高等教育质量保障规制体制的理想类型、变革趋势与启示

姚 荣

(华东师范大学 高等教育研究所， 上海 200062)

一、引 言

受国家文化、法律制度和政治环境等因素的影响，不同国家和地区高等教育质量保障体系建立的理论基础各不相同。为了厘清这种理论基础的差异性及其影响因素和变革趋势，学界开展了广泛而深入的研究。当前，伴随着高等教育质量治理的兴起和在全球的扩散，基于规制与治理的视角考察高等教育质量保障体系建设，比较不同类型规制体制的优缺点，借此提出高等教育质量保障制度的变革方案，已经成为高等教育学界关注的重要议题。既有的研究表明，不同类型的规制体制在历史溯源、逻辑起点和价值取向等方面存在着深层次的差异，并且倾向于采用不同类型的规制工具和方法。在这一系列研究中，美国学者大卫·迪尔(David D. Dill)与荷兰学者马尔加·比尔肯斯(Maarja Beerkens)的观点较具代表性。为了探索不同国家为保证学术质量而使用的各种手段的优缺点，他们采取政策工具分析方法对14个国家的学术质量保障机制进行了比较分析。这些机制中有的相对较新，只是在近20年才开始流行。例如在技术创新、全球化以及政府高等教育政策改革背景下产生的新自由主义政策工具，这类工具将大学视为处于竞争市场中的提供私人产品(教育服务)的法人。因此，这些机制试图通过为消费者提供信息、鉴别大学绩效指标、由政府对学术项目质量进行评估来保障学术质量。另一些机制则已经持续应用了近一个多世纪，只是近年来进行了一些修订，以适应不断变化的高等教育环境。例如典型的专业协会控制和大学内部合议制控制是最传统的质量控制方式，属于内部控制，往往由权威的教授组群主导，以确保高等教育的质量。

根据政策工具的差异性，他们将学术质量保障的规制与治理机制大致分为行业规制、市场规制以及政府规制三类。行业规制强调专业组织开展活动的自愿性，如英国的外部监督系统的同行评估和美国的自愿专业认证。市场规制强调通过大学之间的竞争促使大学提升学术质量，排名和其他一些客户信息工具(例如德国的大学专业排名和美国的“全国学生参与度调查”)作为向学生提供有关大学质量之间差异的机制，能有效促进大学之间的良性竞争。而政府规制可能采取多种形式如定义学术标准(例如英国的学科基准)、评估和执行标准(例如课题评估或项目认证)或者使用法律、财政和监督工具(例如绩效合同)等，以强化政府对学术质量的宏观监督和引导[1]。

毋庸置疑，政策工具的分析视角不仅为考察高等教育质量保障体系的有效性提供了创新性的思路，也有利于厘清不同国家和地区高等教育质量保障规制体系的复杂性、特殊性和多元性。然而，这种视角却未能较好地回应高等教育质量保障体系合法性乃至合宪性等法律问题，也未能深入地考察不同类型规制体制之间在规制标准制定、信息搜集以及行为矫正机制设定[2]3等具体规制要素上的差别。法律规制维度与相关视角的缺失使得该研究无法触及高等教育质量保障规制体制的核心问题，且容易产生含混、模糊与不确定的问题。实际上，政策工具作为一种手段与工具，本身并不能真实与全面地反映高等教育质量保障规制体制的特性。

鉴于此，本研究尝试结合规范主义与功能主义两种研究路径。一方面是从规范主义的路径出发，基于大学法的经典研究方法(如判例分析法)，考察高等教育质量保障体系的合宪性与合法性[3]。例如对高等教育认证活动的合宪性进行检视，审慎地反思其对学术自由与大学自治的潜在负面影响。又如从行政法治的角度考察高等教育评估或认证活动的组织、程序与标准等是否违反行政法治的基本原则(如法律优位原则、正当程序原则、比例原则等)[4]133。另一方面是从功能主义路径出发[5]，基于规制法的分析方法考察高等教育质量保障活动中不同类型规制体制在有效性与正当性上的差别。例如私人规制体制重视学术界的自治和自律，政府规制体制更加侧重公共服务质量的改进，而市场规则模式则更为关注作为高等教育服务消费者的学生的利益。三种规制体制的逻辑起点和价值取向存在较大差异。与政策工具的分析视角不同，本研究从法律规制的角度出发，将高等教育质量保障的规制体制分为以学术界利益为旨归的私人规制体制与行业自律模式、风险与标准导向的市场型规制体制与市场规则模式和基于绩效责任逻辑的政府规制体制与公共服务模式三种理想类型。

二、 以学术界利益为旨归的私人规制体制：高等教育质量保障的行业自律模式

美国高等教育治理体系作为私人规制体制的典型代表，由私人协会而非教育部或其他政府机构开展高等教育认证是其特色。随着高等教育系统的发展，私人认证机构在制定和维护高等教育标准方面承担起了重要角色，对试图获得或保留认证的高等教育机构和项目发挥着重要影响[6]1822。

(一) 高等教育认证机构的私人制裁权与司法审查的“适度限制”

作为私人组织，认证机构的法律地位来源于公司法和“自愿”(或私人)协会的习惯法，它们的权力是通过其条款、细则和规则中规定的私人制裁(Private Sactions)来实施的，主要制裁是撤销和拒绝认证。近年来，由于广泛的公共(主要是联邦政府)和私人主体(如教育服务的消费者)对认证机构的决定的依赖，这种私人制裁的力量大大增强[6]1822。在高等教育认证机构私人制裁权行使的过程中，它们往往会制定出较为详尽的惩戒规则，通过诫勉谈话、正式警告、再次检查和取消资格等惩戒措施促使高等教育机构或学科专业认真对待认证工作，并持续地提高自身的高等教育质量。例如2009—2010年美国工程技术认证委员会公布的专业评估结果中就有145个专业需要提交中期报告，15个专业需要进行中期访问，9个专业需要陈述理由，4个专业不予鉴定[7]199。又如西部学校与学院协会的认证结果可分为获得候选资格以及起始认证资格、延缓给予候选资格或起始认证资格、持续进行预备审查及教育效能审查等多种类型。在认证资格的评判方面，认证结果包括获得认可、获得认证但有改善要求、改善警示、监管要求、要求呈现原因、终止认证，以及拒绝给予候选资格或起始认证资格。除了“改善警示”以外，所有年度进行的认证结果均在年度评估报告中呈现并对外公布。对于获得认可的院校，西部学校与学院协会会酌情给予7～10年的认证期限[8]43。通常而言，美国高等教育认证机构采取的惩戒措施是基于高等教育机构或专业能否达到认证标准及其“达标”状况作出的，且表现出明显的“渐进式惩戒”(Progressive Discipline)特征。不同类型行为矫正机制的使用遵循“执法金字塔”模型(1)“执法金字塔”模型包括两个核心要素：一是要依据金字塔体系自下而上地逐步选用干预度更强的措施；二是要存在一种可靠的“顶端”措施，该措施一旦被“激活”，就能有足够强大的威慑力，来威慑那些怕是最为恶名昭彰的违法者。第一点拾级而上的要求是必要的，从低干预度的措施忽然跃升至极高干预度的措施是不可以的，这有助于规制者采取“投桃报李”式的规制措施，而这构成了回应性规制的基础。第二点之所以重要，不仅在于其震慑作用，也在于它能够提供一个公平的竞技场，不会将有德行的守法者置于不利地位。的一般原理，即根据被认证高校或专业的“达标”状况采取惩戒强度“逐级上升”的惩戒举措[2]140。

