童之伟：在法治轨道上化解公共卫生危机

马国川

“应对新冠肺炎疫情必须坚持法治，”著名法学家童之伟说，“必须在法治的轨道上化解公共卫生危机。”

在这场全民抗疫阻击战中，作为武汉人，童之伟时刻关注着家乡的疫情。这位湖北民族大学法学院兼任特聘教授在接受《财经》记者电话专访时建议，所有参与抗疫的公职人员学习《突发事件应对法》的相关规定，避免“搞出些过头乃至极端的做法”。

童之伟认为，我国法制虽然尚不十分完善，但对于出现突发公共卫生危机时政府和相关方面应该怎么做，规定得比较清楚。他呼吁，在抗疫中坚持法治中国的底线，就是保障和尊重基本人权。这次公共卫生事件既是对中国法治的一次考验，也是中国法治成长的一次契机。童之伟说，“如果政府和学界能够认真审视和省思，在立法、执法等各方面加强制度建设，完全有可能在推进法治中国、完善现代国家治理体系方面前进一大步。”

抗疫必须依法适度

《财经》：新冠病毒肺炎疫情是一次突发的公共卫生事件，需要社会各方面力量来应对。作为法学家，您对抗击疫情有什么建议？

童之伟：我注意到在抗疫过程中，个别公共机构和官员表现出来为所欲为的倾向，值得警惕。人民日报的微信公众号 “侠客岛”最近刊登了一篇评论《打着防疫的旗号就能为所欲为吗》，论及“为所欲为”的种种情状，说明这种现象已经引起中央媒体的关注。

因此我建议，所有参与抗疫的公职人员，特别是领导干部，要忙里抽闲花几分钟认真学习《突发事件应对法》第11条的规定，并在工作中严格执行。规定的原文是：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”

《财经》：大疫当前，学习这样的法律有必要吗？

童之伟：虽然“为所欲为”的情况不是主流，但是已经在不少地方不同程度地妨害了抗疫效果，浪费了抗疫资源，危害了公民、法人和其他组织的合法权益，因此很有必要认真学习和执行《突发事件应對法》第11条的规定，花不了两分钟时间，甚至发一条短信足矣。

不少公职人员、尤其是地方上的领导者在过去几十年的公共生活中形成了一种不良积习：但凡有突发事件，首先想到的是把自己手中的权力扩大和运用到极致，同时把公民、个人的权利自由压缩或限制到极致，并且以这种方式向上表白自己办事“坚决果敢”“举措强有力”“能干、有担当”。按照这种不良恶习，他们不论是制定规则还是执行规则，都不大会考虑让所采取的措施与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应，而且往往倾向于在多种可能的方案中采用最符合自己偏好但最不利于保护公民、法人和其他组织权益的方案。与执行规则相比，在制定规则方面不良积习发作“为所欲为”的危害性更大。

《财经》：最近有一个普通设区市的市政府发布命令，规定所有城镇居民“必须足不出户”，否则“一律处10日以下治安拘留”。

2020年2月20日，武汉武昌区一个被封闭的小区。摄影/ 王小

童之伟：尽管这个命令是按合法程序作出的，但是按《立法法》规定，这种内容属于全国人大或其常委会才有的职权，国务院都没有这种职权。情势再紧张，也不能由一个普通设区的市行使最高国家权力机关的职权。这是典型越权行政、违法行政。诸如此类的做法将损害我国基本的政治法律制度，必须及时制止。

《财经》：很多地方按自己的想法做，只强调所谓“有必要”，比如县乡政府把村庄之间道路拦断，甚至封锁主干道。

童之伟：这些都是违法的做法。按照法律规定，只有县级以上政府才有权力采取这类措施，必要时还要报经上一级人民政府批准。还有一些做法，看起来似乎能够找得到一些所谓的法律根据，其实不符合法律精神。在应对一场突发的公共卫生事件的时候，必须按照宪法和法律的规定和精神去做，必须有权限意识、基本权利保障意识，否则很容易人为造成某种程度的次生灾难。

