判

先刑后民模式亦非一无是处，该模式也存在坚实的理论基础，本文总结为三个理论：公共秩序优先论、揭示真相优先论、诉讼效益优先论。从价值上，刑事诉讼较之民事诉讼更具有社会意义，从技术上，刑事诉讼更能揭示案件真相。[17]19-27另外，大部分竞合型案件经过刑事程序之后，民事程序可以省略事实查明部分，甚至无必要再进入民事，实践中很多案件都在刑事责任部分作出了责令退赔。（5）本文这些理论不再展开，仅结合商业秘密案件的特殊性进行分析。

（一）内在逻辑上：对先刑后民等于“公权优先”的质疑

1.利益分层上，公共利益与私权利益的方向一致

批评先刑后民模式最主要的理由是该模式会引发保护公利和救济私权之间的冲突。这一冲突在合同诈骗案和非法集资案件中最为凸显，当事人希望法院不中止或终止审理民事案件以保护债权人的民事权益。[18]44-53但是商业秘密案件具有特殊性，刑事优先不仅不会引发私利益与公利益的冲突，反而对受害人而言，刑事和民事的利益方向是一致的。甚至，相较于非法集资案中当事人渴望通过民刑多种途径追回损失[19]116-121，商业秘密权利人更希望追求对侵权人的刑事责罚。

追求刑事保护的本质在于，相较于民事赔偿，权利人更在意实现知识产权的“垄断力”。从专有权的角度讲，知识产权是一种合法的垄断。[20]16-33第一，商业秘密能够帮助权利人实现技术进步和产品质量提升进而获取市场竞争优势。第二，研发技术信息需要权利人投入巨大的人力、物力、失败风险等研发成本。（6）通过艰辛努力换来的商业秘密，被他人轻易泄露，将导致前期巨额投入为他人作嫁衣。因此，权利人更希望通过商业秘密实现对市场的控制，并有着对泄密者采取最严厉制裁措施的心理需求，尤其是刑事措施。

因此，商业秘密案件不同于合同诈骗、非法集资等刑民交叉案件，前者更注重将技术的垄断力恢复到圆满状态，而后者更注重将损害恢复到圆满状态。基于上述分析，在商业秘密刑民交叉案件中，权利人的利益有两个层级，第一个层级为通过刑事调整使商业秘密权的垄断力达到完满状态，第二层级为通过民事赔偿使经济损失达到完满状态。

第一层级利益为恢复垄断力。合同诈骗、非法集资等案件的受害人只有一层利益，即追回损失。但知识产权具有强烈的专有权属性，衍生出排他权能和禁用权能，能对相关领域市场形成垄断。商业秘密中的技术信息，通过技术优势实现对同行的超越，取得竞争优势，同时有效阻止同行竞争者进入该市场，以实现对该市场的长期占有。因此，当商业秘密的垄断性在市场上形成的藩篱被打破，其最迫切的需求是封堵垄断力缺口，继续占有市场。

第二层级利益为恢复损失，此处的损失主要是指因侵犯商业秘密造成的物质损失，该损失是可量化的经济利益，是有形损失，并不包含潜在损失。侵犯商业秘密会造成销量降低、市场份额下降等有形损失。在司法实践中，针对商业秘密，无论是侵权还是犯罪，在停止侵权之外，均会判令赔偿损失。

但第一层级利益与第二层级利益并不处于同一顺位，垄断高于赔偿，因而刑事优于民事。当前，商业秘密存在两大保护难题：保密难和举证难。而先刑后民模式通过刑事侦查、销毁侵权工具、限制人身自由等强制力手段，可以有效解决保密难这一难题。优先用刑事程序保护商业秘密，既可以在事实上有效切断泄密的通道，又可以在心理上对潜在泄密者形成震慑。第一层级利益优于第二層级利益。权利人宁可放弃民事赔偿，也要追求刑事保护。实践中，企业家对商业秘密第一层级利益的需要已经变成一种社会关切。曾有全国人大代表提议：应加大商业秘密侵权行为的量刑力度。[21]一些学者亦在提倡严重侵犯专利权也应入罪（7），以实现对专利权的实质性刑事保护。