当然，当教育协会作为高等教育机构的监督者、准规制者和认证者时，教育协会所做的一些决策可能会引起学院或大学对它们提起诉讼。据此，认证机构私人制裁权的行使也可能遭到法院的“适度限制”[6]1811。在美国，涉及认证机构权力的第一个案件北达科他州农业学院诉北方中央学院和中学协会案(North Dakota v. North Central Association of Colleges and Secondary Schools)出现在1938年。在北方中央学院和中学协会威胁撤回对北达科他州农业学院的认证后，州长向法院寻求对北方中央学院和中学协会的禁止令，法院使用传统的法律分析驳回了州长的要求，认为“在没有欺诈、串通、武断或违反合同的情况下，这些自愿协会的决定应在法院诉讼中被接受”[6]1811。

另一个案例是1967年的帕森斯学院诉北方中央学院和中学协会案(Parsons College v. North Central Association of Colleges and Secondary Schools)。在该案中，北方中央学院和中学协会于1963年认为帕森斯学院具有试用期会员资格，但于1965年将其取消，并规定该学院的认证状态在三年内可得到复审。1967年，该协会对该学院进行了为期两天的实地访问，此后访问团队发表了一份报告，指出该学院承诺的一些改进没有实现，其他缺陷仍然存在。在该学院进行陈述和回答问题之后，该协会的执行委员会建议帕森斯学院不再担任协会会员，协会的其他会员全部投票接受这项建议。此后，该学院向该协会的董事会提出了上诉，但董事会维持了协会原来的决定，理由是该学院未能为学生特别是那些学习能力有限的学生提供充分的教育计划。当该学院试图阻止该协会实施取消认证的决定时，联邦地区法院(Federal District Court)拒绝了其要求，而这也反映出司法不愿意审查私人协会内部事务的基本立场。与此同时，法院认定协会不受联邦宪法中有关正当法律程序条款的拘束，该协会在撤回对该学院的认证时遵循了自己的规章制度，并未武断行动或违反“基本正当程序”。

毋庸置疑，帕森斯学院案等判例构成了司法审查介入高等教育认证决定的法律基础。法院要求认证机构遵循其自身撤销认证或拒绝更新认证的规则。在帕森斯学院案中，法院裁定“适用于确定将某种性质的成员从私人协会排除在外的法律是他自愿选择加入协会时默认同意的法律，即协会本身的规则”[6]1828。除了要求机构遵循其自身的规则之外，法院也可以允许认证机构在对待会员和申请人时持有不同的公平标准。例如此前北方中央学院和中学协会的判例强调了在“欺诈”和“串通”的情况下认证机构的行为无效。在帕森斯学院案中，法院着重强调了“基本正当程序”的重要性。总体而言，这些判例明确了法院将对认证机构与高等教育机构之间的互动施加一些限制。尽管在上述判例中认证机构都最终获胜，但法院的裁判意见也都对认证机构拒绝或撤销认证的权力提出了一些限制。当然，同样明确的是，法院仍然以“适度限制”的态度对待认证机构，而未让它们受到类似于州和联邦政府对其下属机构施加的全面控制。虽然关于认证的法律仍然不够充分甚至相对单一，以至于难以准确描述高等教育机构在处理认证事务时的所有权利以及认证机构的各项义务，但这些基础的判例经过后续发展补充确实提供了有价值的指导。应该认识到，在认证机构作为非营利性的非政府组织的法律地位获得法院肯定的同时，法律也对协会组织的管理权及其享有的其他权力施加了适当的限制。例如州的非营利性法人法以及州和联邦的税法规定会对高等教育认证机构的财务权利进行限制；又如如果认证组织在认证过程中出现不公正或者腐败抑或违反其自身制定的内部规则(如认证标准与程序)等情形，那么所涉及的高等教育机构可以提起诉讼，法院也可以根据已有判例中的法律原则或规则对有关认证机构进行制裁。此外，美国联邦或州的反托拉斯法(Antitrust Act)、诽谤法(Defamation Law)、破产法(Bankruptcy Law)以及联邦与州的普通法(Federal and State Common Law)等也对认证机构有直接的法律约束力[6]1817。

(二) 联邦高等教育规制的强化与高等教育认证的“联邦化”

在美国，高等教育认证是保留高等教育机构多样性和为学生提供多种教育体验的重要保障。此外，它还为促进高校之间的良性竞争发挥了作用。认证既建立在学术界的核心价值之上，又体现了学术界的核心价值：同行评审、学术使命的核心地位、大学自治和学术自由。在高等教育认证中，专业领域的同行根据机构自身的任务来判断机构质量。对质量的评审主要通过合议制的方式进行，主要是定性的、形成性的、侧重于改进的评价。认证需要高等教育机构拥有在课程、教师和学术标准等诸多方面作出学术判断的自主性和自我决定权。同时，它也致力于保障学术自由，确保教师在教育教学以及科学研究等方面具有适当的自由裁量权。值得指出的是，“美国大学教授协会2012年发布的一份报告，建议认证机构将学术自由作为其形成认证决定时重点考虑的因素。受此影响，高等学校内部的政策和程序，能否有效地增进和保障学术自由，成为美国认证机构对高等教育机构开展认证时的重要观察点”[9]。实际上，美国高等教育认证作为学术界自律与自治的重要机制，自产生以来就一直致力于维系、捍卫和保障学术界的利益和特定价值。