《财经》：上海采取的防疫措施相对温和理性，比较讲求严格依法办事，但也被一些网民和上海市民指责不够“硬核”，过于宽松。这是为什么？

童之伟：除了网上观察之外，我对上海采取的应对措施有切身体会，确实比较合法、适度。合法的重要性不言而喻，强调适度或许更重要，特别要防止抗疫措施极端化。应该承认，在非常时期采取适度措施很不容易，需要耐心，要细致、有理性和具备较高管理能力。

我国的公权力组织处理突发事件时，习惯首先限制、克减个人的权利、自由，扩充自己的权力，理由无外乎主观感觉“有必要”，至于有没有法律根据，是否侵害个人的合法权利或自由，有关机构和官员往往是不屑于讨论的。普通民众中相当大一部分人几十年来对此不仅习以为常，甚至以习非为是，以致一旦有公权力机构和官员不这么做，他们反而会感觉不自然。

《财经》：在舆论和权力欲望的支配下，一些地方政府确实习惯竞相加码，把措施推向极端。

童之伟：在我看来，一个负责任的政府，不仅要倾听民意，也要在众声喧哗中保持理性和克制，不在某种舆论或上级官员的压力下搞出些过头乃至极端的做法。

在法治的轨道上应对公共卫生危机

《财经》：依法执政很重要，前提是法律要完备。从这次疫情看，中国在应对突发的公共卫生危机上立法是否完备？

童之伟：大体上有法可依。《宪法》的相关规定构成应对突发公共卫生危机的基础，还有属于行政法层次或部门的法律，这主要指《传染病防治法》、《突发事件应对法》，还有其他许多法律的相应条款。另外，与上述法律配套的下位规范性法规文件，也是应对疫情立法的组成部分，包括原卫生部发布的《传染病防治法实施办法》和一些地方性法规，还有《国家自然灾害救助应急预案》和县以上各级地方政府的应急预案。

《财经》：那么，这次疫情是否暴露出立法上的不足？

童之伟：立法上还不完备，首先是缺宪法相关法层次的法律，如紧急状态法。宪法第67条规定全国人大常委会有“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”的职权，宪法第89条规定国务院有“依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”的职权。

落实宪法这些规定需要紧急状态法，这个法主要应该解决进入紧急状态时暂停保障公民个人哪些权利和自由的问题，以及哪些公权力机关获得哪些平时没有的职权、权限的问题。

《财经》：其实2004年修改宪法时，法学界就提出，为了应对突发性自然灾害或公共卫生事件，应该像其他国家一样制定《紧急状态法》。

童之伟：可是后来争议比较多，最终出台了《突发事件应对法》。相当于紧急状态法的替代品，但是局限比较大。为了应对这次疫情，湖北有的地方宣布实行“战时管制”， 但是“战时管制”不是法律语言，可能是“紧急状态”的另一种不规范表达。即使是“紧急状态”，宣布和实施的权力也不在地方政府，尽管地方政府会参与执行。

现有应对突发公共卫生危机的法律，许多关键条款过于原则、过于抽象，不详细、不严谨，往往被执法机构和人员任意解说和运用。相关的法律，如《传染病防治法》和《突发事件应对法》，原本应该有行政法规层次的实施细则，但实际上与前者配套的只有准行政法规，与后者配套连准行政法规都没有。现在还有一些法律地位较低的实施办法和部分省级行政区域制定的地方性法规。从地方性法规、部门规章和地方规章角度看，相关的法规范也是零零落落的，发展不平衡。已经有学者提出，《传染病防治法》和《突发事件应对法》对同一事项规定的处置方式不一样。这方面的争议应由全国人大常委会裁决，须作出相应修改。