因此在商业秘密案件中，刑事保护的公共利益与权利人第一层级的私权利益需求发生重叠。先刑后民模式不会引发公权与私权的冲突，还符合权利人不同层级的利益需求。在侵犯商业秘密案件中，“公权优先、压抑私权”已无理论基础。

商业秘密案件的利益层级理论，可能会面临滥刑的诟病。有学者指出，中国社会具有这种强烈的刑法化倾向，刑法总是过度干预社会生活的各个领域、各个层次和各个方面。[22]64-74但刑事优先，并非拉低入罪标准。在定性上，将严重的侵权行为优先通过刑事程序予以调整，仅涉及审理位序问题，并未降低入刑的门槛，亦未加剧刑法化倾向。在技术上，通过严格入罪标准，严格证据认定，可以实现刑法的谦抑性。在战略上，利益分层理论还能提升我国的国际竞争力。高研发投入行业均为高新技术产业，这些产业的有序发展迫切需要对第一层级利益的保护。习近平总书记指出，“加强知识产权保护……也是提高中国经济竞争力最大的激励……完善执法力量，加大执法力度，把违法成本显著提上去，把法律威慑作用充分发挥出来。”（8）可见，打击商业秘密侵权，可以满足公共秩序与私权利益的双重需求。

2.先决关系上，民事事实与刑事事实的逻辑同序

在商业秘密案件中，先刑后民模式并没有造成“先民事侵权——后犯罪认定”的逻辑逆转。从刑民交叉案件的分类看，“总的来看，大多数学者以法律事实为标准把刑民交叉案件划分为法律事实竞合型和法律事实牵连型。”[23]32-45竞合型案件主要是同一法律事实引发刑事和民事两层法律关系。而牵连型案件是指存在两个法律事实，解决刑事法律事实需要以解决民事法律事实为前提。

商业秘密案件恰恰属于竞合型案件。同一侵权事实，如果侵权程度严重，则进入刑法的范畴。“数额是区分侵犯知识产权犯罪与民事侵权行为的重要根据。”[24]36-43在商業秘密案件中，区分罪与非罪就是权利人造成的损失数额，实践中也是如此把握的。[24]36-43通过对民刑交叉案件的实证分析，可以发现此类案件的行为主体主要都是泄密人，法律事实均为泄密人利用原公司的商业秘密进行获利，民事、刑事案件均由同一法律事实所引发，属于竞合型案件。

在竞合型案件中，确定权属、认定商业秘密、比对是否侵权属于基础性事实，但不能将基础性事实与民事案件划等号。民事程序查清基础性事实是为了确定民事责任。基础性事实也是刑事案件中需要查明的部分，其目的是进行定罪量刑。民事案件与刑事案件都以基础性事实为前提，两者在逻辑上属于平行关系，而非先决关系。

（二）程序开展上，对先民后刑有利于程序开展的质疑

1.诉讼效率上，证据保全与财产保全的效率等齐

先刑后民模式在程序中虽然没有停止侵权和财产保全等措施。但这并不意味着刑事程序面对快速扩大的损失就无能为力。首先，在停止侵权方面，虽然侦查、公诉机关无权作出诉前禁令，但侦查机关可以通过控制犯罪嫌疑人的方式，迫使生产、制造、泄露等行为中止。其次，在财产保全方面，刑事诉讼法第100条和第280条已经规定了在刑事附带民事诉讼案件以及犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡案件中可以实施证据保全措施。即便不符合这两条的规定，刑事诉讼法第142条规定了，侦查、公诉机关可以根据案件需要以证据保全的方式对犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产进行冻结。对这些财物进行扣押、冻结，除具有证据保全的功能外，在客观上还具有一种财产保全的功能。[25]81-101因此，在刑事程序中司法机关可以以证据保全的方式进行财产保全，而且将保全时间提前到了侦查阶段，能有效防止犯罪嫌疑人转移财产。

