保障被征收人选择权之中断机制的研究1

郭经宇

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

本文选取我国土地征收领域实证法规定的部分征收参与权作为研究对象，因其能实现被征收人一定程度的意思自治，故称之为被征收人选择权。我国对应的司法保障属于一种典型的事后救济，即被征收人选择权受侵害时，当事人只能等到终局性征收行为成立后才能起诉，但此时被征收人的房屋及其他土地附着物往往已灭失，实效性保障的愿景就此落空。本文提出了作为解决之道的事前审查机制作为现行司法之重要补充，并称之为中断机制。这是否与现行的行政诉讼理论及立法规定等相背离？该机制的建立有无正当性？如若成立，具体应如何建构？这些都是本文要研究的问题。

1 被征收人选择权的界定

土地征收是公权力基于公共利益对私人所有或使用土地的剥夺，但对剥夺造成的损失予以等价补偿。在我国特殊社会背景下，不动产所占家庭财产比重过大，加之“拆迁致富”等不良风气影响，被征收人对征收补偿金往往期待过高。但地方政府一般对征收成本期待过低，两者矛盾突出。因行政机关掌握着独家“话语权”而在我国一贯处于强势地位，现实中被征收人实际得到的征收补偿数额往往偏低，导致因征地矛盾而引发的官民冲突至今仍屡见不鲜。“民之所欲，法之所系”［1］，我国因此逐渐确立了协商参与式的征收程序，赋予了被征收人丰富的征收参与权，使其成为与行政主体协商推进征收的一方主体［2］，而非单纯服从于公权的客体，从而保障私权免受公权之侵害。

严格意义上说，任一征收参与权都有助于保护公民权益。但如《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十七条所规定，被征收人应当在公告规定期限内，持不动产权属证明材料办理补偿登记，此登记行为也属于一种参与行为，但公民实质上并没有太多选择的空间，对选择结果也没有实质影响，因而只能算一种形式参与。而被征收人对评估机构、补偿方式等的选择结果可实质影响补偿价值、方式等，属于一种实质参与。

可实现实质参与的征收参与权有五种，分别存在于国有土地征收与集体土地征收中。国有土地征收主要遵行《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《补偿条例》）、《国有土地上房屋征收评估办法》等。集体土地征收主要遵行《土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《实施条例》），并参照国有土地征收（《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》规定，在土地管理法等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行）。二者共有的三种被征收人选择权是被征收人是否对补偿方案提起异议、是否提起听证、选择何种补偿方式。《补偿条例》第二十一条明确规定了国有土地征收中被征收人有选择评估机构之权，集体土地上因房屋交易受限，评估不涉及周边房地产的市场价值，只需参照国有土地征收进行，无此选择权。相应的，集体土地征收中，被征收人多了申请协调、裁决之权。

综上，表达异议、申请听证、选择补偿方式、选择评估机构、申请协调与裁决是立法赋予被征收人一定的选择空间，制约行政权的征收参与权，本文称其为被征收人选择权而展开研究。

2 被征收人选择权司法保障的三重困境

《土地管理法》《实施条例》及《民法总则》等一再强调土地征收需要按照“法律规定的权限和程序”推进，可见立法设计对被征收人选择权受侵害是有充分预设的。事与愿违的是，被征收人选择权所在程序的实施细则始终没有同步跟进，个别程序虽有比较详细的实施程序，其结果之法律效力仍然模糊，现实中因听证而修改征地方案的情形甚至没有听说过。粗观被征收人选择权之行政救济，无论是调解、协调、裁决、复议或信访，均因行政系统的内部关联性而有效性存疑。简言之，司法救济是被征收人权益的最后一道防线，能否给予其及时、完整而无漏洞之保障是实现司法权威之关键，这也是我国《行政诉讼法》立法的根本目的所在。然囿于我国行政诉讼起步较晚，对被征收人选择权的司法保障在其功能定位上而言乃是一种事后的救济机制，其往往要面对三重困境。

2.1 因非终局性而“不可诉”

关于行政诉讼受案范围的规定，《行政诉讼法》第十二条正面进行了肯定列举，第十三条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《适用解释》）第一条反面进行了否定列举。仅从字面意思上看，被征收人选择权受侵害应属于行政诉讼的受案范围。肯定列举中第十二条第十二项应能包含被征收人选择权：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼，……（十二）认为行政机关侵害其他人身权、财产权等合法权益的”，“等”字并未将合法权益限制在人身权、财产权范围内，还应包括知情权、异议权、听证权等，被征收人选择权显然被囊括在内。可能涉及的否定列举的条文有：《适用解释》第一条“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围……（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”被征收人选择权所在程序与公民直接联系而不仅在行政系统内部运行，其对外产生效力。且其虽属于过程性行为，但明显不同于一般的“准备、论证、研究、层报、咨询”等公民不具选择自由的行为，其赋予公民的选择自由能较大程度影响补偿标准、价值、方式，显然对公民权益有实际影响。

