股权代持协议风险与实际出资人利益保护

张川

摘要：随着我国经济的飞速发展，股权代持的现象越来越普遍，随之而来的法律问题也愈发复杂化。虽然在我国《公司法》司法解释三中认同了股权代持的合法性，但是还没有对股权代持有一個明确的定义。股权代持协议大多数是为了实现实际出资人的某种目的而形成的，所以有股权代持的存在必定伴随着一定的风险。虽然股权代持具有合法性，但是实际出资人难以获得相应的股东权益，因此保障实际出资人的合法利益，对于股权代持协议来说是至关重要的。

关键词：股权代持协议风险;实际出资人;利益保护

部分投资者为了规避投资中可能出现的不利因素，选择了让其他人代替自己持有股权的做法。股权代持的现象在给市场带来活力的同时，也不可避免地出现了很多法律纠纷。但是我国现存法律对于股权代持的现象没有明确的规定，所以对于股权代持引发的法律纠纷也得不到很好的解决，如何保障实际出资人的合法权益是现在很多投资者面临的一个难题。

1.股权代持的法律效力认定

1.1司法实践中股权代持效力认定

在《公司法》司法解释三中的二十四条明确认定了股权代持协议是合法的。根据该条规定，在签订的股权代持协议中没有出现《合同法》第五十二条中的情况时，就认定此股权代持协议是有效的。就是说股权代持协议要满足签订合同的基本原则，如平等，公平，诚实信用等原则。如果出现《合同法》五十二条中的情形，则认定股权代持协议无效。在实际投资中，股权代持往往是出于某种目的，通过委托持股的方式来获取利益，在这个过程中就容易触发《合同法》中“以合法形式掩盖非法目的”条款，最终导致股权代持协议无效。

1.2存在股权代持纠纷时必须先进行效力认定

股权代持出现的法律纠纷在现今社会中多表现为公司相关纠纷或者股权纠纷，但是还有可能出现其他性质的法律纠纷。比如，甲是实际出资人，乙是名义出资人，但是乙在没有经过甲的同意下，将甲出资的股权转让给其他人，并且将转让所得钱款占为己有。这个时候，甲想要维权就需要向人民法院提起诉讼，法院则需要对甲乙签订的股权代持协议进行法律效力认定，在确定股权代持协议是否有效之后，再进一步确定解决方法。若甲乙双方签订的协议有效，则按照相关的法律法规审核，就能得到一个公平公正的解决方案。若认定甲乙双方签订的股权代持协议无效，则无法确定股权问题应该怎么解决。甲方作为实际出资人，如果因此认定协议无效而无法享有股权的全部利益，这对甲方来说是无法接受的结果。因此，股权代持产生纠纷时必须以效力认定为解决问题的前提。

1.3主体不适格导致无效认定

股权代持协议的签订往往都是带有一定的目的性，在股权代持协议的背后，实际出资人不愿意成为公司的显名股东有很多原因，如一部分出资人不愿意公开自己的实际财富，但是大多数出资人是由于身份特殊导致主体不适格而签订的股权代持协议。

如《中国人民解放军内务条令》及《军队转业干部安置暂行办法》中都有规定，禁止军人经商。再如《国有企业领导领导人员廉洁从业若干规定》中也明确禁止国有企业领导干部从事营利性商业活动。因此诸如此类人员签订的股权代持协议应该认定为无效协议。

2.股权代持涉及的法律风险

2.1实际出资人的风险

第一，实际出资人面临着股权代持协议无效的风险。根据《合同法》中五十二条规定的情形，股权代持协议可能会被认定为无效协议，实际出资人不仅得不到该有的利益，可能连出资都收不回来。第二，有些名义股东滥用股东权益，导致实际出资人利益受损。名义股东可以使用其在公司内的股东身份，行使表决权，分红权以及剩余财产分配权等，甚至名义股东还可以擅自转让或抵押股份，这些风险都是切实存在的。第三，实际出资人想要成为公司的显名股东，还需要公司半数以上的股东同意，通过股权转让的方式进行。