先民后刑模式反而不利于商业秘密刑事程序的开展。“民事程序中不存在强制措施，被告很可能会在民事案件的进程中毁灭、隐匿罪证。”[26]64-67此外，如果民事程序优先，侵权人可以对自己的犯罪数额是否达到入罪标准进行清晰地判断。此时，在先的民事程序会产生打草惊蛇的反作用，侵权人为逃避刑事责任会选择潜逃。

2.损失数额上，民事宽松与刑事趋紧的内在冲突

商业秘密刑事案件的审理关键在于商业秘密认定、秘密点同一性比对和数额的确定。因为商业秘密是无形资产，被侵权后的损失难以查明。因此，民事案件中多采用酌定方式确定损害赔偿数额。酌定即意味着主观性。但在刑事程序中，法院要根据披露使用情况确定损失的具体计算方法，一般而言主要有价值法、利润法、许可使用费法等[27]33。绝大多数刑事案件均依据鉴定或审计报告核算出具体的利润或研发成本。此外，刑事程序在认定损失时具有收紧性，会对间接损失和无关损失进行扣减。（9）

刑事程序一般只计算直接损失，不考虑间接损失。而民事酌定赔偿一般会将直接损失和间接损失都纳入考虑范围，认定的损失数额呈宽松化和上扬趋势。如果民事程序在先，因酌定的赔偿额较高，会导致大部分案件都因损失数额高于50万元而进入刑事程序，反而产生商业秘密领域的泛刑事化。

商业秘密先刑后民易因地域差异导致入罪尺度不一的说法也是缺乏理据的。首先，商业秘密罪在我国各地的入刑标准是一致的，不存在地域性差异。其次，相同的侵权手段，在西部地区可能产生的损失较低，说明其社会危害性亦低于东部，损失与社会危害性的同幅振动满足了罪责罚的相一致。这种损失认定上的动态平衡恰恰弥合了我国的地域差异。

3.权利性质上，特殊性强与专业性高的理论证伪

先刑后民模式使用“接触+实质性相似-合法来源”的论证思路并没有掉入有罪推定的价值黑洞。首先，即便在先民后刑模式中，在先的民事作出侵权认定。因为证明能力和证明标准不同，民事裁判对刑事诉讼没有既判力。[28]78-82只要借助在先的民事裁判，仍不可避免地落入有罪推定。其次，合法来源证据只能由被告进行举证。无论是主张自行研发还是反向工程，实践中这些证据都由被告掌握并进行举证。法院要求检方举证推翻被告的合法来源证据，并提高检方的证明标准，并未违反无罪推定理念。

至于商业秘密案件具有较强的专业性应当民事优先，该理由也不能成立。首先，知识产权的“三合一”审判，已经彻底改变这一观点所依赖的外部条件。其次，商业秘密审判的专业性主要是技术比对。刑事程序多经过两次鉴定，第一次是按照民事审判思路对秘密信息是否满足秘密性、保密性、商业价值性的构成要件进行严格认定，第二次鉴定为秘密点同一性比对，大多数案件均结合第二次技术鉴定进行详细分析。因此，在先的刑事程序可以通过技术鉴定，弥补专业性上的不足。

四、知识产权司法改革对先民后刑模式的冲击

在司法实践中，经常出现在先的刑事判决认定构成犯罪，但在后的民事判决却认定不构成侵权的逻辑难题。但知识产权“三合一”彻底改变了民刑分离的现状，民刑法官在知识结构、审判经验上的互补对商业秘密刑民交叉案件的审理产生了較大的影响。

