PPP模式国外法制建设实践及启示

吴纪树

[提要] 在我国，政府和社会资本合作（PPP）模式尚处于起步阶段。着力健全和完善PPP模式的法律制度建设是有效保障我国PPP模式发展的重要基础。放眼国际社会，美国和澳大利亚在此方面处于世界领先地位，其相应的法制建设也进行了有益的探索，这对我国今后發展PPP模式具有借鉴意义。

关键词：PPP模式;政府和社会资本合作;国外法制建设

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2019年12月5日

一、问题之提出：PPP模式及其法制建设需求

我国将PPP模式约定俗成地称作：“政府和社会资本合作”，首次见于2015《政府工作报告》缩略词注释，是中国政府针对PPP模式的官方术语。它是指：政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，引入社会资本参与城市基础设施等公益性事业投资和运营，以利益共享和风险共担为特征，发挥双方优势，提高公共产品或服务的质量和供给效率。“PPP的实质在于充分发挥政府（公共）部门和私营部门各自的禀赋优势，兼顾效率和公平的互补性合作，核心在于公私的伙伴关系，只有公私两方处于平等地位才可以成为伙伴，也才有真正意义上的合作。”

从我国颁布的关于PPP模式的各项政策文件可以看出，政府已经认识到PPP模式是一个国际性话题，须借鉴吸收国外的成熟经验。党的十八届三中全会以来，PPP模式被提到新的战略高度。十八届四中全会之后，将PPP模式纳入法治轨道，着力健全相关法律制度体系，依法保障各方主体合法权益，明确生命周期管理要求，确保项目规范落地，已经成为今后我国发展PPP模式的法治刚性需求。但是，从客观来讲，我国PPP模式法律制度建设方面尚处在探索阶段，美国、澳大利亚是国际公认的PPP模式实践的代表性国家，其国内的法律制度建设也走在前列。为此，了解国外代表性国家的实践经验，相信能够为我国构建良好的政府和社会资本合作法律制度带来启发。

二、美国PPP法制建设实践及启示

（一）美国PPP法制建设实践。美国是联邦制的国家，因此其法律往往是散见于联邦立法和各州立法之中的，PPP立法同样如此。由此在联邦制权限的划分前提下，PPP的实施主要适用各州立法，但同时也应符合联邦立法的要求。换言之，就是联邦法律为PPP实施作基本法律指导，具体操作性细则由各州法律实现约束，由此也导致美国的不同部门对PPP的基本内涵、程序步骤等不尽一致。

从近20年美国PPP联邦立法的发展历史来看，联邦颁行的PPP法律政策主要有：《多式联运陆路运输效率法案》《国家高速公路法》《进入21世纪交通公平法案》《安全、可靠、灵活、高效的运输公平法案：留给使用者的财产》《收费公路PPP模式特许经营合同核心指南》《修复美国路面交通法案》《高资质公共基础设施债券》《交通设施金融和创新法案》《水设施金融和创新法案》等。截至2017年6月，已经有接近75%的37个州和哥伦比亚区颁布了PPP相关法律。从美国PPP法律政策规定的内容来看，美国PPP模式涉及的主要法律关系或问题有：采购法律限制问题、第三方异议及诉讼、企业组织相关法律问题、税收法律问题、外商投资委员会（CFIUS）监管、政策支持、州拨款权、主权豁免、纠纷解决、项目收费权、违约金条款、项目担保、项目征收风险、劳动法律问题、法律选择等。

（二）美国PPP法制建设经验及启示。美国PPP模式的法律制度实践形成了一定经验，也给我们以启发。一是顶层设计与立法统一。美国受制于联邦体制，立法不统一，导致美国政府参与和实施PPP的历史充满了不一致性。我国PPP法制建设起步晚，应当发挥我国单一制国家的优势，结合我国具体国情强化顶层设计，制定PPP统一法律。当然，在国家制定PPP统一法律条件尚不成熟时，也应发挥各地自主性，创新探索PPP的地方立法，为日后制定全国统一法律奠定基础。二是纠纷最小化机制。美国PPP合同立法确立了“双方协商解决—政府契约官决定—复议或诉讼”的递进式的纠纷最小化解决机制，PPP这种长期继续性合同关系需要与其性质相适应的特殊化纠纷解决机制，因而对我国发展PPP具有很好的启发意义。三是可仲裁性。美国PPP模式一般采用仲裁作为纠纷解决的基本方式，这种灵活的纠纷解决手段效率较高、花费也较低，且保密性更强。我国也可以将仲裁作为PPP纠纷解决主渠道，以破解当前PPP纠纷解决的困境。四是标准文本与合同自治。美国的实践表明，标准文本的制定具有使项目运转透明、降低风险、保障自治的显著优点。我们也应当重视标准文本的价值发挥，充分落实“按合同办事”精神，切实保障私法自治的实现。

