近亲属间窝藏、包庇犯罪定罪量刑的调查研究

摘 要：复杂的社会环境让人们在面对伦理道德与法律规范时，常陷入两难境地，如何正确处理维护伦理道德与遵守法律规范的关系对各国立法、司法具有重要意义。當下的中国正处于改革与发展的关键时期，法治国家、法治政府、法治社会的工作布局促使国家把立法作为实现全面依法治国的惯常举措。然而从我国传统法文化的角度看，中华法系重视血缘亲情，这不仅是我们的历史传统，更是中华文化区别于西方文化的一大特色。以近亲属间的窝藏包庇犯罪为例，对该类犯罪定罪量刑的调查研究有利于为亲属豁免权立法在中国寻找一条现实可行的路径。

关键词：近亲属;人性;社会伦理;期待可能性

近年来，伦理道德与法律规范的讨论日益激烈，例如2010年河北省高级人民法院出台的《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》中规定：“被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20%以下。”该规定一出，舆论一片哗然，大多数人认为这样的司法政策违背人性、破坏家庭和睦关系。相比之下，最新修改的《刑事诉讼法》第193的规定则取得了良好的社会效果，该条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，该项“不强制近亲属出庭作证”的规定之所以获得了好评，关键在于其体现了国家对亲情给予了更多的宽容，符合社会大众朴素的家庭伦理观念。通过上述两种现象的对比，不难发现立法活动更应该在国家、社会、个人的法律关系之间寻找一种平衡，以达到法律效果和社会效果的完美统一。

一、近亲属窝藏、包庇案件审判现状

司法实践对近亲属的窝藏、包庇犯罪一般持宽容态度，但由于在量刑层面法律没有细化的规定，所以法官在判决此类案件时对量刑尺度难以把握，导致判决书中出现说理不一的现象，争议焦点在于法官对社会伦理影响自由裁量权的情结与纠结。在对近亲属窝藏、包庇案件进行阅读筛选后，归纳出以下特点，大致可以分为三类。

第一，模糊表述对近亲属间窝藏、包庇犯罪的宽容态度，但不明确表达是否因出于亲情犯罪而给予酌情从宽处理。例如长沙市望城区人民法院在审理沈晓明窝藏、包庇罪一案中，被告人明知其弟沈某的行为构成危险驾驶罪而作虚假证明包庇，其行为已构成包庇罪。但沈晓明自愿认罪认罚，故法院对其从宽处理，并采纳了公诉机关的量刑建议，判处拘役五个月。该案对沈晓明从宽处罚的理由是其主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚;自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。

第二，明确说明犯罪人基于亲情实施犯罪，在量刑时也确实酌情考虑了从轻处罚。例如胡某窝藏案中，判决书中写明“辩护人在辩护意见中提到胡某是碍于亲情而为窝藏犯罪，犯罪情节较轻，主观恶性小，因此请求对其从轻处罚，经审，有事实及法律依据，予以采纳”。

第三，明确表示不采纳“出于亲情而为犯罪”这一情节作为量刑情节。例如李某甲窝藏案中，判决书中写明“被告人李某甲的辩护人在辩护意见中说明李某甲与其所包庇的对象系亲兄弟关系，实施犯罪是碍于亲情，因此请求法院对李某甲从轻处罚，亲情并不能作为践踏法律、做犯罪之事的理由，该辩护意见与法律规定不符，不予采纳”。

法律对法官的自由裁量权有严格的限制，社会伦理则是影响该项权利的重要因素，它是民众对是非善恶所形成的共识的集中表达。我国存在着多元化的纠纷解决机制，公检法机关的工作人员和当事人会根据案件性质的不同选择相应的解决机制，以便最大化地实现法律效果和社会效果的统一。随着社会环境的变化和民众权利意识的提高，司法实务界正在探讨一种更为有效的纠纷化解模式--“案结事了而非判决了事”。该模式对刑事判决提出了更高的要求：判决不仅要遵循法律规定，还应符合常识常理常情，只有这样才能保障诉讼参与方的权利，获得民众的认可。总而言之，和谐司法是和谐社会的组成部分，它的实现与社会伦理的参与、引导密不可分，重视二者的关系对维护社会秩序、保障人民权益具有重要意义。

