从司法引用角度解析工程造价鉴定应注意事项——以一则合同纠纷诉讼案为例

韩长发，吴旭 （铜陵华诚工程咨询有限公司，安徽 铜陵244000）

0 前言

近年来,伴随着《建设工程造价鉴定规范》和《司法解释(二)》的相继实施,一方面体现出工程造价鉴定意见对于委托人认定案情有极大的影响,甚至在现实中可能出现”以鉴代审”的情况,另一方面,工程造价鉴定机构也应清楚地看到,在相关法律法规和司法实践中对造价司法鉴定进行管控已成为一种趋势。为此,笔者结合一则造价纠纷诉讼案例进行剖析总结并提出鉴定人在鉴定过程中的注意事项。

1 案例背景

某招投标项目发承包双方进行工程竣工结算时发生了合同纠纷，省高级人民法院受理诉讼后委托某鉴定机构对其造价进行鉴定；鉴定机构在洽谈鉴定业务时，因原被告双方均口头表示该工程造价中安装工程量已达成一致，同意鉴定费给予相应优惠；鉴定单位出具的《鉴定意见书》经庭审质证，之后出具的《反馈意见的答复》也经当事人质证，省高院将该《鉴定意见书》及《反馈意见的答复》作为认定案涉工程造价的基本依据进行了判决；双方不服判决上诉至最高法院，最后最高院作出了终审判决。

2 争议焦点

2.1 一审阶段争议焦点

①根据《建设工程施工协议书》约定材料价差按照施工期间同期《××工程造价信息》中发布信息价的平均价进行材料价格调整；原告理解为钢材的价格应按主体结构施工期间平均价计算，被告理解为钢材的价格应按开工至竣工期间平均价计算。按主体结构施工期间平均价计算钢材价格是49309496.33元，若按开工至竣工期间平均价计算钢材价格是39234507.29元，相差10074989.04元；

对于带E钢筋计取区间亦遵循上述标准，按主体结构施工期间平均价计算钢材带E抗震费是549988.92元，若按开工至竣工期间平均价计算钢材带E抗震费1851694.70元，相差1301705.78元。

②建设单位以《工程联系单》方式签章确认全部钢筋价格再上浮4%，没有补充协议支撑是否有效；

③根据《建设工程施工协议书》约定涉案工程结算执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》及配套的费用定额，本工程桩基施工方式采用静力压送管桩，因2000年综合定额缺项，可否按2000年定额解释参照执行1998年单位估价表静力压桩项目；

④本鉴定工程尚有部分签证内容虽由现场有关人员签字确认已完成，但签证内容只有工作事项或其合理性被建设单位质疑，为此，建设单位不同意进入鉴定造价；

⑤涉案工程采用全钢管脚手架，虽然安徽省造价总站认为全钢管脚手架可以调价，具体综合脚手架如何调价应从其当地规定，本案工程属地没有出具相关调价文件，本次鉴定可否参照相邻地市补充定额标准计算。

2.2 二审阶段争议焦点

①建设单位认为本案鉴定方法、程序错误，不能作为定案的依据；

②建设单位认为确定性结果中水电安装工程部分有虚增的工程量，应予以调减；

最高院（2018）最高法院终**号确定性结果（万元）认证结果鉴定意见书【**鉴定（2017）第005号】省高院（2017）皖**号37645 37645 37645推断性结果（万元）①6076 6026 6076② 4931+55 3923+185选择性结果（万元）3923+185 3923+185③43 / 33.8④458 / 458⑤270 / 135认证方观点▲①推断性结果中包括双方争议项目4071万元，内容主要是桩基（即如何套用定额）；鉴定意见书依据合同约定参照1998年单位估价表静力压桩计算。▲②为材料差计取，鉴定意见书按实际工期和主体结构施工期分别计算并列入选择性结果。▲③签证内容只有工作事项或其合理性被建设单位质疑，鉴定意见书以选择性结果计入。▲④钢筋价格上浮4%，鉴定意见书以选择性结果计入。▲⑤脚手架调差，鉴定意见书参照相邻地市出台的规定计算并列入选择性结果。▲委托时，当事人口头承诺安装工程量无异▲①属于专业性问题予以全部认定▲②依据《合同法》第一百二十五第一款选择3923+185，即按开工至竣工期间信息价平均计算材料价差。▲③、④、⑤因无双方的合同或协议的约定，不予认定▲鉴定机构出具的《鉴定意见书》经庭审质证，之后出具的《反馈意见的答复》也经当事人质证，认定其可作为认定案件工程造价的基本依据。▲②涉案双方自始至终采用“施工期间”作为各项条款约定的时间区间，该期间系指自开工至竣工的整个合同期间，对施工方诉讼要求不予支持。▲③其中3份签字手稿与《协议书》约定不符的签证不予采纳，其余符合合同约定的予以认可。▲④《工程联系单》中签字确认符合《协议书》约定，予以认可；▲⑤国家明令禁止用毛竹搭建脚手架，考虑双方未在签约时提出，均有责任，酌定50%；▲建设方认为确定性结果中水电安装工程部分有虚增的工程量，但一审时未提出异议，又未能提供合理的依据，不予支持。

