外卖食品安全监管的法律问题

(江南大学法学院 江苏 无锡 214122)

随着互联网技术的广泛运用，外卖市场迅速发展，入驻第三方网络平台的外卖商家数量急剧增长，由于“互联网+”模式运用于餐饮行业具有新颖性、隐蔽性等特点。一方面，第三方网络服务平台、外卖商家、外卖配送人员之间的复杂关系是传统行业所没有的，如何认定三者之间的法律关系、平衡三者之间的权利义务关系有关方面的法律规范还不够完善甚至是存在立法空白。另一方面，政府与第三方网络服务平台的监管义务界限难以明确，二者对外卖商家的监管工作缺乏协调机制，导致对外卖市场的监管难度增加，使得外卖食品安全问题层出不群，引起了社会公众广泛的关注。外卖食品在现代人们的生活中已占据举足轻重的地位，因此重视对外卖食品安全监管问题具有一定的现实意义。

一、外卖食品存在的主要问题

(一)第三方平台入驻商家资质不合格

2019年3.15消费者维权日前夕，食品质量安全再次成为关注的焦点。北京海淀区有消费者举报，自己经常在网上美团订餐的店铺，存在本该被禁止的“幽灵餐厅”，同时表示身边很多朋友也发现很多店铺存在无证经营、套证经营、假证经营等问题。①

“美团”成立于2010年3月4日，旨在为消费者发现最值得信赖的商家，让消费者享受超低折扣的优质服务，为商家找到最合适的消费者，给商家提供最大收益的互联网推广。根据其发布的在线开店流程要求，外卖实体店仅需“提交在线开店申请、资质审核合格、上线开店”三个步骤即可上线运营。在《网络餐饮网络服务管理办法》(以下简称“管理办法”)正式实施以前，没有证照，只需多交审核费用，无证无照甚至没有实体店的商家就可以入驻“美团”平台。美团客服人员仅通过电话核实商家基本信息并未严格审查商家是否符合资质，几分钟后申请者的店铺就可上线运营了。“美团”是网络订餐的重要平台，2014年美团全年交易额突破460亿元，较去年增长180%以上，市场份额占比超过60%，②2017年外卖市场规模超过了2000亿，与2016年相比，增长率高达25 %。③在如此数额交易的背后，隐藏的是商家上传虚假证件照片、登记地址与实际不符、无证无照经营，严重威胁着食品卫生安全，损害了消费者的合法权益。

虽然外卖送餐市场近年来迅猛发展，但其实早在2016年，大量存在极大食品安全隐患的“幽灵餐厅”就已经被很多媒体曝光，也引起整个外卖行业和监管部门的高度重视。在2018年两会期间，全国人大代表、铜仁市万山区万山镇电子商务服务中心负责人华茜更建议，应当严格禁止家庭私厨以及没有实体店的从事网络外卖，严肃查处网络外卖订餐的食品安全违法犯罪行为，此条建议引起广泛关注并登上微博热搜榜单。

(二)送餐过程的二次污染

外卖和普通餐饮服务的一大区别就是它直接将商品送到消费者手中，因此和普通餐饮服务相比，它就多了一个配送的环节。配送人员无论是对自身的送餐行为，还是送餐过程中对商家的监管，都起着至关重要的作用。一方面，配送人员的服务行为直接影响食品的安全质量；另一方面，他们可以发挥中间的桥梁作用，监督商家，发现无证、套证、假证或者不合格的生产行为，及时举报。

但是现实状况是，在配送过程中，因为没有对配送人员的专门培训，配送人员往往是经营商家自己的工作人员，或者即使是与“美团”“饿了么”这样第三方平台存在劳动关系的配送人员，往往不注意配送过程中的卫生问题，延迟配送、送餐盒没有及时清理等问题，导致食品出现安全问题，损害了消费者的合法权益。