尽管高等教育认证在美国具有明确的重要性，认证机构也长期存在，但是近年来认证机构的作用时常面临争议，并且经常被误解。大学校长、联邦和州的评估官员、国会、认证机构和其他高等教育协会的工作人员围绕高等教育认证经常进行激烈的辩论。自20世纪90年代初以来的许多辩论都涉及认证机构与联邦政府的关系[6]1823。1992年高等教育法修正案(Higher Education Amendments)规定，如果认证机构要获得联邦教育部的认可，那么它们不仅要关注其一贯监管的学术内容，如课程、教职员、设施等，还要多考虑学生取得与院校使命相关的学术成就、学生的抱怨记录、学生贷款拖欠率、学费的合理性、符合联邦学生资助要求相关义务的履行情况等。此外，该修正案还规定了认证机构必须建立一些新的程序，如加强对分校的监管、加强认证信息公开以保护学生的利益等。由此可以发现，联邦政府旨在通过法律增强认证机构作为联邦政府学生资助经费“看门人”(Gate Keeper)的责任意识[10]。而“依据1998年高等教育法修正案的规定，高等教育机构只有通过联邦教育部所认可的认证机构的认证或预认证，才能接受联邦政府的拨款和资助”[11]。

然而，在1998年的高等教育法修正案中，国会降低了关于高等教育机构的第4条“合规责任”的标准，并放弃了1992年修正案规定的州和认证机构之间关于预防和监管高等教育机构滥用学生资助基金的合作事项。这一变化源于对1992年修正案第1099a-3节和美国教育部对该节拟议实施条例的激烈争论，争论的焦点集中在1992年的修正案要求每个州都设有一个高等教育审查实体，即“州中学后教育评审机构”(State Postsecondary Review Entitiy，SPRE)，该实体通过与认证机构签订合同来审查机构课程和项目。国会之所以在1998年的修正案中放弃SPRE的机构设置，是因为“SPRE在一定程度上打破了联邦教育部、州政府与认证机构之间三元组合的平衡关系”[12]。值得指出的是，在中北部院校协会和其他认证机构的共同努力下，SPRE一直没有得到真正运行，国会在1995年停止了对该机构的授权和经费拨款，并于1998年的修正案中完全取消了SPRE[13]。

20世纪90年代初期以来，美国教育部部长认可认证机构的标准再一次成为热点话题。讨论的焦点是国会和教育部长是否应采取更多行动来要求认证机构使用具体、明确的测量学生学习质量的手段，特别是针对学生学习成果“产出”的测评措施[6]1831。在时任教育部部长玛格丽特·斯佩林斯(Margaret Spellings)的领导下，美国教育部于2006年开始向认证协会施压，要求通过其认证的高等教育机构评估学生成绩或承担被教育部拒绝承认的风险。作为回应，在2008年《高等教育机会法案》(Higher Education Opportunity Act，HEOA)中，国会禁止教育部规范认证机构评估学生成绩的方式[14]。

值得指出的是，外界对于如何适当衡量机构或方案质量的持续关注最后渗透到21世纪有关《高等教育法》再授权的辩论之中[15]，并客观上对2008年《高等教育机会法案》的出台产生了深刻的影响。受此影响，美国高等教育认证的“联邦化”趋势不断强化，高等教育机构与认证机构的合规成本乃至合规风险剧增[16]。在2008 年《高等教育机会法案》通过之后，美国联邦政府对被认可的认证机构提出了更高的要求，在质量监控之外还要求认证机构引入一系列问责制指标[11]。具体而言，联邦教育部对认证机构的认可增加对其认证过程和结果透明度的考察，以确保认证机构的认证质量，同时进一步明确了认证机构的改革方向，提出将以全国毕业标准测验(National Standardized Graduation Examinations)为基础，建立全新的大学生学习成就(Undergraduate Achievement)模式，重点关注学生学分的获取与转移、入学增长率、远程学习效果、学生就业率等内容[7]199。此外，根据该法案第4 章第9 部分第5小节“认证机构的认可”中有关高等教育认证机构的认可条款及内容的表述，高等教育机构若未获认证或需重新认证，将会失去获得联邦贷款、资助项目和本法规定的其他项目的资格[17]。

毋庸置疑，受“认证联邦化”(Federalizing Accreditation)的影响[18]，美国高等教育认证的私人规制传统与联邦规制的强化之间存在着不可避免的紧张与冲突关系。如何化解联邦政府、高等教育认证委员会、认证机构以及高等教育机构之间的价值、利益乃至观念冲突，已经成为美国高等教育认证体系变革的焦点难题。对此，朱迪斯·伊顿(Judith S.Eaton)提出，“认证的未来取决于如何利用政府驱动的规制模式。尽管很难完全改变政府在认证中发挥的广泛作用，但遏制政府的影响是可行的。以下四项行动可能会有所帮助：加大对认证的宣传力度；重申机构而非政府在提供学术领导和质量判断方面的传统角色；强化公共问责制；改变社会影响政府政策的方式”[19]。

与此同时，美国现任教育部部长贝茨·德沃斯(Betsy DeVos)也提出了关于高等教育认证体系的改革方案。她认为，目前的美国高等教育认证体系成本偏高且墨守成规，妨碍了有效竞争。因此，接下来美国教育部将会打破原有的权力范畴，介入到高等教育认证体系的革新与重塑当中。她提出了一连串值得探究的问题，涉及“哪些教育部的认证监管和指导内容需要与教育质量和学生体验来直接关联”“哪些现行认证的规章制度和条文含糊不清、重复累赘”“如何清晰化高等教育各主体的角色和责任”“高等教育院校如何在保证不给学生和纳税人增添风险的情况下，拥抱和支持创新”“教育部是否能够提供所需的信息和支持给认证机构来提升机构工作效能”“现行的院校质量考核中关于学生成就的相关规定过于教条化，能否探索出更好的选择”等[20]。美国教育部将会对以上问题寻求相应的答案，努力完善高等教育规制的责任共担机制并鼓励创新性的方法路径与合作伙伴关系的构建，如减轻核查验证负担、废止过时的或有损害性的指导性文件、限制新的指导文件的出台和使用等。同时，贝茨·德沃斯提出，教育部不制定任何法律，而只是法律的执行者；教育部更新针对认证机构的指导手册的目的是为其“减负”；此外，指导手册的更新将更加聚焦在与学生相关的核心事务上[20]。