（一）知识产权“三合一”解决了先刑后民的逻辑难题

知识产权“三合一”是指在审理知识产权案件时由来自民庭、刑庭和行政庭的法官共同组成合议庭，但仍然遵照刑事案件适用刑事诉讼法、民事案件适用民事诉讼法的程序范式进行审理。因此，“三合一”本质是在组织模式上实现不同部门法法官的合一。商业秘密刑民交叉案件多为竞合型案件，“三合一”为解决此类案件的民刑冲突问题提供了制度保障。

首先，克服了专业性的问题。商业秘密案件涉及大量秘密性认定、秘密点同一性认定的专业问题，而商业秘密民事纠纷案件数量远远高于刑事案件，民事法官在经验积存、法律理解、专业资源等方面要优于刑事法官。在刑事案件审理中加入民事法官，有效克服了权属认定、技术事实查明所需要的专业性问题。

其次，化解了判决冲突的问题。同一法律事实，由民刑两种审判思维的合议庭共同进行审理，接受着民事逻辑和刑事逻辑的双重把关。“确保法律适用和法律救济的尺度的统一，避免过去三类案件在三类法庭审理时对同一案件或相似案件在事实认定和法律适用上的认识差异和结论差异。”[29]68-71

再次，解决了管辖错位的问题。因为民事案件的数量优势，“三合一”采用的是将刑事、行政案件集中到民事审判庭（知识产权审判庭）的模式。因为民事审判庭对刑事案件的归拢，需要将原来的基层法院的刑事管辖提级到中级法院管辖。刑事案件的提级审理，也就避免了民事案件在中级法院审理，而更为严谨的刑事案件却在基层法院审理的司法尴尬。从实践看，一些地方已经出台刑事管辖的相关规定，将刑事案件提级。（10）

因此，在“三合一”的制度语境中，我们必须重新审视先民后刑模式。由刑事法官和民事法官共同组成合议庭，使得先刑后民模式完全可以科学高效地审理商业秘密案件。需要注意的问题是，“三合一”只有实现民事审判思维和刑事审判思维的实质化融合，才能有效克服上述问题。这需要克服来自两方面的冲突，一是法律思维的冲突，民事以私权保护为最高信条，刑事以无罪推定为至上原则;二是证明标准的冲突，民事适用高度盖然性，刑事采用排除合理怀疑，在认证上刑事中还存在民事比较陌生的非法证据排除规则。（11）如何实现这些冲突的协调，比较妥切的方法是将商业秘密刑事程序分解为不同的阶段，按照“权属确定—商业秘密认定—同一性比对—罪与非罪—定罪量刑”的节点进行审理，前三阶段由民事法官主导，后两个阶段由刑事法官主导。特别是对入罪影响较大的数额的认定，应当严格按照刑事思维和刑事证明标准进行。实质融合后，先刑后民模式在理念价值、逻辑架构上都更加顺畅。

（二）知识产权刑事附带民事诉讼提升了先刑后民的诉讼效率

知识产权“三合一”为知识产权刑事附带民事诉讼扫除了障碍。商业秘密开展刑事附带民事，可以在一个程序中同时解决刑事定罪和民事赔偿问题，能够提升诉讼效率，节约司法成本，减轻当事人诉累。表面上的刑民两案，是因同一法律事实所引发的法律竞合，其本质是一个案件。通过先刑后民模式，在一个程序中一次性解决可以有效提升诉讼效益。

当然，在知识产权刑事案件中提起附带民事诉讼，目前还缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的规定，刑事附带民事诉讼的范围必须是因人身权受损或财物损坏而产生损失。商业秘密侵权一般不涉及人身权，商业秘密属于无体物，也不符合财物损坏。但是在商业秘密司法实践中，已经产生了大量的刑事附带民事诉讼的操作。