二、外卖食品安全监管方面的不足

(一)外卖食品立法不完善

1.第三方网络服务平台与政府监管机构的监管义务划分不明

外卖市场迅猛发展，作为一个利用互联网发展的新兴事物，与传统的餐饮服务存在显著的差别，以前有关规制餐饮服务行业的法律已经不能够完全适用于现在发展迅速的外卖行业。《管理办法》的出台使得对网络餐饮服务的规制向前迈进了一大步，但是该《管理办法》是2017年9月由食品药品监管总局局务会议审议通过的，它的性质属于部门规章，相比较法律法规来说，规章的效力是有限的，目前我国理论界对规章的效力意见各异，但是普遍认为规章效力较弱，给予法官一定的自由裁量权，继续出台有关专门的法律法规显得尤为必要。该《管理办法》第八条规定：“网络餐饮服务第三方网络服务平台提供者应当对入网餐饮服务提供者的食品经营许可证进行审查，登记入网餐饮服务提供者的名称、地址、法定代表人或者负责人及联系方式等信息，保证入网餐饮服务提供者食品经营许可证载明的经营场所等许可信息真实”。虽然对第三方网络服务平台的审查义务作出了明确的规定，但是第三方网络服务平台的法律地位尚未明确，这关系到第三方平台在审查时应尽到的究竟是形式审查还是实质审查的义务。同时，第十六条规定：“网络餐饮服务第三方网络服务平台提供者应当对入网餐饮服务提供者的经营行为进行抽查和监测。”对作为一个以营利为目的的第三方网络服务平台，要求其对入驻平台的商家履行抽查检测的义务是否合适?如果合适，如何界定其与专门履行监管义务的行政主体之间的监督义务之间的界限，如何衔接好二者之间的监督工作。关于第三方网络服务平台和相关的政府监管机构之间的责任应当如何平衡，对此法律目前尚未给予明确的规定。

2.配送环节法律规制的缺失

配送环节是外卖市场区别于传统餐饮市场的一个显著特点，因此以前的法律无法完全适用，甚至是完全没有涉及这一方面，这就导致对配送环节的法律规制处于空白状态，没有相关法律的规制，无论是第三方平台、商家、政府监管机构都没有可以遵守的具体行为准则，缺乏对配送环节的有效监管；加之从事配送工作的配送员大多都是受教育水平较低的服务者，没有充分的健康卫生意识，必然导致必经配送环节的商品质量难以保障。外卖送餐人员除履行本职的送餐工作外，对外卖商家的卫生质量、资质状况也能够发挥重要的监督作用，进而完善相关法律变得尤为必要。

(二)外卖食品监管模式有缺陷

1.第三方网络服务平台与政府监管机构之间缺乏有效的信息对接机制

第三方网络服务平台作为商家入网资格的审查主体，掌握着大量的平台商家的资质信息，但是，第三方网络平台所掌握的商家资质信息与政府监管机构掌握的信息存在不对称性。一方面第三方网络服务平台对是否取得政府行政许可的商家信息未掌握，对政府其他监管机构对取得许可的商家的监管信息未掌握；另一方面，政府监管机构对第三方网络服务平台的资质审查结果的商家信息未形成有效对接。④这两方面的现象主要是由于二者之间对信息存储的方式、格式、内容、主体范围的不一致以及存储信息手段的落后性等原因所导致的。