③施工单位认为钢材的价格应按主体结构施工期间平均价计算；

④施工单位认为有瑕疵签证、钢材价格上调4%以及脚手架调价应予以认可。

3 认证结果与观点

见上表。

4 分析与总结

4.1 鉴定过程中对妥协意见处理不当

根据鉴定规范5.11条“妥协性意见——当事人作出妥协认可的事实，作为确定性意见但应在鉴定意见中注明”。本案中鉴定人若就安装工程量在鉴定前已达成一致这一事实及时作成书面文件由当事人双方签字（盖章）确认，并在鉴定意见中说明，该项内容就不会在二审中被列入争议焦点。

4.2 鉴定意见书中鉴证细节关注不到位、结果处理不规范

根据鉴定规范5.9条中“①签证发包人只签字证明收到，但未表示同意，承包人有证据证明该签证已经完成，鉴定人可作出鉴定意见并单列，供委托人判断使用；②签证既无数量，又无价格，只有工作事项的，由当事人双方协商，协商不成的，鉴定人可根据合同约定的原则、方法对该事项进行专业分析，作出推断性意见，供委托人判断使用”，本案中鉴定意见书对部分有争议签证的处理显然不妥，如本案中鉴定人应认真仔细阅读合同约定，对其分类分别作出鉴定意见，其中有现场有关人员签字确认已完成的签证应进行专业判断，再将其列入推断性结果（而不是全部列入选择性结果）。

4.3 鉴定人应注意避免自行确认合同或造价条款是否有效。

合同或造价条款是否有效及效力高低应由法官进行裁量，并不属于鉴定人可以自行确认的范畴，即不属于专业问题，本案中多处都是按照这一要求进行鉴定的，如工作联系单明确钢筋价格上浮4%能否作为计价依据。

4.4 鉴定人应充分重视司法实践的法官自由裁量处理

由于造价事项鉴定意见对于法官认定案情有极大的影响，鉴定人在鉴定过程中应严格遵守《工程造价鉴定规范》中关于司法权与鉴定权的规定，即法律问题归属委托人，专业问题归属鉴定人。只有如此才能杜绝现实中可能出现的“以鉴代审”的现象。本案中鉴定人根据《工程造价鉴定规范》关于确定性、推断性、选择性意见的概念，即“当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项部分内容证据矛盾，委托人暂不明确要求鉴定人分别鉴定的，可分别按照不同的合同约定或证据作出选择性意见，由委托人判断使用”，针对“施工工期”有着两种不同理解，本案例鉴定意见书中给出了两种选择性结果供法官判决就是一例鉴定人自觉遵守造价司法鉴定自我管控、重视司法实践的法官自由裁量处理的体现。

4.5 鉴定人应注意“让利”和“正常变更”的区别

司法解释（二）第一条第二款所规定的四种黑白合同内容，其中“让利”一项内容仅为一个词，则可能与履约过程中“正常变更”发生混淆。在此需要强调的是，并不是涉及承包范围、建设工期、合同价款等内容的变更就必然构成对中标合同实质性内容的背离，形成让利。如本案中钢筋价格异常波动引起的价格调整就属于合同的变更，不能认定为实质性内容的背离。

4.6 涉及工程造价的鉴定意见同样须经质证认定后方能作为证据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条中规定“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”本案鉴定意见在一审中也经过法院按照法定程序，全面地审查核实过之后，再经过当事人质证之后出具，所以最高院认为其能作为认定案件工程造价的基本依据。