显然，重塑高等教育认证体系中联邦政府与高等教育认证机构之间的关系，厘清二者的权责边界，已经成为联邦教育部与学术界的共识。从长远而言，在尊重美国高等教育认证体系所特有的行业自律传统的前提下构建联邦教育部与高等教育认证机构的合作伙伴关系，是美国高等教育认证体系变革的必然趋势。

三、 风险与标准导向的市场型规制体制：高等教育质量保障的市场规则模式

与美国不同，英国与澳大利亚等其他英美法系国家和地区缺乏高等教育质量保障私人规制的传统。从某种意义上而言，以英国、澳大利亚为代表的其他英美法系国家和地区的高等教育质量保障体系，经历了从“神秘花园”阶段到“集体安全”阶段，再到“市场化”阶段的历史嬗变过程[21]。传统的学术自我规制体系逐渐让位于风险与标准导向的市场型规制体制，而学生作为高等教育服务消费者的法律地位[22]及其与高等教育机构之间的合同关系也日趋凸显。在市场规则模式中，新自由主义的规制理念占据主导地位，高等教育质量保障活动(如英国的教学卓越框架)形塑了一种可比较、可测量的高等教育市场(The Measured Market in Higher Education)。受此影响，高等教育机构通过迎合这种由国家建构的“符号暴力”(Symbolic Violence)，竞相争夺财政拨款、生源、人才等有形资源以及声誉等无形资源[23]。

诚如科林·斯科特(Colin Scott)所言：“近些年来规制俨然已成为国家活动的重要形式，我们生活在‘规制国家’的时代。在晚近发展中，其他政府主体对特定公共部门主体的规制呈上升趋势，并对此展开了关注、阐释和分析。”[24]86类似地，马丁·洛奇(Martin Lodge)与克里斯托弗·胡德(Christopher Hood)指出，“在过去三十年中，在公共部门的改革的讨论中，‘规制’这个词得以广泛流行”[2]661。据此，英国高等教育质量保障体系的建构与监管型国家(Regulatory State)的兴起紧密关联，高等教育质量保障机构开展的质量监管活动可以被理解为“政府内规制”(Regulation inside Government)(2)所谓“政府内规制”，是指由一个某种意义上具有官方授权要素的公共部门组织对另一个公共部门组织实施“保持距离型”的控制。具体参见克里斯托弗·胡德、科林·斯科特、奥利弗·詹姆斯等所著的《监管政府：节俭、优质与廉政体制设置》。的一部分。在洛奇与胡德看来，“官僚政治的趋势在于，由短兵相接式的监督转向由独立机构实施保持距离型的监督”[2]682。因此，所谓的“市场型规制”尤为强调由独立的非政府组织对高等教育的质量进行“远距离”的监督。

在英国，基于功能主义的进路，1998年《人权法》(Human Rights Act)可被适用于规范和约束“公共机构”(Public Authorities)的行为，而该“公共机构”指任何履行具有公共性质职能的机构。据此，无论从何种角度出发，基于司法审查和人权保护的考虑，所有承担公共职能的私人规制者或许都可以被视为“公共机构”。当然，相较于纯粹的政府部门，这些承担公共职能的私人规制者倾向于承担规制体系中的三项职能，即标准制定、合规监督与制裁。

在“政府内规制”的视野下，高等教育质量保障机构对高等教育机构“控制的基础已经从科层式监督扩展至其他机制，如竞争、依存关系以及有策略的随机行动”[24]86。当前，减少高等教育质量保障的规范负荷、合规成本与官僚压力，拉大规制者与受规制者之间的“关系距离”，构建基于风险与标准的规制模式[8]143，已成为英国与澳大利亚高等教育质量保障规制体制的演进趋势。

(一) 英国高等教育质量保障的标准设定、行为矫正与纠纷解决

当前，英国高等教育质量保障的规制体制主要表现为高等教育质量保障署(Quality Assurance Agency for Higher Education，QAA)(3)QAA是一家独立的公司，受到高等教育机构会费的资助，并通过与高等教育拨款委员会的合同提供担保。其主要职责是激发公众对高等教育学历合理标准的兴趣，并鼓励持续改进高等教育质量管理。与学生办公室(Office for Students，OfS)(4)根据《高等教育与研究法(2017)》(The Higher Education and Research Act 2017)，OfS于2018 年1月1日起正式运营，其主要作为以消费者为中心的市场型规制者。新设的OfS由原公平入学办公室(Office for Fair Access，OFFA)与英格兰高等教育拨款委员会(Higher Education Funding Council for England，HEFCE)合并改组而成。商业、创新和技能部(Department for Business，Innovation and Skills，BIS)接受英国大学校长协会的建议，将OfS定位为非官方的公共组织(Non-Departmental Public Body，NDPB)，并使其与政府保持一定距离。的合作规制。在英国，高等教育质量保障的规制标准(Regulation Standards)或学术规范体系主要由QAA设定。当前，QAA制定的学术规范体系主要由《高等教育学术质量与标准保证的行为准则》(Code of Practice for the Assurance of Academic Quality and Standards in Higher Education)、《高等教育资格框架》(The Framework for Higher Education Qualifications, FHEQ)、《学科基准文件》(Subject Benchmark Statements)和《专业项目说明》(Programme Specification)四个部分组成。

OfS则基于QAA制定的标准对高等教育机构的合规性进行风险导向的检视。具体而言，OfS下设的注册局通过一种基于风险的规制方式将英国高等教育机构划分为不同类型，以此提升高等教育部门的质量，丰富其多样性。试图在OfS注册的高等教育机构须向独立的仲裁办公室提供其所开设高等教育课程的证据，获批后将成为高等教育系统的构成部分。注册在案的高等教育机构若希望“达到基准条件”和“获得批准可调高学费上限”，则需要满足基准监管要求[25]。这些基准监管要求具体包括英国质量准则(UK Quality Code)、高等教育资格框架、财务可持续管理与治理(Financial Sustainability，Management and Governance，FSMG)以及学生保护要求等。所有的高等教育机构只有根据OfS的要求对其教育服务和公共资金投资等事项进行严格的风险审查，才能确定自身是否具备获得学生贷款和公共资助的资格。若高等教育机构的质量或标准未达到法定要求，OfS将要求该机构加强薄弱环节建设，并采取限制学生人数增长、罚款、取消学位授予权或以“大学”称号命名的资格甚至从机构注册单中除名等惩戒措施。显然，英国高等教育质量的监管者与被监管者并不处于直接的命令关系链上，但监管者依旧拥有审查被监管者的行为并予以纠正的正式授权[26]。