2.政府监管机构的审查监督模式和技术的落后性

外卖市场不断发展壮大，外卖商家的数量激增，随之而来的问题是如何对数量激增的外卖商家进行有效的监督，店铺商家数量越多，对其监管需要投入的时间精力物力就越大，监管的难度也随之增加，加之外卖市场的商家店铺与传统的线下餐饮行业相比所独有的隐蔽性等特点，对其进行有效监管的难度也更大。正因为如此，传统政府监管模式已经无法完全适应现在出现的新情况，政府监管机构以往都是采用线下实体定期抽查，虽然能够起到一定的监督作用，但是收效甚微，往往只起到“头痛医头，脚痛医脚”的表面现象，经过短暂的一段时间之后，又恢复到原貌，各种问题依然和之前一样存在，没有得到根本的解决。由于商家数量庞大，政府监管机构无法对所有的商家进行一一检查，定期抽查的次数也极为有限，这个问题在传统的餐饮服务行业就存在，而在现在的外卖市场中，商家店铺数量急剧增加，又因为其所具有的隐蔽性特点，加之第三方网络服务平台与政府监管机构之间所掌握的信息的不对称性，使得以往在传统餐饮行业就存在问题更加凸显出来。

政府监管机构通常对商家的审核资料、抽查结果等采用书面审核、书面保存记录的方式，这种方式需要耗费较大的人力物力财力，而且还效率低下，事后查找使用也较为不方便，无法与利用网络技术服务的第三方平台进行有效的信息对接。随着网络技术越来越普及的趋势，传统的实体监管模式的弊端日益凸显，对无论是否提供外卖服务的商家的监管都提出了新的挑战，如何改变现在进退两难的现状是政府监管机构面临的关键问题。

三、外卖食品安全监管的完善对策

(一)完善外卖食品监管立法

1.明确第三方网络服务平台与政府监管机构之间的监管义务

网络平台的出现，使得旧的规制餐饮服务行业的法律不能完全适应出现的新情况，《管理办法》对第三方网络平台应当履行的义务作出了明确的规定，第三方网络服务平台应当认真履行对入驻平台的商家实名认证审核的义务，同时对通过审核的商家履行不定期的抽查监管义务，但是对第三方网络服务平台应当如何履行以及履行何种程度的监管义务都没有作明确的说明。⑤第三方网络服务平台作为一个营利性的“中间者”，《管理办法》规定其履行一定的义务，而这种义务与政府监管机构的职能具有一定的重合性，尤其是其对通过审核的商家履行抽查和监测的义务，这项义务与政府监管机构所履行的行政职能具有及其相似之处。除此之外，《管理办法》没有明确第三方服务平台的法律地位，不仅使第三方服务平台与政府监督管理机构之间的责任划分不明，履职效力低下，相互推诿，而且如果其两方监管主体的履职范围重合，就会造成政府人力财力物力和社会资源的浪费。因此，在继续完善对外卖食品安全监管的法律基础之上，应当对第三方网络服务平台的法律地位作出明确的规定，从而保证第三方网络服务平台认真履行自己的监管义务。

2.完善配送环节的法律规制

外卖配送环节作是外卖市场与传统餐饮行业相区别的一个显著特征，是传统餐饮行业所不具备的一个环节，我国对此方面的法律规制还处于空白状态。但是，配送环节在外卖市场发展过程中必不可少的一个重要环节，对于外卖食品安全具有着重要的影响作用，是否具备相关方面的完善的法律体系，是影响外卖食品安全监管进展以及外卖食品安全能否得到保障的一个重要因素。

在配送环节，涉及的义务主体不止配送人员，还有与配送人员存在劳动关系的第三方网络服务平台，法律不仅应当规定第三方网络服务平台对配送人员的应当履行的法定义务，还应当专门针对配送人员在配送的过程中应当履行的法定义务。一方面，既然配送人员与第三方网络服务平台存在劳动关系，那么第三方网络服务平台除了应当履行《劳动法》中规定的一般的雇主对雇员应当履行的义务之外，在此基础之上应当再根据其配送环节的所具有的独特特点制定具体的法律。另一方面，关于配送人员单方的应当遵守的义务，没有如《劳动法》一类的一般法可以遵守，因此法律应当对配送人员在配送过程中应当履行的义务以及违反法定义务所应当承担相应的法律后果作出明确的规定。除此之外，由于配送人员与入驻网络平台的商家具有直接的接触，这就为配送人员监督商家行为提供了很好的机会，因此法律对配送人员监督商家并作出反馈义务应当作出明确具体的规定，这样既可以对配送人员起到督促其监督商家的义务，反过来也能够使商家遵守法律规定的义务，规范其生产食品的过程，更大程度上保证食品的质量安全。

