《旅游法》实施后导游合法权益保护研究

宋萍?李保中

2013年10月《中华人民共和国旅游法》（以下简称旅游法）正式实施，该法在旅游者、旅游经营、旅游服务合同、旅游监督管理、旅游纠纷处理、法律责任等方面做出了明确规定，在规范旅游市场，保护游客合法权益方面均发挥了重要作用，有利于实现旅游业的可持续发展。同时《旅游法》对导游也做出了许多明确的规定，对保护导游的合法权益也有十分重要的意义。但是旅游法实施后，旅游市场中存在的零负团费、强制购物等现象消失了吗，导游权益保护方面是否发生了变化，这是本文重点研究的问题。文章是在与部分云南芒市、腾冲导游的深入调研下完成的，内容主要涉及两地导游的生存现状、存在问题和导游权益保护机制建议等内容，以期望对加强导游权益保护和云南旅游市场的完善与可持续发展做出一点贡献。

旅游业作为国民经济的一个重要组成部分，对于推动各地经济发展有着十分重要的作用。《中华人民共和国旅游法》于2013年10月1日起正式实施了，这是在规范旅游市场方面的一部非常重要的法律，该法律一共10章112条，内容涉及到旅游法律关系的诸多方面，比较全面和具体，对于遏制旅游市场中的诸多乱象（如零负团费、强制购物等）有着十分重要的意义。旅游市场中一个非常重要的环节是导游，导游与旅行社、游客的关系是否和谐，导游的合法权益是否得到充分保障，这是实现云南旅游可持续发展的一个重要因素。《旅游法》实施后，在导游权益保障方面是否有了根本性的变化、如何保护导游的权益，这是本文研究的重点。

一、导游在旅游业可持续发展中的作用

旅游市场的发展、旅游业的繁荣涉及到多方面的因素，主要表现在硬件和软件方面。硬件方面是指各种旅游资源得到充分的开发和利用，而软件方面则主要是指旅行社、导游的服务水平和能力。只有硬件和软件方面都实现了和谐发展、共同提高，一个地方的旅游业发展才比较好，才能为当地的经济发展提供动力，同时也才能最终实现旅游业的可持续发展。

导游一般是指“取得导游证，接受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员”。导游在我国旅游市场的发展和繁荣中是不可或缺的一个重要环节，是联系游客和旅行社的纽带，同时又是为游客提供旅游服务的具体人员。虽然由于种种原因使得目前社会和游客对导游的评价总体不是很好，但是在旅游业中，导游具有不可或缺的地位、发挥着不可替代的作用，主要表现在：

（一）导游通过专业学习和培训，为游客讲解在旅游过程中遇到的各种人文、地理、自然资源的具体情况，导游将自己具备的丰富的知识传递给游客，使游客更充分地了解、认识我国大好河山，游客的身心得到了愉悦。“导游对于旅游资源的解读更全面、更专业、更科学、更艺术，往往能够更好的引领旅游者领略旅游资源的魅力，展示地方文化的瑰丽多彩。”

（二）游客与旅行社签订旅游服务合同后，由导游陪同游客出行，出行期间的各种食、住、行、游、购、娱等活动均由导游替游客做好了安排，游客就此可以省下很多时间、精力和费用专心享受导游服务。可以说导游是游客在旅游期间的生活服务者，解除了游客的后顾之忧。

（三）游客、旅行团在出游期间，难免会发生各种意外事件：飞机晚点、车辆抛锚、生病受伤等等，游客遇到这种情况往往因人生地不熟、毫无经验就会不知所措，這时候导游就可以凭借其接受过的专业培训和经验及时有效的处理各种突发事件，使游客转危为安，避免受到更大的损失。

（四）导游对于地方经济发展有促进作用。导游在为游客提供高质量的服务过程中，既宣传了当地的文化、历史、自然、地理等资源，扩大了旅游目的地的社会影响力;同时，游客在旅游目的地的各种消费也为当地的经济创收、劳动者就业提供了较好机会，实现了互利共赢的和谐局面。

多年来，由于种种原因使得导游的生存环境一直不好，职业声誉每况愈下，这种困境并不仅仅是由于导游的本身原因造成的，导游的权益也受到了各种侵害，职业发展陷于困境，这些情况对于旅游的可持续发展来讲也是一种不利影响，导游与旅游业可以说是一荣俱荣、一损俱损的关系，我们应当充分认识到保障导游合法权益的重要性。