值得指出的是，《高等教育与研究法(2017)》规定，高等教育机构如果对OfS的制裁措施不满，可以通过法律途径解决问题。该法保留了对现有的学术自由进行保护的措施，并建立对OfS制裁制度的上诉机制，以保障高等教育机构的合法权益不受OfS的不当侵害。

(二) 澳大利亚高等教育质量保障的标准设定、行为矫正与纠纷解决

在澳大利亚，根据《高等教育质量与标准署法案2011》(Tertiary Education Quality and Standards Agency Act 2011)的规定，新的高等教育质量保障机构即高等教育质量与标准署(Tertiary Education Quality and Standards Agency，TEQSA)于2011年1月29日成立，其为拥有规范高等教育、监控质量以及设定标准权力的独立机构。TEQSA整合了澳大利亚大学质量署(Australian Universities Quality Agency，AUQA)以及与高等教育有关的一般质量保障机制，统一承担澳大利亚全国性的高等教育政策及质量保障工作。自2012年起，TEQSA采用标准与风险导向的规制模式，以确保澳大利亚高等教育系统的质量。

在“标准导向”的部分，TEQSA会根据其制定的高等教育标准框架(Higher Education Standards Framework，HESF)评估澳大利亚高等教育机构的绩效，该框架内容中的标准包括以下几个方面：高等教育机构相关标准，如高等教育机构的注册标准、分类标准以及课程的认证标准；澳大利亚学历资格框架(Australian Qualifications Framework，AQF)标准；教学与学习标准；研究标准；信息标准[8]143。这些标准适用于澳大利亚所有的高等教育机构，无论其采取何种方式授课或在任何地点授课，只要这些课程能授予澳大利亚的学位或相关文凭即可。

在“风险导向”的部分，TEQSA要求高等教育机构识别并找出机构在运营上较有风险顾虑的面向，而且该署会要求高等教育机构建立相应的风险管控机制。TEQSA于2012年2月构建了风险管理框架(Regulatory Risk Framework，RRF)，设法系统地找出与质量保障有关的风险，其依据的条件包括高等教育机构的设校历史、过去被投诉的事件、财务状况、教职员资料、学生经验等。风险导向的质量监管有助于TEQSA将规范聚焦于具有高度风险的高等教育机构。换言之，TEQSA会根据机构的风险高低状况对高等教育机构的“规范控管量”进行有差别的配置。对于被评估为只需低度控管的机构，TEQSA将仅会对机构的一些核心项目进行核查;反之，若机构属重度控管需求者，则除了核心项目外，更多的核查与举证也会被包括进来。依据《高等教育质量与标准署法案2011》的规定，TEQSA在2013年4月开始执行第一次质量评估，而这次评估主要聚焦在较有风险的面向，即高等教育机构涉有第三方伙伴关系的活动[8]143。

对于TEQSA的质量规制模式，澳大利亚各界的反应不一。2013年5月，澳大利亚政府召集专家学者对TEQSA的规制模式进行检视。其中，与会学者认为TEQSA有进行改革的必要，以确保高等教育质量保障不至于给高等教育机构带来过度的负荷。为此，TEQSA后续的改革显然会与如何减少高等教育机构的规范负荷但同时确保高等教育的质量有关[8] 168。值得指出的是，TEQSA在一定程度上延续了AUQA的做法。例如AUQA在第二回合主题式的校务评估中已经采用了风险的概念。实际上，TEQSA与AUQA的不同之处在于，后者仅找出了风险的面向，但并未依据机构所冒的风险程度采取不同的规范控管措施；而TEQSA则依据高等教育机构的风险状况对“规范控管量”进行动态调整。当被TEQSA认定为审核结果不佳且未达到相关标准时，高等教育机构将遭政府撤销其高等教育机构注册的合法资格而无法运营。

从纠纷解决机制与法律救济的角度而言，TEQSA 的权力行使涉及众多申请人和已经注册登记的高等教育机构的合法权益。为了保障高等教育机构的合法权益不受侵犯，《高等教育质量与标准署法案2011》第183—187条规定了法律救济制度，对TEQSA 履行职责行为不服的当事人可以获得相应的救济[27]。目前，澳大利亚出现过高等教育机构申请重新注册却遭注销，进而引发高等教育机构与TEQSA之间法律纠纷的案件。例如威廉姆斯商学院(Williams Business College Ltd.)向TEQSA提出重新注册，却因无法达到“门槛标准”而被注销高等教育从业资格。该学院随即向行政上诉裁判所(Administrative Appeal Tribunal，AAT)提出申诉，2014年AAT作出维持TEQSA决定的裁判，且该裁判于该年8月4日起生效[8]168。

四、 基于绩效责任逻辑的政府规制体制：高等教育质量保障的公共服务模式

有别于英美法系高等教育质量保障的普通法规制传统，在大陆法系国家和地区，高等教育质量保障被特殊地嵌入在公共服务模式之中。通过对德国、法国、日本以及我国台湾地区等国家和地区高等教育质量保障规制体制的分析可以发现，立法、判例以及学说均倾向于将高等教育质量保障视为教育行政监督的新形式。与传统的高权管制模式不同，高等教育质量保障体系的建构倾向于强化大学自治的绩效责任逻辑。

(一) “规制型自治”：新公共管理语境下高等教育质量保障政府规制体制的兴起

传统上，大陆法系国家和地区的高等教育质量保障主要受学术自治、自律机制以及声誉机制的控制。然而，受新公共管理运动的影响，这种传统的以学术自由保障为旨归的大学自治理论逐渐式微。通过国家与大学合同关系的构建、成果取向的资源分配[28]以及外部高等教育质量保障体系的确立，经典的大学自治图景被“规制型自治”(Regulatory Autonomy)[29]范式取代。在此范式下，法律监督与专业监督的界限日渐模糊，原本被视为自治固有事项的教学与研究事项也被纳入到教育行政监督的视野中。诚如我国台湾学者吴志光所言：“教育主管部门透过各种评鉴或奖补助及竞争性专案计划(诸如‘顶尖大学’‘教学卓越’)，对于因评鉴或计划申请所设定的条件(指标)，所伴随之行政监督，已俨然成为教育主管机关对大学最具影响力的行政监督方式。这种行政监督方式，对大学自治甚至产生了质变的作用。”[30]质言之，此种教育行政监督方式，“已逾适法性监督之界限，与合目的性之监督无异，导致大学‘自治’成了‘教育部’的‘他治’”[30]。

