建筑企业的合同风险及其防范

张忠

摘 要：梳理了我国目前大量发生的建筑行业诉讼和仲裁纠纷案件，着重从合同风险防范的角度对我国建筑企业日常经营管理活动中的合同风险形式及其防范措施进行了探讨。

关键词：建筑企业;合同风险;防范

中图分类号：F407;D923.6      文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2020）05-0185-03

随着近年来我国建筑市场的持续繁荣和高歌不断，我国建筑企业也迎来了难得的快速发展。但是，无论何种形式的企业，只要是市场占有、开拓和巩固行为都是以营利为目的的行为。经济学的理论和实践告诉我们，任何以市场占有、扩展和营利为目的的行为都是有风险的，而且赢利越多，风险也就越大，风险和赢利不一定非要成正比的关系，但风险的累积却是不可缺位的。风险就是因做某件事带来（引发）对自身利益受损不利后果的可能。风险是一种客观存在的可能性。正因为是一种可能，故会让人产生一种侥幸心理。但风险又是可以避免和预防的，有时也是可以化解的。所谓化解，就是把握住风险从可能变为现实的条件，然后想办法采取措施不让条件因素发生，也就是改变风险变为现实的条件，使风险不再成为可能。

一、建筑企业合同缔约的风险与防范

大量的建筑合同诉讼、仲裁表明，由于企业缔约当事人的选择不当而引起的纠纷已呈直线上升趋势，譬如无资质、未获得规划许可、施工许可等。我们知道，合同当事人可以是公民 （自然人）、法人，也可以是其他经济组织。合同当事人范围的扩大带来的一个不可否认的问题，就是合同主体的缔约风险与防范对策。合同主体的缔约风险与防范对策，主要集中在对合同主体的缔约能力即民事权利能力和民事行为能力的审查方面。比如，对法人民事权利能力的审查，则应体现在对其民事权利能力的范围即在核准登记的经营范围的审查，也包括其注册资本与对外负债（包括对外担保）的合理比例的审查等。

二、表见代理的风险与防范

建筑企业大量案件的另外一种形式就是项目经理是些风华正茂的年轻经理人，其在正常辞职以后还签字、授权等行为的大量存在以及带来的诸如表见代理一系列法律问题，这种现象无论对承包人还是发包人还是第三人都有重大的影响。所谓表见代理，就是行为人没有代理权、超越代理权，或者原来有代理权，但在代理权终止后还以被代理人的名义订立合同，如果合同相对人有理由相信其有代理权，则这些代理行为视为有效的代理。表见代理的规定，从立法者的本意来看，是为了保护善意相对人的利益，维护市场交易的安全。产生上述情况时，相对人可以催告被代理人在一定期限内予以追认，因为在实际的经济来往过程中，很多情况下被代理人是有过错的。例如，被代理人知道行为人以他的名义订立合同而不作否认表示，或者在委托代理书中对委托权限没有写清楚等行为导致的表见代理情况;再如，行为人本来是代理人，但后来被代理人不要他做代理人了，却没有及时通知长期有来往的客户。在这几种情况下，相对人有理由相信行为人有代理权，是善意的合同当事人，从而产生了表见代理为有效代理的法律确认。《合同法》对表见代理的规定，对企业及其子公司，特别是建筑企业的项目经理提出了一个迫切的防范措施，即及时解决对原来有代理权后来又因故终止代理权的代理人的表见代理问题，特别是对那些长期的企业客户的表见代理问题。企业的代理人产生方式主要有法人授权委托书和一次性法人委托书等形式，方法也包括对单位印章、合同章的有效管理以及代理人更换后要迅速通知所有客户等。

三、合同形式的风险与防范

《合同法》规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用書面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。鉴于建筑企业所签订的大部分合同都是标的金额比较大、工程量也多、质量、技术要求也较高等特点。我们提倡企业与合同对方当事人所签订的合同应主要采取书面形式，其主要目的就是，一旦合同发生争议或纠纷时，合同当事人必须举证证明合同的存在及合同关系的内容，而书面合同是能够证明合同存在和合同内容的最为有力的证据之一。同时，书面形式的合同也是明确合同双方权利义务关系的有力鉴证，也最有利于合同纠纷的迅速解决。所谓合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文包括电报、电传、传真、电子&据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。换句话说，合同的书面形式就是以文字表现当事人所订立合同内容的合同形式。合同书以及任何记载当事人要约、承诺权利和义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。随着社会的发展和科学技术的进步，合同的书面形式必将越来越丰富和呈多样化发展趋势，为此我们还应密切关注合同形式的发展和变化。