二、《旅游法》实施后导游权益保护中存在的问题

（一）导游的劳动合同

根据我国法律规定，导游不得私自招揽游客提供服务，必须加入到某个旅行社，接受旅行社的安排为游客提供服务，在此背景下我们就必须从法律的角度明晰导游与旅行社的关系。从法律角度来看，这种关系无外乎有两种可能即：劳动关系和劳务雇佣关系。劳动关系是指“劳动者与用人单位之间，在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利与劳动义务关系”。劳务雇佣关系是指“经约定在雇员与雇主之间的由雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的民事法律关系”。劳动关系与劳务雇佣关系非常相似，在表现形式上都表现为劳务与报酬的交换，但二者的根本区别在于适用的法律规范不同，劳动关系适用劳动法而劳务雇佣关系适用民法，两种法律关系的具体内容也大相径庭。

《旅游法》第三十八条第一款规定：旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。根据该规定，可以非常肯定导游与旅行社之间是劳动法律关系，双方应签订劳动合同，明确各自的权利和义务，劳动者即导游为旅行社提供劳动（表现为给游客提供导游服务），用人单位即旅行社向导游支付工资报酬、提供各种社会保险。《旅游法》的规定是明确和具体的，但根据作者的实际调研发现，大多数导游与旅行社在法律上虽有劳动关系之名，实践中却无劳动关系之实，实质上表现为劳务雇佣关系。具体表现是：

1.旅行社与导游虽然签订劳动合同，但该劳动合同仅有象征意义。导游在入职时，旅行社先对应聘者进行考核，主要涉及有无导游资格证、外部形象、语言表达能力等，符合条件的即可签订劳动合同，试用期间安排导游先跟团培训，试用期结束后一般就安排具体的旅行团给导游。有的旅行社在导游的试用期结束后才签订劳动合同，这种做法明显是违反劳动法的。

旅行社与导游签订的劳动合同，仅仅名称上是“劳动合同”而已，这种合同的主要内容是明确导游归属于旅行社，限制导游在合同期内到其他旅行社工作，如有违反则导游应承担违约责任，更有甚者，有的旅行社还要求导游缴纳保证金，这种约定明显违反了劳动法的规定。

2.导游与旅行社签订的劳动合同，在很多时候仅仅是为了办理导游IC卡。根据规定，导游正式上岗必须取得导游IC卡，旅游行政管理部门为了保证法律的实施，特别规定申领导游IC卡必须有导游与旅行社签订的劳动合同复印件。在办理了导游IC卡后，许多旅行社均不再和导游签订合同了，或者仅仅有一些口头方面的约定，《旅游法》的规定成了一纸空文。这种形式意义上的“劳动合同”对于保护导游合法权益基本不起作用。

3.绝大多数导游享受不到最低工资保障和社会保险待遇。签订劳动合同，是为了从法律上明确导游和旅行社是劳动法律关系，根据法律规定，导游应当享有包括工资报酬、社会保险在内的各种劳动者的权利，但根据作者调研发现很多导游在大多数情况下根本享受不到这些待遇。导游工资无底薪、无社保、无福利，只有极少数的导游可以享受“工资”待遇，例如腾冲只有少数几家旅行社的导游有“固定工资”，每月300元至600元不等。

（二）导游的收入

劳动报酬也即工资是每个劳动者在付出劳动后从用人单位那里应得的报酬，工资是每个劳动者安身立命的根本，劳动法对此也有明确的规定，而且各省还规定了最低工资制度来保障每个劳动者的合法权益。但根据作者调研发现，工资制度在导游身上却无法实现。主要的问题有：

1.根据导游与旅行社的约定或者按照行规，导游的收入主要（或者全部）来源是游客的购物分成和向游客推荐的自费项目。具体的分成比例是：游客在某一购物点或自费项目的总消费额中70%归商家，剩余30%归旅行社、导游和司机，三方所占比例是60%、20%、20%，如果该旅行团还有全陪导游，那么他也要分去一小部分（总消费额的2%左右）。这种分成比例在业内是人所共知的，是一种公开的秘密。

2.导游的大部分收入都来自游客的购物提成和自费项目，这导致的结果是：第一，“消费多则多得，消费少则少得”，为满足生存需求，导游每到一地均会明的暗的、自愿的强迫的带游客到各种购物点消费，《旅游法》禁止的强迫购物其实每天都在发生;第二，因为每个团的消费能力不一样，导游遇到的抵制消费的情况不一样，所以导游的收入非常不稳定，有的导游一个月没有收入甚至倒贴钱、有的导游则有可能月入上万。中央出台八项规定后，公款出游、公款消费的情况大幅度减少，导游的收入也受到了很大影响，这些情况导致导游的收入很不稳定、生存条件很脆弱。