与我国台湾地区类似，在日本，通过中期目标协议的订立与实施，文部科学省对大学的教学研究状况开展评价，并以营运补助金交付的方式确定重点分配的机制，借此引导大学教育研究与经营的方向，进而对大学自治产生实质性支配。除此之外，日本政府还以竞争性补助金为“诱饵”对国立大学进行“政策诱导”，以保障教学品质并明确各国立大学的特色和使命。值得关注的是，当前日本政府仍习惯于使用事务联络(函释通知)的方式或通过国立大学协会来对大学进行管制。例如2015年6月文部科学省发布的《国立大学法人等组织及业务全面检讨通知》明确要求，“教师培养类等人文社科专业的本科院校和研究生院在制订改革方案时，应考虑到18岁以下人口的减少、教研质量的保障以及国立大学的职责等因素，废除不符合条件的专业或使其向社会需求较高的方向转变”[31]。除此之外，通过政府提示方针，文部科学省间接地要求各大学以此为基础发布各自的政策声明[32]。例如基于提示方针，文部科学省要求各国立大学进行“使命再定义”(5)2012年以来，日本文部科学省先后发布《大学改革实施计划》《国立大学改革计划》《国立大学经营力战略》等政策文本，其均强调国立大学的“使命再定义”。具体参见施雨丹所著的《使命再定义：日本高等教育发展进程中的国立大学改革》。。

显然，政府主导的高等教育质量保障体系的构建并未弱化国家监督介入大学自治的强度。相反，通过创设新型的规制工具(如绩效或任务导向的经费配置、目标合同、认证或评估等)与加大控制权，原本由大学学术自治组群支配的教育研究事项也开始被作为国家规制的重要对象[26]。借助这些更加隐秘的规制工具，国家的“触角”开始延伸到教学、科研等事项上，且通过合同以及经费诱导的方式确保大学贯彻其意志。从某种意义上而言，在大陆法系国家和地区，外部高等教育质量保障体系建立的目的与其说是打破传统程序性管制格局、强化大学自治，不如说是在全球竞争日趋激烈的背景下强化大学自治绩效责任逻辑、重申国家控制权。

正因为如此，认证、评估等外部高等教育质量保障活动的开展自始就受到学界尤其是公法学界的质疑与责难。在德国，作为一种新生的事物，高等教育认证自产生以来就受到学界的诸多批判，具体包括以下几个方面：财务、人力花费高；缺乏对持续结果的认证；认证结果往往只用来服务政策的决定者，成为其削减政府预算开支的理由，而认证的实施也将教授的自我决定转变为外部的控制；压缩了可以用于教学的经费；让教师为了应付认证而减少研究的时间[33]。在法国，2007年的《大学自治与责任法》(Projet de Loi Relatif aux Libertés et Responsabilités des Universités)规定，对教师-研究人员(6)在法国，大学教师分为教师、教师-研究人员和研究人员三类；在《大学自治与责任法》中，教师-研究人员的表述泛指以上三类人员。的教学与研究成果进行评估成为高等教育与研究评估署(Agence d′évaluation de la recherché et de l′ enseigne-ment supérieur，AERES)的重要职权。然而，一些大学教师-研究人员拒绝接受评估；一些大学教师-研究人员认为评估是一种监控，尤其是这次将对教师-研究人员的评估写进法律条款，他们需要填写大量表格汇报自己的教学与研究情况，这种教学与科研评估违背了学术自由的原则[34]233。当前，如何通过合宪性与合法性的检视强化对高等教育质量监管者的监管，已成为大学法研究与实务关注的前沿议题。

(二) 合宪性与合法性检视：高等教育质量保障政府规制体制的法治规约

在德国，围绕高等教育评估或认证等质量保障活动是否对大学自治与学术自由构成侵害已经积累了较为丰富的学说与实务。例如在2004年的布兰登堡大学法判决中，联邦宪法法院对高等教育评估以及绩效协议的合宪性问题进行了深入分析。具体而言，联邦宪法法院提出，学术事项评估标准确立的行政程序应有来自学术界的代表的适当参与；不同的学科应有不同的评估标准；相关的评估标准也应注意不同学科之间的构造差异，例如抽象、理论性的基础研究一般经长时期(甚至不确定)的努力才能获得成果，应用或需求导向的科学研究则能短期内便获得成果；完全单一或以相当比重的程度取向某一标准，例如取向受评估人员所获得的外部委托计划的数量与金额，并不合乎如上要求。此外，在建立可信的评估操作实务的过程中，立法者并无义务精确规定有关的评估标准；立法者可以在其所享有的评价与预测空间内发展有关的评估模型，但立法者对于此负有观察或甚至必要时的事后改正义务。与此同时，联邦宪法法院还对高等教育评估与资源配置相互勾连所产生的违宪疑义进行分析，指出“针对非直接可在市场变现从而短期内难以适当评估的‘基础研究’(Grundlagenforschung)领域，须通过基本配备(Grundausstattung)予以保障”[35]。

除此之外，2016年2月17日，联邦宪法法院受理了阿恩斯贝格市行政法院(VG Arnsberg)法官提请的具体法规审查的请求，裁定北莱茵-威斯特法伦州关于大学课程认证的规定违宪。联邦宪法法院指出，于2006年10月31日颁布的北莱茵-威斯特法伦州《高校自治法》(Hochschulfreiheitsgesetz)关于高校的第72条第2款第6句和第1款第3项间接地设置了大学课程认证的义务。虽然这一义务主要适用于私立高校，但是其也意图适用于国家认证的高校。此外，私立高校因为其提供的课程需要得到市场的检验而被要求强制进行课程认证。这种“预防性的全面审查”缺乏足够确定的立法依据而无法正当化。立法者在没有具体规定的情况下不允许将认证的实质事项委托给第三方(主要是认证代理机构)来行使。质言之，《基本法》(Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland，GG)第5条第3款第1句规定的学术自由基本权(Das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit)在原则上并不排斥大学课程的质量认证，但是立法者不能将认证的实质权限委托给其他活跃分子，而应该观照学术的自我特质。