二、近亲属间窝藏、包庇犯罪从宽处罚的理论依据

我国刑事法律并没有把任何亲属关系因素作为窝藏包庇罪定罪或量刑的考虑依据，因此，只要实行了窝藏、包庇行为，即构成犯罪。立法的目的是打击犯罪，维护社会秩序。应该认识到，这样的立法规范，对国家利益的保护可以说是达到了完美的程度，但是对大众亲情伦理也造成了相当大的摧毁。所以，我们可以从以下几个方面探讨对近亲属间窝藏、包庇犯罪从宽处罚的理论依据。

（一）符合人性的本能

从人性本能的角度来看，近亲属间容隐犯罪行为从本质上来说也是源于人类的血缘关系，血缘关系是人与人之间最原始、最牢固的社会关系，人的社会属性使得血亲之爱成为无法克服的心理习惯。因此，当亲属中有人实施违法犯罪行为时，其他人就会基于这种习惯而选择包庇。法律的权威来源于人们的真诚信仰和拥护，法律制度在设计时必须将“人性”这一要素考虑进去，如果法律只是一味地追求正义价值，那就会造成徒有其名的后果，无法赢得民众的支持，也无法真正融入到社会实践中。

从世界范围看，中西法文化都对亲属间容隐犯罪制度青睐有加，很大一部分原因在于该制度体现了法对人性的充分关怀和理解。放眼世界立法，对善良人性的尊重是一个永恒的主题，也是世界立法的潮流，因此几乎所有的国家在法律上认可了对近亲属犯窝藏、包庇罪从宽处罚，也就是亲属豁免权。在全球化时代，经济、法律一体化，中国身处全球化大背景下，不能长期站在这一潮流之外。另外，中国可以说是一个最重视亲情伦理的国家，亲属关系，尤其是近亲属关系最为发达，亲情伦理传统深厚并在当代中国开始复兴，这些都会成为司法实务中对近亲属犯该类犯罪从宽处罚的重要动力。

（二）符合我国传统法治思想

在中华民族的文化发展进程中，“仁爱”思想有着不容忽视的重要地位，其不仅是儒家文化的核心内容，也是中国传统主流文化，所以孔子称：“君子笃于亲，则民兴与仁。”因此，从这个角度来看，亲属之间的爱是人类最原始、最自然的爱，人类在保护这种难得的情感时，往往是不会顾及其他利害关系的，哪怕这种关系与其所要保护的情感是相违背的。

朱熹曾在《四书集注》中批注：“父子相隐，天理人情之至也。故不求为直，而直在其中。”中国文化把家庭中的亲亲之爱视为天道人性之爱，如果家庭成员之间互相检举揭发，就会极大地破坏亲情伦理秩序，导致家庭关系不再融洽，社会和谐自然也就无从保障，这对国家和个人来说是非常可怕的。所以从传统法治思想的角度看，对近亲属窝藏、包庇犯罪从宽处罚有稳定的道德基础。

（三）符合期待可能性理论

以往，受“法律是统治者意志的体现”观点的影响，我们通常把立法的限制条件与物质生活条件的制约联系在一起，而很少考虑人性基础因素。随着人们对刑法认识的深入，法律不能“随心所欲”地对某种行为进行刑事处罚，必须有所限制，期待可能性理论的提出就很好地印证了这一点。该理论作为一种带有伦理价值取向的判断标准：从来源的角度分析，它来自人们对理性的认识、对良知的判断，也可能来自传统和习惯、来自理性;从社会大众的角度分析，法律所要惩罚的行为，必须是该行为在大众眼里是值得责难的。

