我国不定期劳动合同制度之完善

卢 凡

(中南财经政法大学 湖北 武汉 430073)

市场经济初期，为了刺激经济发展，我国劳动法律鼓励订立定期合同。但大量定期合同的签订造成了劳动关系的不稳定性，危及劳动者的劳动安全。为缓解劳资矛盾，2008年《劳动合同法》创设了不定期劳动合同制度。但目前的制度构建还比较粗糙，适用性和可操作性不强。同时宽泛的规定引起了用人单位的强烈抗议，没有发挥出应有的保障劳动者权益的作用。

一、对不定期劳动合同的规范解释

《劳动合同法》第14条(以下简称“14条”)①对不定期劳动合同的订立作出了规定。该14条主要包括3款，第1款是对不定期劳动合同概念的解释，第2款规定了签订不定期劳动合同的三种情形，第3款是一条拟制规定。笔者将综合运用文义解释等多种解释方法对该条款进行解释，以期能够更好地应用于裁判实务。

(一)不定期并非“长期”

根据14条第1款的规定，不定期劳动合同“无确定终止时间”。按照文义解释，此款的概念是从劳动合同的期限出发作出的规定，即在该合同的内容不应包含合同的终止时间。但这并不意味着该合同就是“长期合同”，合同终止的时间不确定并不意味着合同不会终止。在我国现有劳动法制度框架下，即便签订了不定期劳动合同，仍有可能解除。也就是说，签订了不定期劳动合同并不等于赋予了劳动者一张“免死金牌”，在任何情况下用人单位都不能解雇。更合理的理解是，签订了不定期劳动合同后，用人单位不再能以合同到期为由解除与劳动者的劳动关系。但《劳动合同法》规定的其它法定解雇事由仍然存在。因此，用人单位无须将其看作长期合同避之如蛇蝎。

(二)劳动者的单方强制缔约权与用人单位的缔约义务

根据14条第2款、第3款的规定，我们可以按照发生原因的不同将不定期劳动合同分为商定、法定、拟制三种。第2款的第一句规定的就是商定，即无论是否出现法定情形，只要劳动者与用人单位协商一致，即可订立不定期劳动合同。14条第3款的规定既是所谓拟定②。在该款规定的情况下视为双方签订了不定期劳动合同。14条第二款的后半部分是关于法定情形的规定，法定是指在特定情形下，应当订立不定期劳动合同。实务中的争议主要集中于该部分的规定。

具体而言，第2款的规定可以分为前后两部分。第一部分是有关商定的规定，属于倡导性条款，反映了立法者的主观倾向，也与此制度出台的背景相契合。不定期劳动合同主要是为解决我国存在已久的劳动关系短期化问题而出台的，法律在此作倡导性规定是立法应有之意。第2款的第二部分是关于应当订立不定期劳动合同的法定情形。所谓应当订立，是指用人单位负有订立的义务。该部分规定的法定情形主要包括两种：一是连续工作十年以上，二是订立了两次不定期劳动合同后续约的。该规定属于单方强制性规定。对劳动者来说，在法定情形出现时，享有订立何种劳动合同的选择权。对用人单位来说则没有。除非劳动者选择订立定期劳动合同。需要指明的是，劳动者的选择权是有前提的，劳动者不能基于此权利单方面决定是否续约，而只能在双方同意续约的基础上选择订立何种劳动合同。这层含义虽然在立法上十分隐晦，但我们仍可以从多角度得到解读。从该款规定的文义上进行解释，“劳动者提出或同意续订”此款规定的是前提，即双方的续约合意构成选择权的基础。且此款规定的第二种情形③明确以续订合同为前提。其次，从体系解释的角度来看，协商一致是订立劳动合同的基本原则，若认为劳动者可以单方面决定续约与否，显然是与基本原则相背离的。而且，在第二种特殊情形下，法条明确规定，“续订劳动合同的”才订立不定期劳动合同。也就是说订立不定期劳动合同实在双方同意续订劳动合同基础之上的。基于保持逻辑的自洽性，应当认为，劳动者的选择权是以双方同意续约为前提的。再者，从目的解释的角度来看，14条的立法目的在于推进劳动关系的稳定化，缓解劳资矛盾。若为劳动者可以单方面决定续约与否，很可能引起用人单位的不满，激发劳资矛盾，背离立法原意。