在联邦宪法法院作出大学认证裁定之后，德国各州文教部长联席会议(Ständige Konferenz der Kultusminister der Länder, KMK)宣布赞成制定针对各州的联合性规则，旨在提供全国范围内的解决方案，以强化高等教育认证体系的合宪性、合法性与正当性。在此背景下，各州文教部长联席会议于2016年12月8日通过了《州际学习认证条例》(Interstate Study Accreditation Treaty)，该条例于2018年1月1日起施行。《州际学习认证条例》的规定为基于以下指导原则的认证制度奠定了法律基础：高等学校对教学质量负有保证和提高的首要责任；认证旨在建构外部的、学术主导的教学和学习质量保证体系，以保证学术标准和高等教育资格的专业相关性； 根据《高等学校总纲法》(Hochschulrahmengesetz, HRG)第9条第2款的规定，州政府有责任使相应的学习和考试结果等值，并在认证制度范围内为高等学校之间的学历转换提供条件和可能； 专业认证和体系认证作为认证工具，可以为高等教育质量保障体系的发展提供更多可供选择的方案(试验条款)；等等[36]。

与德国不同，在法国、日本以及我国台湾地区，关于高等教育质量保障活动(包括认证或评估)的诉讼案件尚未产生。因此，关于高等教育质量保障违宪疑义的考察则应聚焦于学界的观点。例如法国国家大学理事会常任协议会指出，“高等教育与研究评估署的评估原则使评估制度化，加强了政治控制，将有取消法国研究制度、剥夺研究人员和教师-研究人员参与评估的危险。事实上，这意味着同行评估的结束”[34]233。而在日本，有学者指出，《国立大学法人法》与一般的行政法人法并未保持安全的距离。由于《国立大学法人法》不仅将大学的经营事项，同时也将教育研究事项规定在中期目标之中，主管大臣对大学自治事项恐会有过度介入的疑虑[37]358。此外，在评估制度方面，除文部科学省设置的国立大学法人评估委员会的公正性受到质疑以外，评估结果与营运金交付的联结也受到学界的批判。对此，有学者指出，由于教育研究内容和方法的自主决定权属于大学自治的本质性内容，因此对教育研究内容的评估必须至少由专业领域的同行主导进行方能消除违宪风险[37]367。为了回应学界的质疑，2013年根据《高等教育与研究法案》(Projet de Loi Relatif à l′Enseignement Supérieur et à la Recherche)成立的研究暨高等教育评估最高咨询理事会(Haut Conseil de l′évaluation de la recherche et de l′enseignement supérieur，HCERES)更趋向多重协商合作下进行的“自主式评估”。与AERES不同，HCERES将只验证各机构内部评估过程与方法是否正确，而不再进行直接评估。而在我国台湾地区，经过2015年相关规定的修正，“删除评鉴结果作为经费补助之参考。此后，大学评鉴办法也配合修正，有关评鉴结果作为核定调整大学发展规模、学杂费之参考等事项，已回归专科以上学校总量发展规模与资源条件标准及专科以上学校学杂费收取办法等相关规定予以规范”[38]。显然，有关规定的修订已经开始对高等教育质量保障体系进行调适，以避免其对学术自由和大学自治构成侵害。

除了合宪性层面的检视外，高等教育质量保障的合法性问题同样值得关注。在德国，作为高等学校服务提供者的私法机构(主要是认证代理机构)与行使公权力的认证委员会之间建立了明确的行政法律关系。根据德国各州文教部长联席会议颁行的《州际学习认证条例》第3条第5款的规定，认证决定被明确界定为《联邦行政程序法》(Verwaltungsverfahrensgesetz，VwVfG)第35条所指的行政行为。此外，《州际学习认证条例》第3条第7款规定，“高等学校可通过诉诸行政法院对第5款规定的决定提出异议”[36]。据此，高等学校可针对认证代理机构作出的认证决定向行政法院提起行政诉讼。

而我国台湾地区学者许育典则提出，高等教育评鉴中心性质上应属于“公法上财团法人”，属于广义“公行政组织”的一环，因此拥有作成行政处分的组织法上的地位[4]172。鉴于大学评鉴作为行政处分的法律性质，法院应适用正当程序原则或法定的程序条款检视大学评鉴的申复与申诉程序。例如根据我国台湾地区相关规定，“在申诉评议委员会中，应赋予大学陈述意见的机会，而非取决于‘委员会议决议’”[39]。为保障大学自治的落实，“法院对大学的救济，不得以一句大学评鉴属于专业性事项，而须尊重行政机关的判断余地，即完全未加以审查。也就是说，纵使法院认为大学评鉴是属于专业性事项，仍得就其作成的程序、组织进行审查”[4]133。

五、 迈向合作规制：高等教育质量保障规制体制的变革趋势及其启示

通过比较法的考察可以发现，高等教育质量保障的三种规制体制自确立以来都正在经历着深刻的“自我调适”过程。在美国，私人规制的传统受到“认证联邦化”的冲击后，开始寻求构建联邦规制与私人规制之间的新型合作伙伴关系，以促进联邦教育部、高等教育认证委员会、认证机构以及高等教育机构之间的优势互补和相互信任。在英国与澳大利亚等国家和地区，风险与标准导向的市场型规制体制旨在扩大监管者与被监管者之间的“关系距离”，减少规范负荷与官僚压力。而在德国、法国、日本以及我国台湾地区，关于高等教育质量保障体系的判例和学说正在“倒逼”立法者通过法律规范的修订强化高等学校作为高等教育质量保障主体的首要责任，扩大高等教育评估或认证标准制定中专业同行的参与权限，健全高等教育质量保障的程序性规制(包括信息公开、说明理由等)和纠纷解决机制(包括申诉、行政诉讼等)。

