电子转发抽奖中商家行为法律规制研究

季泽玉

[提要] 新兴的电子转发抽奖机制中，存在许多损害消费者权益类的行为。本项目通过资料收集、问卷调查等方式研究目前电子转发抽奖中商家行为存在的问题，指出现存法律风险，并对现行法律对电子转发抽奖的适用问题进行深入研究，以保护抽奖者的合法权益并确定商家的法律责任，以求对电子转发抽奖的商家行为进行法律规制，促进公平合理的转发抽奖模式，为推动我国完善的法律规制体系做出贡献。

关键词：转发抽奖;商家行为;法律规制

基金项目：南京审计大学2019年度大学生实践创新训练计划项目（项目编号：201911287046Y）

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2019年11月29日

一、关于电子转发抽奖的界定

随着电子转发抽奖的兴起，一时间，在网络平台新浪微博上，数量众多的转发即可中奖的信息如雨后春笋一般涌现出来。随之而来的，是相关的一系列法律问题。

首先，定义本文所指向的电子转发抽奖：是以网络电子平台为中介，转发为抽奖资格获得要件，发生在商家、中间平台与抽奖者之间的活动。本文所指的电子转发抽奖仅指新浪微博上以转发为抽奖方式的活动，其余种类本文不做研究。

电子转发抽奖的基本环节大致可分为以下几个步骤：首先，商家通过中介软件设置抽奖信息并在各平台进行宣传发布，常见于微信朋友圈、QQ空间等用户基数大的平台;其次，用户进行转发获取抽奖资格，通常会附带额外的要求例如点赞数额;再次，平台在后台进行抽奖并告知商家相关信息;最后，由商家联系中奖者并发放奖品。

这种转发抽奖模式的特征也较为明显：首先是用户进行转发，其行为性质是对要约的承诺;其次是参与用户不必然获得奖品，商家对普通用户不必然履行义务。从而可以认定为是射幸合同，当合同法律效果在缔约时不能确定。

二、电子转发抽奖法律性质分析

（一）商家通过平台发布抽奖信息构成合同法上的要约。一般情形中，商家的抽奖信息往往包括：转发即可能获得某具体奖品，能够参与抽奖的具体步骤及条件，奖品的基本信息等。这些具体内容，以看到此信息的网民为相对人，意思表示真实，同时也具体确切，因而符合合同法上对于要约的规定。

看到此信息的网民按照其特定要求进行转发的活动，可以认定其作为受要约人，以默示的方式做出同意的意思表示，视为承诺。故根据合同法第二十一条和二十五条，转发行为视为承诺生效，双方合同成立。

（二）成立合同种类的分歧。在认定合同成立上，不存在争议，但是在具体认定合同的种类上，存在两种观点：

1、此种合同是合同法分则中所规定的附条件的赠与合同，受赠与人需为一定给付作为条件，所以参与抽奖的网友的转发行为只是赠与合同中的义务而已。

2、该合同为合同法理论上的射幸合同，合同效果在订立时具有不确定性。由于我国合同法只是对典型的射幸合同，如保险、彩票进行了单独的立法活动，而没有在合同法分则中对射幸合同加以规定。通俗地说，我国民事法律“只有射幸合同分则的几个部分，但没有射幸合同的总则”。所以，可能在实际适用法律中出现紊乱。

（三）本文对合同种类认定的观点。在合同种类认定问题的分歧上，本文认为，采用第二种观点更加合适，原因如下：

1、转发行为非义务。附义务的赠与合同，其实质为：受赠予人必须履行一定的义务，方能接受赠与。义务，“是为满足权利人利益的法律约束手段”。换言之，若义务人不履行义务，则需承担责任。而转发抽奖活动之中，网友不存在不转发则承担责任的情况，因此将转发行为认定非义务而为承诺较合适。

2、国家行政机关亦认定为有奖销售，与射幸合同类似。根据国家工商行政管理在《关于网站在提供网上购物服务中从事有奖销售活动是否构成不正当竞争行为问题的答复》中明确“网站经营者在提供网络服务、网上购物等经营活动中，为招揽广告客户、提高网站知名度及提高登录者的点击率，附带性地提供物品、金钱或者其他经济上的利益行为，构成有奖销售，应依照《反不正当竞争法》第十三条予以规范”。

据此规定，经营者通过网络平台发起转发抽奖等活动的，虽然从形式上看没有提及商品与销售，但是在实质上，经营者的真實目的是提升网站的关注用户数量、流量等因素，而这些因素能可预见地转化为具备商业价值的网络影响力，仍然将其定性为有奖销售。而有奖销售为射幸合同概念所包容，因此该合同为射幸合同。

