“卡梅框架”下鲁迅肖像权益保护规则探讨

李博

【摘 要】“卡梅框架”原是法律经济学上的分析方法，通过逻辑分析去寻求最优的法律救济，因为侵权行为产生的后果往往涉及如何对侵害的法益进行保护。本文试以“卡梅框架”为理论分析工具，从鲁迅肖像权案切入，把分析的重点放在权利界定以及公民的合法权益遭受侵害后的保护上，究竟哪种规则下的保护方式更加的高效、合理。

【关键词】卡梅框架;财产规则;责任规则;不可让渡性

一、事实认定

1.案情介绍

鲁迅肖像权案为周令飞、周亦斐、周令一、周宁（以下统称原告）诉黄乔生、贵州人民出版社图书发行公司、无锡当当网信息技术有限公司、上海书城肖像权纠纷一案，原告四人系鲁迅的孙子、孙女，2013年5月，原告发现黄乔生在贵州人民出版社出版了《鲁迅像传》一书，书中一共印有114张鲁迅先生的照片，并配以文字解说。原告认为，公民死亡后，其肖像权应依法保护，黄乔生未经鲁迅近亲属同意，擅自使用鲁迅照片，以营利为目的出版《鲁迅像传》，侵犯了鲁迅的肖像权及其近亲属的民事权益。贵州人民出版社的出版行为，当当网、上海书城的销售行为扩大了原告的损失，亦构成侵权。

2.前提确认

在原告提起诉讼的理由中有一个问题值得去探讨，即已故的人是否还拥有肖像权，原告所主张的近亲属的民事权益是否存在。

肖像权，指自然人对自己的面部肖像享有利益并排斥他人侵害的权利，肖像权的客体为肖像，主体仅限于自然人。肖像权是公民专属的具体人格权，可是公民的民事权利能力始于出生，终于死亡;由于鲁迅先生已故，所以不再是民事权利的主体，不再享有肖像权这一民事权利;但是其肖像作为一种客观存在是不会消亡的，死者的肖像会对其近亲属产生精神及经济上的特定利益。因此，虽然死者不是肖像权的主体，但死者的肖像仍应是法律保护的对象，可以称其为“肖像权益”，原告方拥有保护鲁迅先生“肖像权益”的权利。

二、“卡梅框架”下的逻辑分析

1.财产规则

当一种产权被财产规则保护时，除非产权持有者自愿转让，否则不得强制转让。也即非产权持有者要想获得产权，必须获得持有者的许可，以买者的身份向产权持有者（卖方）支付双方协商确定的价格，才能获得产权。[1]简单说来就是权利可以让渡但要经过权利方同意，国家允许法益的拥有者自己决定价格，双方可以按照自愿原则进行交易，此时就会有以下几种情况。

假如交易成本为零。此时，双方处于自由交易状态且交易成本为零，黄乔生自动取得使用鲁迅先生肖像的权利，可以自由的出版载有鲁迅先生照片的书籍，其他三方也当然拥有了出版销售此书籍的权利，无论把权利让渡给哪一方都不会对结果有所影响，权利总能流转到需要它的人手中。此时，无论采用财产规则还是责任规则都能完美的解决问题，但这样的一种状态在现实生活中存在的可能性不大，因为交易成本为零的环境过于理想。

假如交易成本过低。此时，双方依然处于自愿状态进行交易，但是双方给出的交易价格并不统一，原告方对己方享有的“肖像权益”给出的价格相对较低，黄乔生可能由于某些原因对交易成本进行了高估，那么这个时候我们要把权利的保护给予原告方，即黄乔生要通过原告决定的价格进行交易，用一个比自己预期更低的价格就得到了权利的让渡。双方以一个都满意的价格解决了问题，也能够用各自的资源去创造更大的价值，更有利于权利的流转，实现资源配置的高效化。

假如交易成本相对称。此时，双方基于自愿原则交易，但对交易成本的预估相同或者几乎没有差别，这样产生的结果与交易成本为零时的效果相同，因为双方都能接受对方的价格，在财产规则下就能把问题解决，无需其他规则的介入。