实际上，在三种规制体制的演变中，我们都能够清晰地看到学术界对外部高等教育质量保障活动的抵制。通过正式或非正式的抵制，高等教育质量保障体系的规制强度逐渐缓和。尽管不同规制体制之间存在着迥异的逻辑起点，但是在国家与社会(学术界)之间持续互动的基础上，无论是公共服务模式还是市场型规制模式，抑或是私人规制模式，都正在逐渐走向“趋同”[40]。质言之，基于学术自由与公共利益辩证统一的诉求，三种规制体制均开始强调自治与法治、自律与他律的有机整合。合作规制(Cooperative Regulation)已成为高等教育质量保障规制体制变革的共同趋势与基本共识。与传统的“规制国”(Regulatory State)不同，“后规制国”语境中的合作规制是一种面向治理时代的规制图景。它探求“控制过程中的多样性，这些过程利用到了除科层制与国家法律以外的控制机制，尤其是在社会或社群规范实践、在组织环境下的竞争机制，以及设计所能控制行为的能力。在每种情况下，科层结构或者国家法律可能在控制体系中发挥着部分作用，但不再具有垄断地位”[24]115。对于高等教育质量保障规制体制而言，它表现为一种不同规制模式(包括竞争、科层、共同体、设计等)的混合和交叠状态。毋庸置疑，基于国家中心主义的立场无法描述和阐释高等教育质量保障规制体制的复杂性和混合性等特征。从深层次而言，在高等教育质量保障的合作规制体制中，国家与学术界之间呈现出既相互合作又相互制衡的关系。当然，受制于特定国家法律传统和政治社会结构的差异，在政府规制体制、市场型规制体制以及私人规制体制的生成和演变过程中，不同力量之间的合作与制衡状况各不相同。

在合作规制的体系中，三种高等教育质量保障规制体制原有的利益代表格局正在发生重大转变。通过合作规制体制，政府、高等学校、教师、学生、高等教育质量保障机构以及雇主等多元利益相关者的利益均在不同程度上得到了重视与肯定。当然，我们必须认识到的是，在高等教育质量保障规制体制的演变过程中，学术自我规制的衰落似乎是不可逆转的。正因为如此，尽管三种规制体制的演变均呈现出对国家规制过度介入的警惕和批判，但是调适后所形成的所谓的合作规制模式依旧表现出较为强势的国家介入态势。例如德国科隆大学德国与欧洲学术法研究所(Institutsfür Deutsches und Europäisches Wissenschaftsrecht, Universitätzu Köln)的克里斯提安·冯·克尔恩(Christian von Coelln)教授对大学课程认证能否保证学术自由表示质疑和担忧，他指出，认证新政“原本可以重新界定认证对教学质量的控制。同样，它们也可以消除有关合宪性的疑虑。但是政策制定并没有利用这两个机会。质量控制一开始并没有正确地移交至高校，这使得从实践角度来讲，所有事情都从政治上受到了批评。现在已经出台了新的规则，人们只能认识到，这些机会都打了水漂了”[41]。

对于我国而言，高等教育质量保障的规制体制显然不同于美国的私人规制模式，也不同于以英国与澳大利亚为代表的市场型规制模式，而更多表现为类似于法国与德国等大陆法系国家和地区的教育行政监督模式。当然，与德国、法国等法治发达国家和地区的不同之处在于，作为一种以国家利益为导向的教育行政监督模式，我国高等教育质量保障活动的合法性控制相对薄弱。实际上，在以德国与法国为代表的公共服务模式中，高等教育质量保障规制体制迈向合作规制的动力基础来源于合宪性与合法性的检视和持续调适。受法院裁判和公法学界学术批判的影响，高等教育质量保障的规制体制持续改进。借鉴以德国与法国为代表的政府规制体制与公共服务模式的经验，我国高等教育质量保障的规制体制改革应重视教育行政监督与大学自主之间合作伙伴关系的建构，强化高等教育质量保障的公法规制，保障高等学校的办学自主权免受不当干预。

当前，以学位授权审核、专业认证以及本科教学质量评估等为主要规制手段的高等教育质量保障活动，总体上被纳入到高等教育领域“放管服”改革的议程之中。对于高等学校办学质量的监管成为新时期教育行政监督的新方式。从规制体制的角度而言，我国高等教育质量保障的标准设定、信息搜集以及行为矫正机制等规制要素均具有一定的政府主导色彩。尽管一些高等教育质量保障机构均宣称其为非营利、非行政的第三方机构，其对高等学校的质量评估活动仅具有辅助的咨询功能，但实际上以学科评估为代表的质量保障活动对高等学校具有明显的“法效性”，对政府的资源配置以及政策制定具有深刻的影响。

总体而言，我国高等教育质量保障规制体制变革所面临的核心问题是如何基于法治的思维和路径重新检视高等教育质量保障体系，增强高等教育质量监管活动的合宪性、合法性、正当性与有效性，促进国家监督与大学自主之间合作伙伴关系的建构。一是要借鉴以德国与法国为代表的大陆法系国家和地区的经验，将高等教育质量保障活动纳入公法规制的视野之中，厘清高等学校、政府、社会第三方评估机构之间的法律关系及其权责边界；基于法律保留原则、正当程序原则、比例原则以及信赖利益保护原则等行政法治的基本原则，将教育主管部门对高等学校办学质量的监管权限纳入公法规制的范畴，避免“放管服”改革被异化为新的高权管制形态，强化高等学校的权利救济[42]。例如《中华人民共和国学位条例》的修订应明确将学位授权审核中产生的公法争议(包括申请学位授权点未获批准以及学位授权点被撤销等)纳入行政诉讼的受案范围。与此同时，我国应弱化政府规制的强度，将质量保障标准的设定权从政府转移至由专业领域同行组成的合议制团体之中，以保障教师的学术自由基本权与高等学校的办学自主权不受侵害[43]。例如高等学校本科专业类教学质量国家标准由实质性的学术标准与形式性的非学术标准构成，涉及专业判断权行使的学术标准的设定应充分彰显学术组织以及行业领域专家的主导作用。二是要尊重合作规制的基本规律，进一步明确高校作为高等教育质量保障首要责任主体的地位，强化政府规制、行业规制与高校自我规制等不同类型规制之间的合作。对此，教育部印发的《关于加快建设高水平本科教育全面提高人才培养能力的意见》明确指出，要“进一步转变政府职能，推进管办评分离，构建以高等学校内部质量保障为基础，教育行政部门为引导，学术组织、行业部门和社会机构共同参与的高等教育质量保障体系”。毋庸置疑，不同类型规制主体之间的合作规制不仅是西方国家高等教育质量保障规制体制的变革趋势，也是我国高等教育质量保障体系建设的重要方向。