（资料图片）童之伟。

立法不可能十全十美，即便法律文本上十全十美，还要人实施。而实施除人的能力、素质外，还要看客观条件。遇到现在这么大规模的公共卫生事件，除了制度条件，医疗卫生设施、医护人员数量、物资储备等客观条件都受到限制。从这个意义上说，对今天政府做的一些事情，应当有同情的正面理解。

《财经》：处理突发疫情要求快速，走法律程序需要时间，二者是否有冲突？

童之伟：这不是一个问题，因为我们今天的局面基本是有法可依，无法可依的问题不突出，没有法律，政策肯定是有的。即使没有政策，可以随时出台政策。所以这不是特别大的问题，主要问题是有法不依。

现在不是强调“底线思维”吗？抗疫过程中坚持法治中国建设有一个底线，那就是保障和尊重基本人权，包括尊重人的尊严，生命权、财产权和表达不同看法的权利等。基本人权保障水平是衡量法治实行成效的最终标尺。必须在法治的轨道上应对公共卫生危机，保障和尊重基本人权是底线。当然，做到这一点不是没有困难的。不管怎样，应对公共卫生危机必须坚持法治，不能破坏法治。不久前，中央全面依法治国委员会第三次会议强调，“全面提高依法防控依法治理能力”，“为疫情防控提供有力法治保障”，其意义就在这里。这次会议非常及时。

追责与抗疫不矛盾

《财经》：有人认为现在应该全民抗疫，暂缓追究责任。您是否同意这个主张，抗疫追责是否矛盾？

童之伟：应当把民间和官方分开。民间舆论有追责的权利和自由，因为宪法规定公民有表达看法和对于任何国家机关及其工作人员提出批评、建议的权利，以及对于他们的违法失职行为提出控告、检举的权利，对此，任何机构或官员无权以抗疫为由加以禁止。

从官方角度看，抗疫与追责一般来说也不矛盾。因为追责并不只是一个结论，而是一个过程，其中主要是调查，而追责有专责机关，调查完全可以不影响工作。如果有些地方确实有矛盾，可以服从抗疫的需要，暂缓追究责任，但是最后还是应追责。

《财经》：那么，从法律上来说，追责的原则是什么？

童之伟：确实，公正追责应遵循一些原则，如依法进行、讲程序重证据，公开透明、权力责任相对应。依法即讲程序重证据，在区分法律责任和道义责任的前提下，无分机构、官员和专家，有责即追，平等对待，不能只追下、不追上，或者避重就轻。公开透明就是中央最近提出的“强化显政”，它是与隐政相对称的。至于全面，就是负有责任的机构和官员都要追究，不让任何有责任的机构或官员逃避追究。权力责任相对应的要求是，權力大责任大，权力小责任小。

《财经》：有些人提出要追究中国疾控中心负责人和有关专家的责任，也有人认为这样对待专家不公平。您怎么看这个问题？

童之伟：中国疾控中心实际上是国家卫健委下面的司局级事业单位，负责人既是国家官员，又是研究员、学者，但其主要身份还是官员。像许多大学校长一样。

作为官员，疾控中心的负责人在公务工作上是否尽职尽责？包括是否向上级主管部门及时报告和建言，是否积极推动政府应对疫情，提醒公众防疫？不能以自己是专家为借口，推卸作为官员的责任。同时，也不能以官员身份，推卸自己作为专家的道义责任。相对来说，中国疾控中心还是有较大独立性的，较之行政部门，服从性小一些。

《财经》：在这个意义上，学者兼官员的身份不是推卸的理由，实际上责任更重了，双重责任都要承担。

童之伟：是的。至于那些参与疫情调查的专家，只要不能排除病毒有人传人的可能性就要指出来，因为防疫应该像打仗一样“料敌从宽”。学者应该严谨治学，有社会责任感，绝不能说“可防可控”之类显然空泛而近乎无意义的不负责言论。另外，在发现问题后也应该勇于承认原来判断有误，向社会说明。这是学者应有的道义责任。