2016年第12期《最高人民法院公报》刊登的西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案适用了刑事附带民事诉讼。（12）公报案例虽然没有法律拘束力，但具有一定的参考力。“将民事诉讼放在刑事诉讼中附带提出，主要是出于诉讼便利和诉讼节约方面的考虑。”[30]131-139因为法律事实的同一性，即便在先的刑事程序已经认定侵犯商业秘密罪，但在司法实践中，民事程序中的当事人往往重新提出原告的信息不构成商业秘密的抗辩理由（13），法院还需就是否构成商业秘密换一套合议庭人员，重新审理一遍，造成了司法资源的极大浪费。商业秘密刑事附带民事案件中，被告人在刑事程序中为了取得谅解，也会积极进行民事赔偿，既有利于刑事案件的审理，也能有效保障受害人的利益挽回，实践中已有大量这方面的案例。（14）

特别是在知识产权案件“三合一”的背景下，在侵犯知识产权案件中提起附带民事诉讼具有一定的合理性和可能性。[31]185商业秘密案件的刑事附带民事诉讼虽然突破了现有的法律框架，但正逐呈燎原之势。司法实践部门自发形成的自下而上的制度性创新，具有强大的实践理性。中国法学界总是习惯于从西方国家的法制经验中寻找改革的灵感和资源，却往往忽略了司法实务界自生自发地发展法律制度的能力。[32]92-109商业秘密案件的刑事附带民事制度为先刑后民模式提供了诉讼效益的理论支撑，特别是叠加“三合一”的制度保障，可以实现诉讼效益的最大化。同一合议庭对刑事和民事进行统一审理，避免了冲突判决的出现，甚至能够避免执行标的在民刑中的冲突。

五、结 语

商业秘密权本质上是私权，这一点毫无争议，但是对商业秘密的保护以及采用何种模式进行保护关系到社会创新，关系到对知识、技术、智慧的法律态度。商业秘密研发十分艰难，而盗窃技术却十分容易。先刑后民模式能够对技术上的“捷径思维”进行纠偏，引导企业注重原始技术积累。先刑后民模式并不是要在知识产权领域掀起泛刑事化浪潮。当前，司法实践对侵犯商业秘密入罪，仍保持着理性克制的状态。对于商业秘密，目前并非保护过严，而是保护不够。唯有激励大过于担心，才能促使企业重视技术研发。

公利益与私利益并不总是紧张与对立，在某种程度上，公利益与私利益在整体上具有统一性。[33]44-54民事以私权保护为最高信条，刑事以无罪推定为至上原则。但我们不能仅仅停留在对私权至上这些概念的关注上。苏力曾一针见血地指出，对法律价值理性关注的太多，對实证研究成果、法律操作性的关注太少，无助对社会实际问题的解决。[34]109我们应当将关注度下沉，从价值论证迈向技术论证，看到冰山下面的企业家、权利人的社会关切和利益诉求，才能真正实现对知识、智慧和创新的激励。因此，在商业秘密案件中，应当为先刑后民模式正名。

注释：

（1）这种冲突主要表现在三个方面：一是程序开展中两者的优先顺位问题，二是责任认定中的判决对立问题，三是责任承担时的执行标的冲突问题。

（2）知识产权审判“三合一”，是指由人民法院知识产权审判庭统一审判知识产权民事、刑事和行政案件。“三合一”有利于统一司法标准，提高审判质量，完善知识产权司法保护制度;有利于合理调配审判力量，优化审判资源配置，提高知识产权司法保护的效益和效率;有利于知识产权专门审判队伍建设，提高知识产权审判队伍素质。参见《最高人民法院关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》（法发【2016】17号）。

（3）（2014）苏知刑终字第00007号判决书、（2016）黑06刑终74号判决书等。

（4）商业秘密因未采取像专利一样的通过公开换取垄断的保护模式，因此通过反向工程、独立开发、公权限制、强制披露等情形获取技术方案，即便被控侵权人的产品与商业秘密存在相似性，也不构成侵权。参见张耕：《商业秘密法》，厦门大学出版社，2006年版第230页。