2.2名义出资人的风险

第一，名义股东要履行出资义务，在我国很多出资人出于各种原因会虚报申报注册资本，在规定缴纳期限内仍然没有缴足出资，此时名义股东就会被要求承担出资责任。第二，实际出资人不承认让名义股东代为行使股东权时，会导致名义股东出现被索赔的风险。第三，当公司有债务纠纷时，名义股东会受到相应的限制。如名义股东为公司法人或者负责人，在公司发生法律纠纷时，会被限制消费，限制出境，甚至拘留等处罚。另外，《公司法》一百四十六条中规定，一旦公司破产或者吊销，将会影响名义出资人未来的工作，限制其成为其他公司的高层管理人员。

2.3公司其他股东的风险

公司不可以在证券市场公开发行股票，因为我国在证券法律法规中有明确的规定，想在中国证券市场公开发行股票进行融资，必须保证发行人股权明晰，所以股权代持是股票市场的绝对红线。此外，公司还存在着被注销的风险，主要来源于外商作为实际出资人的情况。根据我国的法律规定，外商想要投资企业必须经过相关部门的审核，一些外商为了避免这种行政审核，就会委托中国公民进行股权代持。如果在此期间，发生了法律纠纷，实际出资人不可以直接恢复公司股东身份行使权益，需要先注销公司，再经由相关部门审核解决。

3.实际出资人的利益保护

通过对实际出资人与名义股东之间可能存在的法律问题进行分析可以看到，实际出资人面临的法律风险很大。所以想要充分保护实际出资人的合法利益，可以采取以下几种措施有效规避风险或将风险降到最低。

3.1合理选择代持股人

实际出资人面临的风险大多是名义股东带来的，所以出资人在选择代持股东的时候要充分掌握其征信情况，以及周围人对其的全面评价，从源头上将实际出资人的风险降到最低。

3.2合理签订股权代持协议

《股权代持协议》是制约实际出资人和名义股东权利的法律保障，也是保障实际出资人利益的重要条款，所以签订合法的《股权代持协议》对实际出资人来说具有重要意义。制定《股权代持协议》应该遵循以下几个方面。第一，协议内容没有《合同法》第五十二条规定的内容出现;第二，明确规定名义股东的具体权限以及行使股权的具体方式;第三，明确公司股份为实际出资人的财产;第四，明确名义股东的违约责任。

3.3合理参与公司章程制定

根据我国《公司法》规定，公司章程的規定是公司成立的必备文件，也是制约公司稳定运行的基础。公司章程的规定被誉为是公司内部宪法，全体员工包括管理层在内都应该遵守，因此在制定公司章程时要明确股权转让的步骤，程序以及方式等来限制名义股东随意转让所持股权。一方面可以规范公司的运行模式，另一方面可以降低实际出资人面临的股权转让风险。

3.4关注公司财务状况

虽然实际出资人因为身份原因无法直接管理公司，但是可以通过公司公开发出的经营信息以及名义股东的反馈，及时了解公司的运营情况以及财务收入情况，如果发现有损自己利益的现象，应该立即采取有效措施，及时止损。

3.5多方面取证保障权益

在签订股权代持协议后，可以通知公司其他股东知晓，这样在一定程度上可以制约名义股东滥用职权。其次在方便的时候告知名义股东的近亲属，有利于处理在股权代持期间名义股东出现意外事故引发的法律纠纷。还可以对签署的股权代持协议到公证处进行公证，确定所签协议的合法性，还可以制约实际出资人与名义股东按照合同履行职责，把双方的风险降到最低。

3.6保存相关备份

实际出资人应该留有《股权代持协议》原件以及按照公司章程规定完成出资的相关票据。在公司发展过程中，实际出资人赋予名义出资人合理行使股权的指示，以及名义股东持有股权获得收益的证据等，都应该收集保留以备不时之需。

结束语

股权代持现象由来已久，在现今社会已经十分普遍。由于其特有的灵活性和隐秘性也给大部分中小型企业的生存发展注入了新的活力，股权代持的发展符合现代社会的经济改革。在法律规定的范围内股权代持的现象是合法的，理应得到我国法律的保护，因此我国应该注重完善相应的法律法规，把股权代持双方的风险都降到最低，保护公司各方人员的应有利益，这对我国社会经济的发展都是具有重要意义的。

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