（三）零负团费与强制消费

新颁布实施的《旅游法》明令禁止零负团费，也有如果出现该情况的由物价部门依法处理的规定，但是这些规定在实践中还无法产生实效。由于旅游市场竞争十分激烈，为了招揽游客，许多旅行社纷纷给旅游线路报出了非常低的价格以吸引游客，再加上许多游客有占小便宜的心理，经不住低价的诱惑纷纷报团参游，所以零负团费的情况非常普遍。例如昆明某旅行社大理丽江四日三晚休闲深度游的报价仅为380元，从成本上分析这是根本不可能的事情。

旅行社以零负团费为诱饵组团后，游客向旅行社交的团费根本不可能滿足成本的需求，这些团费中根据旅游法规定应包含的导游服务费也不可能支付给导游，更别说前边提到的工资、福利、社保费用了。而且更严重的是，外地旅行社组团后由全陪导游带领游客来到云南腾冲或芒市，有时按照行规当地的地接社要向组团社出钱购买该旅行团，当地的导游形象的称之为“赌团”，地接社能否盈利完全就是在“赌”游客的购物消费情况和参加自费项目的多少。以上这些行为均是明显的违法行为，《旅游法》、《旅行社管理条例》都有明确的规定。

地接社“赌团”的压力可想而知，这种压力自然要转嫁到导游身上。而且为节省成本，地接社还要求导游先行垫付游客出游期间的所有费用，包括车费、住宿费、餐费、景点门票费等，待旅行团结束后再向旅行社报销，这种行为也是《旅游法》明令禁止的。更有甚者，丽江、大理有的旅行社甚至要导游出钱按人头费“购买”旅行团，导游交了钱给旅行社后该团才派给导游。导游是“无工资、无福利、无社保”的“三无”人员，还要面临着巨大的生存压力，所以导游在带领游客出行时最主要的目的就是以各种方式让游客购物消费和鼓动游客参加各种自费项目。有的游客知道导游的生存状况，在消费时也比较配合，但大多数游客对购物消费和自费项目非常抵制，造成了导游与游客之间的关系非常紧张，导游强制或变相强制游客消费、游客对导游不信任、出言不逊、辱骂导游的事情时常发生，严重的时候导游和游客还发生争执或打架，2013年10月央视报道的香格里拉导游阿布事件就是证明。

三、解决导游权益保护困境的建议

（一）实现导游职业自由属性的本质回归

导游这一职业与其他职业如公司员工、公务员、教师、医生等相比，它具有非常明显的自由属性，例如上班时间不固定、上班地点不固定、工作业绩效果量化困难、工作具有明显的季节性等。《旅游法》将导游和旅行社的关系定位为劳动关系，这有保障导游合法权益的积极性。但是实际上旅行社也有收入不稳定、受季节影响较大的特点，劳动关系的定性无形中给旅行社的经营增加了成本，因为不论经营状况如何，根据劳动法规定旅行社必须要给导游支付不低于最低工资标准的工资，还要缴纳各种社会保险费用。在竞争压力非常大的旅游行业，旅行社肯定会想尽各种方法逃避责任，例如“多数旅行社只是与一部分优秀导游员签订了合同，按照法律规定发放劳动报酬，购买社会保险，其他导游则被推向导游服务公司，这部分导游人员被称为社会导游”，旅行社就完全不用负担这些“社会导游”工资和社保费用，大大降低了成本。而且，虽然《旅游法》实施试图建立起“基本工资+带团补助+社会保险”的导游薪酬结构，但现实中还是发生了与立法预期完全相反的结果，有的地方导游收入锐减了3/4，导游也不乐意了，喊着要改行。