(三)14条第2款的规定与法律责任之间的逻辑矛盾

我国《劳动合同法》在14条和82条④分别对用人单位的缔约义务与违反义务所需承担的违约责任进行了规定，但从体系的角度出发，我们发现两条规定之间存在着逻辑上的矛盾，以致于实务中难以适用。从文义上看，当发生14条第2款的情形时，用人单位就产生了缔约的义务，但此时还没有正式缔约。也就是说原劳动关系终止后新的劳动合同关系还没有形成，此法条规定的是用人单位的“先合同义务”。但82条关于法律责任的规定则是自应当订立之日支付两倍工资。我们对此处的两倍工资进行拆解可以发现，其应当由两部分构成。第一部分为劳动者付出劳动应得的对价，也就是工资部分，第二部分是用人单位因违法行为而为的惩罚性给付，价款上等于劳动者应得的工资部分。此即两倍工资的构成。据此，用人单位作出此种给付的前提是存在劳动合同关系，否则工资性给付就失去了基础。综上，14条第2款的规定认为在不定期劳动合同未订立前，双方不存在劳动合同关系，而以此为基础的82条却认为存在劳动合同关系，这不得不说是立法上的漏洞。

二、对不定期劳动合同的学理解释

《劳动合同法》属于社会法，从其功能和立法目的上看，应当兼具公法和私法的效用。因此，也不宜完全用合同自治的原则来衡量14条的好坏。一方面，在劳动关系中，用人单位掌握着工作机会、资源、管理权，天然地处于优势。劳动者依靠用人单位发给工资收入，接受用人单位的管理，天然地处于劣势。若单纯强调合同自由，则必然会出现用人单位利用自己的优势地位，降低录用劳动者的待遇、损害劳动者的权益以实现自己的利益诉求。因此，以和谐劳动关系为目标的《劳动合同法》必然要对劳动者实施偏重保护。此外，劳动立法的公法属性不仅在此处体现，更为明显的是在《劳动基准法》中。市场经济的参与者都是理性人，追求的是自身利益的最大化。由此目的出发，延长工时、降低工资等是最符合用人单位的利益追求的，但也会损害劳动者的权益。《劳动基准法》对工作时间、工作条件、劳动保护等进行了严格的限制，劳动合同违反《基准法》的规定则归于无效，这也是劳动立法公法属性的体现。由此，劳动关系具有很强的人身、经济依附性，不同于一般的合同，其关涉劳动者的家庭生活、个人成长，与劳动者的长期利益切实相关，不能仅以合同自由而排除公法规范的调整。劳动合同的期限只是劳动合同内容的一部分，基于劳动法的公法属性，由法律加以规定无可厚非。

三、不定期劳动合同制度的实施现状与反思

(一)实施现状

自不定期劳动合同制度设立以来，用人单位为了规避该制度带来的负面效应，采取了各种方式进行规避，实务中也爆发出了诸如华为的“辞职门”等大量的案例。从企业的角度出发，使用劳动力的目的在于创造经济价值，但如果企业付出了用工成本却得不到高效的劳动回报，其利益诉求则无从实现。用人单位的规避手段包括以下几种：一是每年与劳动者只订立十一个月的劳动合同，或者是每隔一段时间就要求劳动者辞职一个月，然后再回归工作岗位。还有一些单位直接将劳动合同的年限定为9年，以此来打破劳动关系的连续性。如此，即使劳动者总的工作年限达到10年，但不满足连续性的要求，企业由此避免了缔约的义务。二是只与劳动者订立一次劳动合同，尤其是在快递、建筑等技术含量低的行业。这些行业劳动力资源丰富廉价，且越年轻的劳动力越是高效，用人单位对长期合同也更加排斥。

(二)对实施现状的反思

反思不定期劳动合同受到用人单位排斥的原因，笔者发现，一方面是由于企业的逐利性所致，企业作为理性人，其降低用工成本，提高用工效率进而提高企业经济效益无可厚非。若广泛建立不定期劳动合同，会导致企业活力降低，不利于企业的经济效益扩大。另一方面是因为目前国内的劳动力现状所致，劳动力市场供大于求，劳动者之间的竞争大，企业的选择面很宽，也由此导致招聘门槛提高，企业在招聘中处于绝对的支配地位，待遇条件完全由企业决定。劳动者为了获得工作不得不做出包括劳动合同的期限在内的一些妥协。