对于各级政府和相关官员，当然也应该追责。我国法制虽然尚不十分完善，但对于出现突发公共卫生危机时政府和相关方面应该怎么做，规定得比较清楚。党政首长守土有责，一方面要及时报告，一方面要采取积极防疫措施。比如，在疫情已经发生的情况下，是不是建议和讨论过推迟召开地方“两会”？应不应该阻止办“万家宴”？应该说，提出上述建议和阻止是当地党政领导者职责所系。

《财经》：作为疫情最严重的地方，武汉市应对疫情的做法有哪些需要反思的地方？

童之伟：首先，要反思武汉市卫健委履行通报职责的情况。2020年1月上旬和中旬，在疫情已经非常严重的情况下，武汉市卫健委为什么在武汉市“两会”和湖北省“两会”召开期间两次全程停止通报疫情？这种安排是基于什么指导思想、通过什么机制实行的？卫健委作为政府的医务专业部门有没有履行突发公共卫生事件预防控制职责的必要独立性？其履行突发公共卫生事件预防控制职责与服从某种“政治”需要发生冲突时，到底哪种安排被放到了优先位置？

其次，要反思武汉市政府没有依法预警和通报的情况。根据已经披露的信息，武汉市政府应该也有条件根据《突发事件应对法》第43条的规定，在去年底或今年1月初发布相应级别的警报，决定和宣布进入预警期，向省政府、甚至直接向国务院上报，并通报毗邻或相关地区政府。武汉市政府是否履行了法定职责？如果没有，原因是什么？

《财经》：一种解释是，武汉市担心发布疫情引起恐慌，影响社会稳定。于是采取了封锁消息的办法，包括对一些医生进行“训诫”。

童之伟：社会稳定很重要，但宪法保障的公民说话的自由也很重要。保障这种自由是我们社会主义政治法律制度的根本要求之一。有没有说出自己看法和想法的自由，有多少这类自由，是衡量一国国民生活质量高低的重要指标。无数历史经验和名人论著都证明，只要不会带来立即和现实的危险，说话的自由与社会稳定是可以相辅相成、相为保障的，处理得好两者可均衡地实现，反之则可能两头俱失。李文亮医生的痛心故事，又一次为这个道理添加了证据。

不错，谣言是有害的，但当今世界的法治国家，一般是让谣言在各种竞相表达的信息和知识中不攻自破，不用或基本不用国家强力部门搜寻和惩罚谣言。这是国家治理现代化的标志之一。不时发生的小震动可以逐步卸载酝酿强震的能量。就我们社会而言，即使现阶段一定要用国家强力部门搜寻和惩罚谣言，那么，他们运用这种权力的过程和限度一定得要受社会监督和其他权力的制约。

《财经》：舆论普遍认为，湖北省早期应对也有不当之处。

童之伟：根据《传染病防治法》第19条中关于“省、自治区、直辖市人民政府根据传染病发生、流行趋势的预测，及时发出传染病预警，根据情况予以公布”的要求，湖北省政府采取预警和公布措施的时间，最早应该在今年1月上旬，最晚应该不晚于1月16日，即国家疾控中心内部启动一级应急响应的第二天。但实际上湖北省政府到1月22日才决定启动突发公共卫生事件二级应急响应。为什么没有依法履职，是失职还是受到法外干扰？

这么大的灾难，造成这么多人死亡，整个社会付出如此惨重的代价，如果没有清晰全面的追责，对历史是没有办法交代的。追责不仅仅是为了惩戒相关责任人，更是为了总结教训。

《财经》：新冠肺炎造成这么严重的结果和后果，应该给我们民族、我们社会留下应有的教训。

童之伟：应该说，这次公共卫生事件既是对中国法治的一次考验，也是中國法治成长的一次契机。如果政府和学界能够认真审视和省思，在立法、执法等各方面加强制度建设，完全有可能在推进法治中国、完善现代国家治理体系方面前进一大步。