但对某一法律规定进行解释时，绝不能将其孤立看待，要在整个体系中实现对法律专门术语的精准定义，以体系解释完成法条整合，方能得出准确的结论，同时结合本国历史文化、现状、惯例等考量。行政行为是否可诉绕不开对行政与司法关系的认识。行政行为必须发展到成熟的程度，适宜由法院处理的阶段，才许进入司法审查［3］。如太湖县海乐烟花制造有限公司一案（（2017）最高法行申317号），最高法认为，对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法以及明显不当进行审查。这种司法与行政关系的界分，美国法称之为成熟性原则，日本法称之为首次判断权原则。

土地征收中，我国界分司法与行政的标准是终局性的征收行为（如补偿协议、征收决定等）是否成立，以此判定行政行为是否可诉，也就是说，当事人只有待终局性的征收行为作出后才可起诉。由此，被征收人选择权受侵害时，因终局性的征收行为尚未作出，自然不能以被征收人选择权受侵害为由提起诉讼。王根银案（（2016）最高法行申3414号）与林家殿案（（2014）榕行终字第501号）即为明证。前一案件，最高法认为所诉评估违法只是补偿过程中确定补偿金额的行政程序，不直接对外创设权利义务而不可诉；后一案件，法院认为所诉告知行为尚未产生实际影响而不可诉。易言之，法院认为被征收人选择权被侵害属于前述《适用解释》第一条第十项的“不产生实际影响的行为”而不可诉。当事人只有待终局性征收行为成立后才可起诉。非终局性而“不可诉”实际上导致了对被征收人选择权的司法保障成为一种典型的事后救济机制。

2.2 因公共利益而“不能撤”

《行政诉讼法》第七十条第二项规定了行政程序违法时，法院应当判决予以撤销；《行政诉讼法》第七十四条第二项规定了行政程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，法院应当判决确认违法，但不撤销行政行为。由此可知行政程序严重违法，或程序虽轻微违法但足以对原告权利产生实际影响时，法院才可适用撤销判决。故被征收人选择权被侵害时，应作出何种判决有待于对此程序性权利重要性程度的具体认定。于是，程序轻微与严重违法之辨别便是关键。具体如下：

立法上，《适用解释》第九十六条采“概括+列举”模式，规定处理期限与通知、送达等程序轻微违法及其他程序违法且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属前述《行政诉讼法》第七十四条第二项规定之“程序轻微违法”。但何为重要程序性权利？实质损害如何认定？进而如何认定程序“严重违法”仍悬而未知。学理上，一般认为程序违法的程度与对公民权益的影响相关，“相对一方并未因该瑕疵的存在而现实蒙受什么不利，或者相对一方并不会因为撤销该行政处分而获得多大的实际利益”属无须撤销的程序轻微违法［4］。以评估机构的选择为例，其属于五种被征收人选择权之一，评估机构评估的价格即为最终的补偿价值，故而评估选择权被侵害将导致公民可得的实际利益严重受损，是以被征收人选择权受侵害属严重程序违法且与实际利益相关，应适用撤销判决。2014年最高法公布的征收拆迁十大案例中艾正云、沙德芳案及何刚案等可作印证，均表示了严格保障被征收人选择权的裁判态度。尽管判例在我国从不被承认为法律渊源，但最高法作为最高层级的审判机构，对下级法院有指导、监督之职能，其典型案例应有一定的示范作用，并在一定程度内为地方法院所响应。

无奈的是，因终局性征收行为成立后当事人才可起诉，此时往往已进入具体拆除阶段，适用撤销判决将严重损害公共利益。根据《行政诉讼法》第七十四条，此时法院只能判决确认违法，公民可依据《行政诉讼法》第七十六条规定提起赔偿之诉。现实中直接就被征收人选择权受侵害而作出撤销判决的案例仍属少数。不仅如此，现实中存在既不撤销，也不确认违法之裁判情形，侵害被征收人选择权的行政行为可能仅被认定为程序瑕疵，予以指正（（2017）浙09行初61号案）或不予回应（最高法2017年发布的91号指导案例）。程序瑕疵并没有被我国法律条文所明确，公民不可凭此提起赔偿之诉，显然有失公平正义。

2.3 因举证困难而“难以赔”