法律要想取得良好的社会效果，就需要在个人与国家的法律关系之间寻找一种平衡，此时期待可能性理论又发挥了它的价值。其主要强调两方面：一方面是该理论应以社会大众的眼光判断，另一方面是应将该理论放在一般情形下考虑，也就是说，不能将罕见的犯罪情形作为立法的标准，因为在这种罕见的情形中也难以判断人们行为的正常可能性。

三、近亲属窝藏、包庇犯罪从宽处罚的体现

（一）适用范围的限制

如前所述，司法实践考虑对近亲属犯窝藏、包庇罪从宽处罚的目的是尊重善良人性、维护亲情伦理，所以不能一概而论，若对近亲属犯该类犯罪一律从宽处罚，既损害了司法权威，也不符合立法目的，故应有所限制。

司法机关之所以对近亲属从宽处罚持谨慎态度，很大一部分原因在于如何界定行为主体，这一问题，我们可以从古人那里寻找答案。在中国传统文化中，不仅有亲属间的容隐制度，同时也有“大义灭亲”的文化。虽然两者对待亲属的态度截然相反，但它们与传统道德并不冲突，因为古人是把她们放在不同的领域针对不同的主体来提倡的。中國古人将此类犯罪的行为主体分为普通百姓和政府官员：普通百姓作为一般人，其生活在私人领域，与私情有千丝万缕的关系，相比于国家法律，亲情伦理的效力更高，所以他们可以窝藏、包庇近亲属的犯罪行为;政府官员生活在公共领域，他们的道德水平高于普通百姓，对国家法律和政治伦理的领悟也高于普通百姓，所以他们必须“大义灭亲”，这也就解释了为什么“包公铡侄”受到了人们的普遍称赞。由此可见，古人成功解决了近亲属容隐与“大义灭亲”的冲突问题，这样的思想对当代中国有很高的借鉴价值。所以，涉及到执法或司法的国家公职人员犯该类犯罪应将其排除在从宽处罚的范围之外，原因是这些人员本身就承担查处犯罪的职责，其窝藏、包庇亲属犯罪虽然是为了维护亲情人伦，但却以违反职业规范为前提，破坏了国家公职人员的形象，损害了司法权威。

司法其实是一个价值选择的过程，所以当有更高的价值需要保护的时候，近亲属的豁免权就应该让步。司法实践中，被窝藏、包庇的犯罪类型不同，这对近亲属实施该类犯罪的量刑有重要影响，比如在重大的涉及到恐怖主义、国家利益、公共安全，严重侵害公民人身权利的犯罪就应该受到限制。我们既要反对落后的立法，更要考虑我国的具体国情，因此应理性看待立法对此类犯罪的妥协。

（二）具体行为方式的限定

司法实践对近亲属窝藏、包庇犯罪从宽处罚时除了要考虑行为人的主观动机，还需考虑其行为方式。窝藏、包庇罪的行为方式主要分为积极和消极两种，其中积极的行为方式表现为不告发，消极的行为方式表现为隐匿。从对该类犯罪要正确适用从宽处罚制度的角度分析，对于积极的隐匿行为应严格限制，比如不得使用暴力、胁迫或采取打击报复等非法手段。因此，若行为人隐匿亲属罪行的手段行为方式构成了其他犯罪，就应该以相应的罪行论处。

结 语

一项权利产生的主导因素固然是社会大众的需求，但该需求若想变得有保障、可操作，则国家的承认又是核心所在，可以说，社会大众的需求须借助国家的承认才得以实现。对社会或个人解决纠纷作用的尊重，归根到底是对民主和自治理念的尊重，这也是实现全面依法治国，建设法治国家的题中应有之义。

本文系：青海民族大学硕士研究生创新项目，项目全称：近亲属间窝藏、包庇犯罪定罪量刑的调查研究，项目编号JM2018360057

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作者简介：

张语新（1996-）女，汉族，籍贯：陕西省西安市，学历：在读硕士研究生，单位：青海民族大学，研究方向：刑法学。

（作者单位：青海民族大学）