面临这种进退两难的困境，我们不如彻底实现导游职业的自由化，具体的建议是让导游脱离与旅行社的法律关系，导游在法律关系上应归属于某一地方的导游协会，是导游协会的会员而不是旅行社的员工。旅行社组团后可以根据业绩优劣、评价好坏等因素聘请或委托导游为游客提供服务，导游服务费直接支付给导游，作为其收入。这样做的结果是，导游不再是旅行社的固定员工，而是一名相对独立的自由职业者，这样做的最根本目的在于割裂导游与旅行社的关系，也就有效割裂了旅行社把竞争压力转嫁给导游的途径、消除了零负团费对导游产生的工作、生存压力，旅行社的一切竞争仅与旅行社有关，与导游无关。导游的压力则在于自己服务质量的高低对自己收入的影响，职业水平的高低、职业道德的优劣决定着一名导游的社会声誉，声誉好则接收到的委托就多，收入就高，反之委托就少，收入也会少。旅行社做好自己的經营管理、导游做好自己的导游服务本质工作，二者是互相促进、互助共赢的关系，而不再是低价竞争组团、购物提成回本的无休止的恶性循环局面。

（二）自由属性下导游的收入和社会保险待遇

1.导游收入的组成

（1）导游服务费。自由属性下，我们建议每个旅行团成员应缴纳的费用应包括两个部分：一是游客和旅行社协商确定的参团费用，包括吃、住、行、游等方面，这部分费用由游客直接交给旅行社;二是导游服务费。旅行社组团的费用不包括导游的服务费，导游服务费由导游协会综合考虑当地经济发展水平、当地平均工资水平、消费水平等因素确定，可以由旅行社代收，但应向游客明示，按日计算收费后转交导游协会。导游协会可以提取必要的少部分管理费用，剩余的部分则全部支付给导游。这样做的目的在于明确导游的收入来源，同时告知游客他的钱花到了什么地方，实现了明明白白消费，满足了游客作为消费者应享有的知情权。

（2）购物佣金。从调研来看，大多数游客在旅游期间都有购买当地土特产、特色商品和观看当地特色表演的愿望。例如，到云南德宏、腾冲旅游的游客，很多都购买了当地的珠宝玉石、珍贵木材制品、土特产、药材等，也很喜欢看“梦幻腾冲”大型新概念原创旅游演艺项目，游客的反映都很不错。其实，游客反感的不是导游推荐的购物项目，而是反感强制购物。强制购物的原因本文在前边已经叙述的很清楚了，既然在自由属性下，我们的建议方案已经割裂了导游与旅行社的关系，导游有固定的导游服务费，所以不可能会强制游客购物。如果还发生导游强制购物的情况，游客可以向导游协会投诉，这也就会直接影响到导游的声誉，从而影响他以后的收入。具体建议是，导游可以向游客推荐或者应游客的要求在旅游地购物消费，并绝对禁止强制购物，游客消费后购物商家应按导游协会规定的消费比例向导游支付购物佣金，满足游客、导游和购物点的三方需求。

（3）小费。导游是典型的服务性行业，在外国很多比较成熟的服务性行业里，给小费是非常正常的现象。小费是游客对导游服务工作的认可和感激，是一种导游和游客之间良性互动的结果，也有利于增加导游的收入，让导游为游客提供更好、更贴心的服务。具体建议是由导游协会根据当地的收入状况、工资水平、游客消费水平、接团要求等制定具体的小费给付标准或上限，并建议在游客结束旅游时根据导游的服务时间、服务水平、服务质量自愿支付给导游。

2.导游的社会保险

导游是劳动者，也应平等的享受劳动法、社会保险法规定的各种社会保险待遇。作为劳动者的导游与旅行社脱离了法律关系，但导游却和导游协会产生了法律关系是导游协会的成员，尽管这种法律关系比较松散，但并不妨碍导游的劳动者身份，也并不妨碍导游享受的劳动者权利和社会保险待遇。具体的建议是，导游协会在确定导游服务费时，应把社保费用成本计算进去，并把这部分费用明确的向社会公示。导游协会在收取导游服务费时，这一部分社保成本费用就用来缴纳导游的各种社会保险，这种成本分摊到每一个游客身上其实并不高。

综上所述，导游是旅游行业一个非常重要的组成部分，《旅游法》颁布实施后由于多种原因，导游的生存状况仍然不佳，种种权益得不到应有的保护。旅游业的可持续发展离不开对导游合法权益的保护，导游职业的特殊性要求我们应当实现导游职业自由属性的本质回归，割裂导游和旅行社利益冲突，重构导游和旅行社、导游协会的关系，这是保护和实现导游合法权益的重要途径。（作者单位：德宏师范高等专科学校）

基金项目：本文是德宏师范高等专科学校课题“旅游法实施后导游合法权益保护研究—以滇西地区导游从业人员现状为例（DK201502）”的阶段性研究成果。