赔偿之诉的核心在于确定最终的赔偿数额，具体采“谁主张谁举证”之原则，即由作为原告的被征收人就其损失承担举证责任。现实中土地征收在公权主导下快速推进，被征收人选择权受侵害会进一步加快征收进程，其土地甚至可能一夜之间易主。公权主导，进程加快，被征收人地位的弱势都造成了原告搜证、举证的困难。为打破这一僵局，《适用解释》第四十七条第二款规定，此情形下由法院酌情赔偿。实践中，法官通常只能结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。

酌情认定需要耗费大量人力，法官除需要深厚的法律素养外，还需要土地、经济等其他专业知识，亲身考察获取独属于当地的生活经验。而我国行政诉讼本就起步较晚且司法资源紧缺，加之还要面对来自行政权的外部压力，赔偿之诉的处理往往异化为对双方提出之赔偿数额的“折中”，郑守国案即是典型。该案中，法院在原被告提出之证据均无法认定赔偿数额的情形下，进行了“折中”赔偿，最终判定赔偿原告人民币240万元［5］。可以想见，这种略带无奈与妥协的判决很难真正弥补原告所遭受之真实损失。

3 三重困境的解决之道——中断机制

3.1 中断机制的概念

“难以赔”的困境中，举证困难是源头也是核心。不可诉、不能撤、难以赔三者间也存在明显的递进关系，非终局性不可诉导致了进入拆除阶段后，行政行为因公共利益而不能撤；不能撤又造成了难以赔的最终局面。治病需治本，要完善对被征收人选择权的司法保障，必须突破非终局性不可诉，及时审查行政主体的违法行为，阻断违法征收进程的进行。结合“审查”和“阻断”的理念，可提出一种中断机制作为现行司法保障的重要补充。

总结已有的比较法成果，可发现某些域外国家对被征收人选择权的司法保障属于事前救济，终局性征收行为成立前即可诉，这对我国有重要的参考意义。美国法院全程对公权监督制约，征收部门启动征收时需向法院提起征收诉讼，得到地区立法议员的绝大多数同意方可通过。被征收人提出的补偿金额可为重要参考，并随时可就征收目的、补偿金额争议诉至法院，请求停止征收［6］；英国专设土地裁判处理征收机构与被征收人协商不成时产生的诸多异议，保证公开市场原则下对被征收人的足额补偿［7］；德国以行政法院受理征收目的之诉，以民事法院受理补偿争议之诉，以不同法院及时处理当事人于各环节产生的争议［8］。本文提出中断机制作为解决之道，即法院在征收过程中即能审查对被征收人选择权的行政侵害并加以阻断。

3.2 中断机制的正当性

1）成熟性原则对“不可诉”的破除。如前所述，我国界分司法与行政依据源于成熟性原则的终局性原则，但此种衍生是否具有局限性应是需要审视的问题。关于二者之关系，应是终局性仅为成熟性原则的一个判断标准，成熟性原则的内涵要广于此。成熟性原则的内容可分为两方面，即问题是否适宜司法裁判，以及推迟法院审查是否对当事人造成困难［3］。前者是指当事人所争论的问题须为法律问题且行政机关事实上已经作出最终决定，后者是指推迟审查将对当事人造成即时的困难与难以弥补的损害。

关于成熟原则的第一个标准，补偿协议的内容包括补偿方案、评估机构、补偿方式等方面，在被征收人参与过程中，如果这些方面的内容已经确定，此时可以说行政机关已行使完自己的判断权，并无自由裁量的空间，最终补偿行为的内容事实上已然确定。换言之，只是欠缺“作出”的转换行为，但行政机关内部就此决定已经形成合意，其已经事实上作出最终决定，此时司法介入并没有侵犯到行政机关的判断权，即第一个标准已符合。关于成熟原则的第二个标准，即便被征收人等到补偿行为作出后再提起诉讼，但如前所述，被征收人往往面临着不能撤、难以赔等现实困境，即便少数判决中法院判决了撤销或者予以了赔偿，但房屋被拆迁的事实已经成就，当事人的损害已很难恢复，就此应符合第二个标准。由此，被征收人选择权在受侵害时提起诉讼并不存在理论上的障碍。