三、澳大利亚PPP法制建设实践及启示

（一）澳大利亚PPP的法制建设实践。澳大利亚政府和社会资本合作项目的发展已经有近30年的时间，从最初借鉴英国的民间主动融资（PFI），逐渐发展形成了本国的PPP模式。目前，澳大利亚在运用PPP模式发展大型基础设施建设项目方面处在世界领先位置。在法制建设方面，并没有制定专门的PPP法律，发展初期主要是依靠政策，其法律依据是在其相关领域的法律中寻得。当然，在特殊情况下，为了给一些重大项目的开展提供便利，他们也会为此专门制定法律（如《1995年墨尔本城市轨道法》《2004年东线项目法》）。

2008年开始，澳大利亚实施了《澳大利亚基础设施建设法案》。根据法案规定，由澳大利亚基础设施建设委员会专门为基础设施建设提供政策和法律的咨询与协调事宜，制定PPP国家指南及其他相关政策，但不参与具体项目采购。随后颁布的《国家PPP政策和指南》首次统一了澳大利亚PPP项目投资、采购和实施规范，并授权各州可以根据州情具体制定实施准则。澳大利亚PPP模式涉及的主要法律关系或问题有：项目公司、项目资产、政府担保、扶助政策、项目采购的物有所值评价、贴现率计算、政府接管权、争端解决等。

（二）澳大利亚PPP法制建设经验及启示。尽管我们看到澳大利亚在PPP模式的法律制度建设上并没有制定专门的法律，其主要仰赖的是政策和指南，但应对其国内PPP模式的法律需求已经足矣。其中，一个重要的经验就在于：基础设施建设委员会发挥着核心作用，他们提供的操作性极强的法律指导，得以让澳大利亚成为世界上PPP发展最为成熟的市场之一。我国PPP模式发展尚不成熟，澳大利亚可以为我们提供一些借鉴参考。一是立法过程中特别注意利益协调。澳大利亚在PPP项目采购中，尤其注重各方意见的吸取，提供便利渠道保障沟通顺畅。他们成立了宣传联络团队，专门进行沟通、宣传工作。这为我国在发展PPP项目过程中的氛围营造提供了很好的经验。二是立法规定PPP项目采购程序的谈判机制。PPP项目采购结束后，政府采购方可与中选方进行细节谈判，但该谈判阶段不得推翻已经成局的议题，这种禁反言机制有利于减低项目风险。三是立法强调项目的物有所值评价。他们利用科学的项目资本资产模型为项目识别提供有力指导。我国财政部的《PPP物有所值评价指引（试行）》其指导性较为抽象，操作性不强，需要进一步完善。四是立法要求政府对项目实施有效监管。澳大利亚政府明确要求社会资本方定期（每月）向政府提交监察报告，并成立了运营委员会专门负责项目管理、维护和媒体沟通。我国在PPP项目发展中也应当强化政府对项目的权责划分和监督管理。总的说来，澳大利亚PPP模式的法律政策整体上呈现分散到统一的过程，因此其越来越统一的法律政策，因其一致性优势，为公私合作项目的发展提供了良好条件。

主要参考文献：

[1][英]达霖·格里姆赛，[澳]莫文·K·刘易斯.PPP革命：公共服务中的政府和社会资本合作[M].济邦咨询公司.译.北京：中国人民大学出版社，2016.

[2]刘承韪.美国公私合作关系（PPP）的法治状况及其启示[J].国家行政学院学报，2018（4）.

[3]傅宏宇，张秀.政府与社会资本合作（PPP）法律问题国别研究[M].北京：中国法制出版社，2016.