（5）（2015）浙绍刑终字第874、875号判决书，（2015）漳刑终字第254号判决书。这几例判决均在责任承担部分，判令被告承担一定的退赔额。

（6）在中国裁判文书上随机抽取206件商业秘密刑民交叉案件，其中刑事案件103件，与此对应的民事案件103件。通过分析，可以看出商业秘密前期投入巨大。在（2013）深中法知刑终字第35号判决中，涉案技术秘密是固态硬盘的源代码，研发成本为470.36万元，最终法院将研发成本流失确定为损失470.36万元。在（2016）赣0429刑初36号判决中，涉案技术秘密是化工材料生产工艺，研发成本为1201.7万元，最终法院按照罪犯销售金额计算损失。在（2008）门刑初字第25号判决中，涉案技术秘密是质谱仪电路图，研发成本为829.6万元，最终法院依据研发费用来认定损失数额829.6万元元。在（2016）黔刑终593号判决中，涉案技术秘密是刮膜、复膜图纸，研发成本为2614.25万元，最终法院按照罪犯销售利润计算损失。在（2013）沪一中刑（知）终字第10号判决中，涉案技术秘密是药化合物合成方式，研发成本为268.6万元，最终法院将研发费用认定为损失。在（2014）肇中法刑一终字第110号判决中，涉案技术秘密是热稳定剂技术，研发成本为1565.56万元，最终法院认定的损失为研发费用、客户流失损失、保密费损失。

（7）目前涉专利的罪名只有一个“假冒专利罪”，这种行为主要是未获得专利的行为人在销售产品时标注自己的产品具有专利，或者假冒他人的专利号，误导消费者。其产品并未无落入他人专利权的保护范围，本质上并未侵犯他人的专利权。这种非实质侵权的行为可以入刑，而真正严重侵犯专利权的行为并不能被刑法所调整。

（8）习近平总书记讲话《开放共创繁荣创新引领未来——在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式上的主旨演讲》。

（9）在（2008）门刑初字第25号判决中，法院以研发费用作为损失，在鉴定的总费用中扣除了与研发没有直接关联性的考察差旅费、展览发布会费用等;在（2011）西刑初字第161号判决中，法院以被告的净利润作为损失;在（2011）威经技区刑初字第17号判决中，法院认为虽然被告收入情况表中所列收入为2600余万元，但该部分利润包含了设备收入，不能全部认定为有关涉案商业秘密的损失数额;在（2012）浙温刑终字第410号判决中，法院认为依据对被害人损失的评价报告，因被害人未证明侵权行为使其商业秘密已为公众所知悉，故不支持其将研发成本计入损失的要求;在（2008）海刑初字第450号判决中，被害单位证明其公司的损失数额为300万元，而被告人的销售侵权产品（软件）的数额为160余万元，法院择低以销售数额160余万元计算损失;在（2009）沪二中刑终字第253号判决中，东金公司造成九院直接经济损失人民币282.19万元。评估中，评估公司调减了虚开的劳务费人民币400余万元，最终法院支持调减。

（10）《天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局关于办理侵犯知识产权刑事案件若干问题的意见》（津高法发【2018】65号）第三条：和平区人民法院管辖和平区、南开区、红桥区第一审知识产权刑事案件。滨海新区人民法院管辖滨海新区第一审知识产权刑事案件。发生在其他区的第一审知识产权刑事案件，由辖区所在的中级人民法院管辖。通过该规定，可见天津大部分地区的刑事案件已经提级至中院。

（11）民事法官很少考察证据的来源，更关注证据的真实性。厦门中院审理的一起刑事案件中，其中数额为 96 万元的定案证据无法排除非法取证的可能，法院将该证据剔除，最终认定犯罪的金额为 108 万元，民事赔偿时很可能会将这笔损失计算在内。案例参见安海涛：《知识产权“三合一”的立体保护》，《人民法院报》2017年5月27日第5版。

（12）（2006）陕刑二终字第50号判决。

（13）（2012）沪高民三（知）终字第62号判决。

（14）（2007）平行初字第122号判决。

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（责任编辑 吴 楠）