三、电子转发抽奖现存问题

（一）关于抽奖过程中存在的问题

1、抽奖平台存在的问题。微博作为一个已具有成熟体系的平台，在设置抽奖方面也有着自己的体制，但算法毕竟是算法，其中仍存在许多不可避免的问题，例如，为保证抽奖活动的顺利开展以及其他用户的安全，微博会选择自动过滤掉过于活跃的用户以及那些活跃度极低的用户，这就会导致中奖结果丧失其公平性，对那些被过滤掉的用户来说，更是损害了他们的权益。根据相关资料显示此类问题的曝光是由于平台操作过多，才会被一些用户察觉，这也就意味着可能仍有许多潜在的问题存在。

2、商家在发布抽奖活动过程中的问题。众所周知，商家大多利益至上，这也是市场经济需要法律的一个重要原因。在我们所探讨的问题中，商家之所以发布抽奖活动也是出于扩大知名度、增加经济收益等诸如此类的目的，而这就要求商家为此付出对价，为了尽可能地减少支出，商家就会利用多种操作在维护自己的商业形象的同时减少奖品流出去的机会，例如给中奖用户限定隐私条件并传递给予自己有密切合作或者在利益方面有极大关联的人手里以博取更多利益，或者通过设备工具设定自己的工作人员为中奖用户，从而回收奖品，使其利益最大化，这无疑侵犯了用户的权益。

（二）关于奖品发放的问题

1、商家不发放奖品。自古代至新中国成立以来，我国一直实行的是人治，这样的政治制度也在塑造着人情社会的文化，大多数国人都缺乏法治文化的熏陶，因而人们的法制意识普遍较为淡薄，在面对这样的侵权问题时，缺乏维权意识，选择放弃维权，甚至不知道要维权，多数商家正是因为深谙消费者的心理，所以明目张胆地不发放奖品，而他们的行为一方面缺乏专门机关的监督和管理，另一方面由于消费者的纵容而肆无忌惮，同时消费者不积极对待维权的行为也在某种程度上给了商家失信的激励信号，进而导致他们再次失信于消费者。

2、商家不如实发放奖品。一方面部分商家出于保持良好名誉或者逃避被举报、被惩罚的目的，选择发放假冒伪劣产品来兑现自己的承诺以最小化自己的支出;另一方面多数消费者转发抽奖抱的都是随缘的态度，对自己能否中奖也不甚在意，因此当他们收到奖品时，无所谓的心理预期使得他们不会对奖品的质量等进行仔细查看，更有甚者，部分消费者会认为商家承诺的奖品就是如此，这些都可能会导致消费者错过维权，或者有效证据没有被及时保留，而造成举证困难，最终造成损失。

上述问题的存在，不是某一个环节出了问题，而是多方面的原因共同导致的：算法的缺陷使得其判断能力较为机械，平台存在的漏洞修复起来仍存在较大困难;相关法律政策的不足导致管理机关的权责不够明确，且惩罚力度较小，商家大多会为了利益再次犯错，同时互联网的虚拟性也在很大程度上增加了监管的难度，导致众多失信商家难以被有效惩戒，在这样的现状下，消费者是最有效的监督者，而消费者法治意识的不足又给了众多不良商家以可乘之机。因此，要想解决该类问题，相关领域的法治建设是必不可少的，同时也需要相关政策的有力补充。

四、规制范围界定

实证主义法学认为，法律作为社会关系的调解机制，立法者往往会选取一部分社会关系作为调节对象，原因之一就在于，所有的社会关系都由法律来进行调整，其成本与收益并不匹配。

依此观点，在转发抽奖的集合之中，可以人为地将其分为两部分：影响较小和影响较大。对于影响较小的那一部分，法律可以不予以调整，而对于影响较大的那一部分，法律应当予以调整。为此，需要在二者之间选定一个零界点，在实际操作层面，也就是为法律设定调整条件。笔者认为，调整条件可以从抽奖标的金额差距与牵涉用户数量两个角度加以考虑。

（一）抽奖标的差距。微博平台对于粉丝服务中的抽奖设置具有一定的限制，微博抽奖服务协议也有注明，现存的抽奖机制已宽泛的设置了边界。但是此种差距较大的边界是否符合日益火爆的抽奖现状，仍待考察。

现如今抽奖活动已经变得十分普遍，就现状看来，抽奖最低现金标准为10元，最高即100×10000=1000000元，中间差距如此之大，却没有相应的条例加以规制。微博平台是中国的一个网民密集地之一，此处陌生人间有更多接触，每天都有上亿的信息量流通，难免良莠不齐。但抽奖活动的“平民化”又使得更多的公众平台愿意参与其中，抽奖活动越发密集。