假如交易成本过高。此时，双方自由交易，但给出的价格不统一，原告方可能基于某种计算方法或者自恃享有“肖像权益”而给出了一个很高的价格，黄乔生对权利让渡的成本进行考量后给出了低于原告的价格，双方各不退让无法协商解决;无论把权利保护给予哪一方都不能够解决问题，如果把权利保护给予原告方，被告认为自己将要获得的法益与此时的价格并不匹配，会终止进行交易;如果把权利保护给予黄乔生，原告由于对方的价格远远低于自己预期的价格，也不会同意以对方的价格把权利进行让渡。这样的结果就是双方均无法实现自己的目的，协商交易無法达成，此时财产规则好像并不怎么适用了，那么就需要转向责任规则。

2.责任规则

当一种产权被责任规则保护时，非产权持有者可以不经产权持有者的同意而“使用”其产权（即侵权），但必须向产权的持有者支付法院所规定的价款（即赔偿金）。[1]即权利不经同意就可以让渡，但是法益获得人有向权利原始拥有者支付法定价格的义务。

如果在责任规则下进行分析，周令飞等人作为鲁迅先生的近亲属，是拥有“肖像权益”的一方，假定黄乔生可以直接使用鲁迅先生的照片去出版书籍，在没有经过原告同意或者授权情况下，此时侵犯了原告所拥有的“肖像权益”，原告有权利去要求被告补偿自己所遭受的损失，至于赔偿金额则需要按照国家的规定去计算，现实中往往是由法院去判令和执行。

基于责任规则，看起来只需要第三方去界定交易的价格即可解决问题，但是在判断是否构成侵权和预估侵权损失的过程却并不简单。假定现在我们存在这样的一个第三方，它能够基于中立的地位进行判断，在事实认定阶段它需要基于双方提供的证据去梳理清楚案件的脉络;在判断是否侵权的过程中需要投入时间、人力和物力去进行探讨，理清其中的法律关系。如果成立侵权，则需要对损害进行估算，涉及书籍的成本、销售价、所获利润以及作者和出版商之间的利益、责任分配等问题，这个过程是及其繁琐与麻烦的，而第三方投入的成本也是一个问题。比这更严重的是评估会有出错的可能性，如果案件比较复杂，这时候第三方也面临难以估价的问题。

因此，可以在经济效率上进行一个考量，如果第三方所预估的交易成本低于自愿交易时的价格，此时适用责任规则，否则相反。

3.不可让渡性

不可让渡是指即使产权持有者自愿同意产权也不得转让或者进行出售，此时法律明确指定了法益的归属，但是禁止法益进行转移，所以也不涉及交易成本的问题。[1]此时，原告和黄乔生不能私下通过自由交易去对交易成本去进行协商，即使作出了这样的行为也是无效的，因为国家以其强制力对这样的行为做出了禁止性规定，无论把权利保护给予哪一方，都不能引起权利的流转;回到本案，这样的规定就极不合理，这会极大地降低了权利流转所能创造的经济价值和社会价值，所以不再予以探讨。

三、结语

在“卡梅框架”下通过对上述规则适用情况的讨论，我们能够看到无论哪种规则都有它的优点以及弊端。那么回到本案中，只适用一种规则似乎并不能完美的解决问题，在现实生活中应对“肖像权益”采用两种规则去保护。首先财产规则，法律应准许双方可自由交易，在得到法益原始所有人的同意并支付对等的价款后即可实现权利的让渡;然后就是责任规则保护，在其受到侵害后，国家允许法益原始人去寻求法律的救济，以“强取强卖”的方式去补偿原告所遭受的损失;最后，通过这样的双重救济，才能实现资源配置的最优化，进而去创造更大的价值，适应社会的发展趋势。

参考文献：

[1]凌斌：《法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构》，载《中国法学》2012年第6期。

（作者单位：上海大学法学院）