(二)外卖食品监管模式的改进

1.在第三方网络服务平台与政府监管机构之间形成有效的信息对接机制

如上所述，第三方网络服务平台应当履行的法定义务与政府监管机构之间的监管职能存在一定的重合性，两方主体在履行各自的义务的过程中所收集的信息也既有重合也存在交叉，为了能够对各自收集的信息进行最大化的有效利用，在大数据的背景下，应当利用好大数据以及不断更新发展的新型技术，比如区块链技术的运用。⑥通过运用先进的技术使双方掌握的数据信息得到有效的交换和使用，及时更新，保证数据的有效性，弥补双方各自的不足，这样既有利于提高双方的工作效率，也有利于节约人力物力财力，最大程度的避免资源的浪费。⑦

2.政府监管机构的审查监督模式和技术的落后性

在传统的监管模式中，政府监管机构对实体商家采取的是定期抽查检测并对结果进行纸质记录的方式，但是随着外卖市场的发展，商家数量激增，以前的监管模式的弊端逐渐暴露出来。由于工作量巨大，无法对商家一一进行检查，检查的次数也受到极大的限制，一年一次，这就使得许多商家钻了政府抽查检测的空子，在临近检查期临时整改，等到过了检查期，又恢复到以前的样子，由此导致许多商家的违法经营行为一直存在，没有从根本上得到根治。

在互联网迅速发展的时代，政府监管机构应当逐渐利用互联网技术改进监管模式，提高监管的工作效率。改变传统的纸质审查记录，让商家主动的接受线上审查，定期在网上申请抽查检测，并提交相关的资料，相关政府监管工作人员对其进行线上审查并将审查结果对商家进行反馈。随着区块链技术的应用，把之前“网上阳光厨房”和区块链技术应用相结合。⑧在保障商家商业秘密信息的同时也可以对商家进行有效的网上监督，从而免去对其进行实体审查的所耗费的人力物力财力，而且与传统纸质记录存在的利用效率低的情况相比，电子记录具有方便、快捷、高效、可反复利用等优点，能够更好的适应外卖市场中出现的新问题。

四、结语

外卖市场的发展给人们生活工作带来了极大的方便，但是外卖食品的安全问题也给人们的健康带来潜在的风险。为了人们的健康安全着想，针对“互联网+”模式的新特点，在原有的立法基础上，进一步完善外卖食品监管方面的立法，细化第三方网络管理平台和政府监管机构之间的监管责任界限，有关填补配送环节的立法空白，加强对外卖市场的监管，保证外卖市场的良好发展，为人们提供一个健康、安全、舒适的生活环境。

【注释】

①孙亮：“美团外卖商场餐厅查无实体，“幽灵店铺”仍存”，载https://tech.sina.com.cn/i/2019-03-14/，2019年10月。

②“美团网2014年交易额突破460亿，用户数超2亿”，载http://tags.tech.sina.com.cn/，2019年10月。

③李涛.外卖餐饮行业隐藏的法律问题探究.食品安全质量检测学报[J].2018(1).

④宋文君：互联网外卖食品安全问题的政府监管研究[D].湖北：湖北大学，2017.

⑤杨荣振，沈锐，李磊.中国食品安全监管中的问题探讨.食品安全导刊[J].2017(15).

⑥林俐.网络订餐食品安全监管工作改进研究[D].上海：上海师范大学，2017.

⑦张丽丽.论“O2O”模式下外卖订餐的法律规制[D].重庆：西南政法大学，2017.

⑧宋文君.互联网外卖食品安全问题的政府监管研究[D].湖北：湖北大学，2017.