抽奖活动涉及领域极广，从美妆达人到服装设计师，从早餐开奖到高端的电子科技产品。小众领域的抽奖繁多，往往标的金额小，但是发起抽奖频率极高;与此相反，标的金额高的抽奖活动举办比较少见，更集中于电子科技产品领域，也有许多类似于双十一这样的节日来临之时的大额抽奖。抽奖标的额的不同往往也会引起不同的反响效果。

现存的抽奖活动中缺乏更加细致的规定，以标的金额作为区分不同抽奖类型的管理措施，因此在抽奖活动中许多试图以高价抽奖标的吸引群众“围观吃瓜”的活动发起者受到的限制作用也较小。而现存抽奖活动标的额区分很大，抽奖活动需要进行不同力度的规范，许多规则有待细化，现存的一些恶意抽奖现象也急需相关规定加以管制。

（二）牵涉用户数量。在被调查的转发抽奖案例中，存在相当比例数量的转发抽奖案件转发超过13万，评论超过3万，点赞超过4万。笔者认为，不妨以此作为暂定的抽奖标准，在此基础上对于超过此标准的案例与低于此标准的案例加以具体分析。以2019年9月12日的转发抽取5台Iphone 11Pro为例，该抽奖转发16万，评论4万，在前20评论中，有涉及色情的言论/表情1个，怀疑抽奖真实性的言论/表情2个，对于未中奖的抱怨4个，又有数量较多的对其点赞。但是，在低于暂定抽奖标准案例中，转发与评论数量都较少，因而也很少出现负面言论。

于用户本人而言，怀疑抽奖真实性，对于抽奖未中的失望，造成部分用户心理状况的不健康，于社会风气而言，网络用户评论众多的地方往往是涉及色情/负面言论的滋生场所，因此也会一定程度上影响网络风气与社会风气。因此，笔者认为有必要对牵涉用户数量较多的抽奖加以调整。

需要注意的是，笔者在此提出的标准只是暂定的标准，若正式制定规范，需要采集大量数据从而加以实证分析。因调查样本数量、时间等限制，在数量较多的案例中可能仍然存在未分析得出的特征。

五、规制方法

对商家存在的各类问题的实地考察整理，以及对目前适用法律的研究，结合当下法院案例进行研究，可以提出一些解决方法以规制商家的行为。

（一）构建以权威机构为监督者的多元抽奖体系，以行政法规的形式加以确认，以政府相关技术部门对抽奖的公开性、透明性进行监督。对于商家违约的各种各样的行为，需要有权威机构进行监管，否则将损害消费者的正当权益。而现在未存在权威机构进行精确管理，经过对实际案例研究，在两起行政诉讼案件中，有工商管理部门用《反不正当竞争法》为依据加以一定数量罚款的处罚，但处罚的原因并不是基于商家行为侵害了抽奖者的权益。因此，工商管理部门的处罚并不能认定工商管理部门对商家进行了权威性监督管理。所以需要明确权威机构监管，让电子转发抽奖在监督下进行。

（二）提高商家的违约成本，抽奖平台加强监管，并且明确违约的处罚方式。在对商家行为的研究中，发现商家违约成本低和运行成本极低的问题没有得到解决。在成本和收益的极大不对称情况下，助长了违约行为。解决这一问题需要提高商家的违约成本。当下适用的《新浪微博商业行为规范办法》有奖管理部分中，有如下规定：抽奖活动必须进行备案，单次奖品价值大于50，000元的活动须进行特别申请;抽奖发起人不得在活动结束前修改抽奖信息;抽奖期限20天，奖品发放期限为15天。对于违规抽奖活动，按照情节轻重，分别扣除信用积分10分或20分，禁言7天或30天，情节严重的直接关闭账号。相對于商家所获取的利益对比无法起到很好的规制作用，并且该规范没有法律效力，其性质类似公司内部的管理规定，规范商家行为有所不足，保护抽奖者权益更是几乎没有效果。所以，需要提高商家的违约成本，通过更为严格的规范，并且平台起到提醒注意义务，当出现违约情形，对商家进行公示，并且严格封号，让公众消费者知晓其违约行为，断绝其利益来源，以提高违约成本，规范电子转发抽奖行为。

（三）法律适用问题上，适用现有的合同法的总则规范，制定相应细化的司法解释，发布指导案例等方式，对其加以调整。转发抽奖的法律性质应当明确一种网络射幸合同，而目前我国施行的《合同法》在其分则中没有对射幸合同做出单独的规定。因此，对于此类合同当事人双方的权利义务的调整，应该从合同法的总则规范之中运用法律解释的方法推导产生。

笔者认为，在司法解释与指导案例中，可以分为两步进行论述：一是对网络领域适用合同法进行，或者有条件的适用合同法加以具体分析;二是从合同的订立，合同的权利义务分配等过程中，将射幸合同与一般意义上的合同加以比较，最终确立电子转发抽奖这类网络射幸合同的规则。

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