四、格式合同的风险与防范格式合同

格式合同的风险与防范格式合同问题实际上是早已存在的问题。例如，建筑企业大都经历过的在发包方提前准备好的合同上签字的情形，让你无法或者不敢与业主讨价或者还价。所谓的低价中标、高价结算大抵就是这么来的。《合同法》明确规定，格式合同的免责条款不得与法律相违背。当格式合同在双方当事人之间发生争议时，应当按照最为通常的理解予以解释。当对格式合同有两种或两种以上的解释时，应当作出不利于提供格式合同一方的解释。很明显，立法者的目的就是要防止格式合同损害另外一方当事人的利益，充分保护接受格式合同的一方，也可以说是签订合同时地位较弱的一方的利益。因此，格式合同也就是定式合同，是指当一方为了重复使用而预先拟定，在订立合同时未与对方协商，并最终为对方当事人接受同意的合同。具体到建筑企业，在格式合同方式的风险和防范应主要来自业主、银行、材料供应商提供的合同版本。建议企业对合同相对方提供的格式合同逐一进行明确和调整，其中特别要注意免责条款的修改。

五、合同内容的风险与防范

合同内容的不同决定了合同的种类和合同的性质的异同。由于合同内容的差异，决定了合同当事人订立合同的目的以及当事人权利义务内容的不同。因此，如何确定合同内容，是合同成立、生效的最为重要的一个问题，不能有半点疏忽。

一般来讲，所有合同的主要内容，其共性包括以下一些必备条款：（1）当事人的名称或姓名和住所。此项条款是要解决合同的主体问题。如果一份合同没有这项内容，即合同的当事人无法确认，合同的权利义务关系以及合同本身也就不复存在。（2）标的即当事人权利义务共同指向的对象。此项条款主要是解决合同当事人订立合同的目的。（3）数量和质量。（4）价款或者报酬。（5）合同的期限、履行地点与方式。（6）违约责任、解决争议的办法。

建筑企业在订立合同时，首先要明确自身订立合同的目的、合同的种类、性质，这样在签订合同时就可以根据不同的合同确定合同的内容。如在建筑合同中，当事人除了按照上述条款进行约定以外，还应当将承包人的工程内容、范围、工程量及其签证、保修期、质量、工程验收、工程索赔、工程发生争议进行诉讼或仲裁管辖等做出必要的约定。其次，企业在订立合同时，也应根据《合同法》及其他法律规定的有关合同的条款进行约定，尽可能地将合同内容订得细致周到一些，防止那些容易发生的、又难以处理的不必要的纠纷发生。

六、“同时履行抗辩权”的行使风险与防范

合同成立并生效以后的风险主要来自于合同履行中的各种风险。大量的案例表明，合同履行中的风险是最为突出也是最难防范的风险。可从四个不同的角度对合同在履行过程中存在的风险加以叙述。

在合同成立生效进入履行阶段后，合同对方不履行合同或不完全履行合同应是我们首先应当关注的。这里主要强调一下行使“同时履行抗辩权”来加以防范违约情况。所谓“同时履行抗辩权”是指双方合同的一方当事人在他方未为对待给付之前有拒绝自己履行的权利。抗辩权就是对抗请求权或能够阻止请求权即请求他人为或不为一定行为的权利的权利。导致对方请求权消灭的抗辩权是消灭的抗辩权，导致对方请求权延缓生效的抗辩权为延缓生效的抗辩权。就工程例子来讲，在一起工程承包合同中，某建筑公司作为工程承包人负有按发包人的要求完成工程的义务，发包人则有向承包人交付报酬的义务。发包人支付报酬的期限通常是承包人交付工作成果的期限，也就是说，如果合同没有特别约定，发包人通常在承包人完成工程并交付工作成果时支付报酬。在这种情况下，承包人没有完成工程并交付工作成果，发包人则可以依据“同时履行抗辩权”拒绝支付报酬。承包人交付的工作成果不符合质量要求的，发包人或者业主可以请求重新返工并相应地减少报酬。及时地行使“同时履行抗辩权”，就必须对“同时履行抗辩权”的具体条件进行细致的研究并在实践中加以总结。