2）立法赋予的“可推行”。我国立法上存在类似的事前审查机制。民事诉讼因起步较早，早已发展出类似的中断机制，为阻止已确定但还未发生的即时的侵害，民事诉讼法规定了海事强制令、知识产权禁令、环境禁止令等一系列诉前保全制度，这与中断机制理念相同。土地征收案件大多存在行民交叉之情形，《行政诉讼法》第一百零一条明确规定，本法没有规定的，可适用民事诉讼法的相关规定。同时，《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十一条第一款规定，政府信息尚未公开的，应当判决其不得公开。也就是说在政府尚未作出公开决定时，当事人可事前提起诉讼，法院判定符合相关条件时，应作出不得公开的判决。2016年《最高人民法院发布关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）指出对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，应探索建立行政速裁工作机制。在定位上这是一种比简易程序更加简易的程序。如实践中，一起信息公开案件适用速裁9分钟就可结束［9］。中断机制与行政速裁程序的理念不谋而合，侵害被征收人选择权的行为一般较好审定，且这类型的案件众多，可将中断机制置于土地征收领域速裁探索的框架下构建。对于系列性或者群体性民事案件和行政案件，可选取个别或少数案件先行示范诉讼，参照其裁判结果来处理其他同类案件，通过个案示范处理带动批量案件的高效解决。

3.3 中断机制的价值

1）提前保护对“不能撤”的弥补。拆除程度不深、范围不广，撤销导致公共利益受损并不严重的少数情形下，法院仍可能作出撤销判决，如何刚案及艾正云、沙德芳案等。但不能撤毕竟是大多数情形，因为一般而言，当事人提起诉讼时已经拆除完毕，而且往往是成片拆迁，此时恢复已拆除的土地附属物不具有现实性且有损于公共利益。中断机制作为一种事前救济机制，皆在被征收人选择权受损、补偿行为未作出时即提起诉讼，此时拆迁事实尚未成就，表面上看是实现了对被征收人选择权的及时保障，实则避免了当事人重大且不可恢复的损害，并对公共利益予以了提前保护。换言之，法院可在事前阶段就此甄别行政主体的违法行为并及时进行纠正，此时损失的也仅是行政主体的规划、准备等内部成本，但既不会出现因事后起诉而拆迁事实成就时，当事人重大利益受损的情形，也防止了极个别情形下法院作出撤销判决时对公共利益的损害。

2）优化司法效能且“无须赔”。仍如前述，“难以赔”的局面下，当事人很难获得与实际受损的物质利益相匹配之赔偿。除此之外，为能确定最终的赔偿数额，法官往往需要对不充分证据予以甄别并对双方提出的赔偿数额反复认定和调解，导致司法资源浪费与司法效能的低下。尤其是在我国土地征收类案件常年占据着所有行政案件的“半壁江山”的当下，我国行政诉讼本就起步较晚且司法资源严重不足，员额制后许多地区严重缺乏专业的行政法官，立案登记制后行政诉讼案件更是出现了明显增加，面对“海量”的土地征收案件，法官早已不堪重负，但还要分心面对行政部门给予的外部压力，并就当事人提起之不合理诉求反复向其作出解释。即便如此，当事人因此而提出的二审、再审的数量并未减少。且近年来有的法院迫于无奈作出了滥用信息公开权力的判决，因为当事人在通过正当途径无法得到令自己满意的救济时，反复多次向征收部门或政府提起相同的、琐碎的信息公开请求，但公开信息并不是当事人之目的，而是希望通过这种方式给相关部门施压，以引起对自身拆迁补偿安置问题的重视和解决。中断机制因能够及时保障被征收人选择权，并无须考量事后赔偿，进而能够减少后续案件量；且其作为一种快速机制，通过“快审快结”有助于提高司法的效能，通过事前的纠正，实际化解征收矛盾。

4 中断机制的具体设计

中断机制需从启动、审理、裁判上作出与现行行政诉讼不同之设计。

启动需当事人提起，中院审查。作为一种事前救济机制，被征收人提起书面的审查请求应是启动的唯一方式。其包含权益受损之简介和土地、房屋的权属证明即可，是否属实由审理阶段完成。为能快速审理且抵御行政阻力，首次审查应由中级人民法院完成。

审理阶段分形式、实体两步。形式审理是对前述权属证明的审查，明确当事人适格、受诉法院适格、时间适格、不重复中断。时间要求为终局性征收行为还没有成立，因其成立后当事人已可提起撤销之诉等，裁判结果可能与中断审查相冲突。不重复中断指形式审查通过即应中断征收进程，若因众多被征收人相同的受侵害情形而重复中断，行政效能无法保障，故同样的侵害情形不能多次提起中断。形式审理成立后进入实体审理，法院应通知被告提交证据，认定被征收人选择权是否受阻。五种选择权不受阻的标准应不同，审理应在三天至五天内迅速完成。

受阻属实的，应判决行政主体重新履行相应程序。受阻不属实应驳回且需书面说明理由，当事人可向上一级法院再次提起中断审查，但再次驳回的，应认定为审查终局。