除用人单位和劳动力市场本身的原因外，也有我国不定期劳动合同制度本身。首先法条的规定过于死板。譬如对连续性的规定，要求必须不间断。这种不间断很难实现，实务中，劳动者由于各种原因暂时原工作单位的情况十分常见，若死板地要求不间断则会导致很多劳动者的权益得不到保障。其次，没有对不定期劳动合同的解除作特殊规定。目前该制度聚焦于订约，对于解约没有明文规定。因此，不定期劳动合同的解约往往是参照定期劳动合同加以处理的。但这种设定并不合理。与定期劳动合同对比来看，后者有利于人才流动，给用人单位附加的义务也要少于前者。在此前提下，对二者规定相同的解除条件无疑进一步强化了对用人单位的约束和限制。

四、我国不定期劳动合同制度完善之建议

(一)确立以不定期劳动合同为常态的立法倾向

从我国的司法实务来看，定期劳动合同占比很大，在很多行业甚至超过了不定期劳动合同。但在其他大陆法系国家，定期劳动合同所占比例很小。定期劳动合同的适用范围十分狭窄，主要应用于短期性、临时性的工作中。不定期劳动合同是主流，这与立法上的倾向不无关系。他们往往通过解雇保护的立法增加用人单位解雇劳动者的成本，最终促进不定期劳动合同的适用。我国可以借鉴此种立法导向，树立不定期劳动合同常态化的价值取向。这种立法倾向既体现了公法规范对劳动者权益的重视，有利于引导用人单位。同时还可以应对当前的劳动关系短期化问题，调整社会公正和经济发展之间的矛盾。

(二)具体制度设计的完善

1.限定定期劳动合同的最长期限

要形成不定期劳动合同常态化的制度环境，首先要解决的就是不定期劳动合同与定期劳动合同比例失衡的问题。我们可采取的措施包括对适用范围的调整。基于我国劳动力市场的实际情况，限定定期劳动合同的适用范围不具有操作性。因此，可以采取限定其合同最长期限的方法来实现此目的。可以将定期劳动合同最长期限限定较短，以使其仅适用于那些临时性、短期的岗位，约束用人单位无区分地适用定期劳动合同。借此一方面可以解决一些行业不能适用不定期劳动合同的问题，另一方面也可以体现立法倾向，鼓励劳动者与用人单位订立不定期劳动合同。

2.调整不定期劳动合同的解除规则

对定期和不定期劳动合同适用同样的解除规则不利于不定期劳动合同的推进，因此要完善不定期劳动合同制度就必须在订约规则外建立解约的规则。我国确定不定期劳动合同制度的目的在于稳定劳动关系，保障劳动者的就业安全权。因此，未来的立法应当是以不定期劳动合同为导向的。因此，必须要限制定期劳动合同的适用。解雇条件的高低决定了用人单位更新人才队伍，增强劳动力活力、流动性的难度。从解约规则的设计上看，立法者可以给定期劳动合同设定更高的解约条件，或者给不定期劳动合同设定低于定期劳动合同的解约条件。

3.制定不定期劳动合同制度的实施细则

法律不能实施等于没有法律。法律规定的可操作性在很大程度上决定了法律能否适用于法律实务。目前我国关于不定期劳动合同的规定还比较泛化，我们有必要在现有规定的基础上制定不定期劳动合同制度的实施细则，增强其可操作性。比如，对于连续性的规定，不能一概而论，要分情况进行讨论。无间隔自然可以认定为连续，但有些情况下出现了间隔也不能一概地认定为不连续，尤其是在劳动者非因自己意愿而离开用人单位的情况。

五、结语

在目前的劳动法语境和劳动力市场情况下，不定期劳动合同制度对于规制用人单位的解雇行为，保障劳动者合法权益十分重要。现阶段，劳动者在劳动关系中的弱势地位没有改变，劳动法强调对劳动者的偏重保护，我们不能因不定期劳动合同制度与合同自由理论相悖而全盘否认，更应当从制度层面完善不定期劳动合同的设计，增加可操作性的细节规范，使之能够在更大范围内得到适用，推进不定期劳动合同的常态化建设。在稳定劳动关系的同时，保证劳动力的流动，在保障劳动者的就业安全权的同时，兼顾用人单位对经济效益的追求。

注释：

① 《中华人民共和国劳动合同法》14条：不定期劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立不定期劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立不定期劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立不定期劳动合同。

② 参见《劳动合同法》第14条第3款。

③ 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

④ 参见《中华人民共和国劳动合同法》第82条第2款：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。