七、“不安抗辩权”的行使与防范

合同履行风险的另外一种表现形式就是，当合同一方按照约定先履行合同规定的义务时，发现合同对方有不能或不完全履行其合同义务的可能时出现的风险。根据《合同法》的规定，此时合同的一方当事人就可以行使“不安抗辩权”来对这种风险加以防范。“不安抗辩权”就是因双方合同承担债务并应先履行债务的当事人，在他方缔约后财产状况明显恶化，可能难以履行债务，危及先行履行一方的债权时，有权中止自己的履行，直到对方提供适当的担保时才恢复自己的义务履行。例如，甲公司约定向乙公司交付货物，双方在买卖合同中约定，甲方先向乙公司交付货物，乙公司收到货物7日后向甲方支付货款。后甲方发现乙公司经营状况严重恶化，不能交付货款。这时甲方就有权根据《合同法》关于“不安抗辩权”的规定，拒绝或中止自己的义务履行，可以不交付货物。直到乙公司提供相应的担保时，甲方才恢复自己的履行，向乙公司交付货物。

可以说，“不安抗辩权”是合同履行中，合同当事人预防风险最为重要的措施之一。因此，运用“不安抗辩权”，必须熟悉适用的条件，主要有：（1）双方当事人因同一双方合同而互负债务;（2）后履行义务人财产状况恶化，丧失或可能丧失履行债务的能力;（3）后履行义务人未提供适当担保。

八、代位权的行使与防范

在合同履行中，合同主体大都有过这么一种经历，即一个公司如A 公司负有另外一个公司如B公司的债务，但同时第三个公司，假设为C公司又负有A公司的债务，即形成了所谓的“三角债”。在这种债权债务关系中，如果A公司不行使或怠于行使对C 公司的债权，不向C公司索要债务，因而也就不能向B公司清偿债务。此时B 公司就可以按照《合同法》关于代位权的规定行使代位权，代A公司向C公司实现 A公司的债权。所谓代位权，就是指债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保护自己的债权而以自己的名义行使债务人对第三人之权利的权利。

代位权的规定对解决合同关系当事人的债权债务的意义是显而易见的，但如何行使代位权却是我们进一步应重點关注的。《合同法》明确规定了代位权的行使必须以债权人自己的名义主张权利，而不是以债务人的代理人的名义行使债权;代位权的实现还应当通过诉讼程序才能行使，即当债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。也就是说，代位权的行使必须通过诉讼程序。立法者的意图是明确的，一是要防止债权人滥用代位权，通过诉讼程序可以把握代位权的具体实施要件，规范债权人代债务人行使债权的行为;二是有利于保证债权人行使代位权所获利益能在各债权人之间平均分配，防止用其充抵行使代位权之债权人的债务;三是有利于更好地协调有关各方利益，防止纠纷频繁发生。

九、合同诉讼时效的风险与防范

在大量的建筑工程案例中，我们经常可以看到有相当多的案件法律关系很明确，诉讼标的也比较大，但因诉讼时效已过。究其根本原因，就是因为这些案件的当事人出于种种原因，没有将诉讼时效期间中断，而导致了在法律上无法再寻求支撑。

诉讼时效是一种法律制度，它是指当事人在法定期间内不向人民法院或仲裁机构请求保护其民事权利。诉讼时效期间是权利人向人民法院或仲裁机构请求保护民事权利的法定有效期间。在这个法定期间内，权利人行使其合同权利的，法律就予以保护;超过了法定期间的，权利人的合法权益就不再受法律的保护，即权利人失去了胜诉权。也就是说，负有义务的当事人就可以根据诉讼时效期间届满而拒绝履行其义务。具体到建筑企业，因业主或发包方的种种原因不能及时且有效地收回工程款项时，应注意的诉讼时效可主要把握如何将时效不断地中断。可以通过挂号邮寄、公证、发Email等不同方式予以中断。

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