内外合谋，空手套取改制企业资产用于出资行为的分析

万滋胜

[案情]2000年下半年，某县鱼跃麻纺厂改制，拟价1500万元对外整体出售，时任县供销社副主任的方某某参与了此項工作。该麻纺厂客户龚某某得知此事后，与方某某联系，意向购厂。后有关部门在方某某的协调下同意将该麻纺厂，以1000万元的价格转让给龚某某。

期间，龚某某与方某某签订合同，在鱼跃麻纺厂原地址成立合营公司。双方约定：合营公司的投资总额为1000万元，由双方各出资500万元，各拥有50%的股份;其中，龚某某受让鱼跃麻纺厂资产后，付鱼岳镇麻纺厂500万元;方某某将承包经营鱼跃麻纺厂期间，以个人私房担保在建行贷款500万元转贷给合营公司。

2001年2月，龚某某与方某某以鱼跃麻纺厂的固定资产等实物资产在工商局注册成立了某县合营公司，注册资本1000万元，均为实物出资，注册登记为方某某、龚某某各出资500万元各占50%的股份。

第一种观点认为：方某某构成受贿罪。在本案中，成立合营公司的资产来源系龚某某收购的资产，所有权在龚某某，方某某未实际出资，后收受龚某某所赠500万元出资额，其行为构成受贿罪。

第二种观点认为：方某某不构成受贿罪。在成立合营公司之前，龚某某与方某某签订了合营公司的出资协议，明确了各自在合营公司的出资方式和出资比例，因此成立合营公司出资的1000万元实物资产应当是龚某某和方某某各占50%，属于民法意思自治。

[速解]笔者认为方某某构成受贿罪，理由如下：

收受干股的行为是否构成受贿，关键在于确定行为人是否具有“未实际出资而享受股份”，并且利用职务上的便利给他人谋取了利益，实施了权钱交易？如能确定，则该行为就不能纳入民事意思自治范畴，必须用刑法进行规制。

其一，麻纺厂的资产打包出售给龚某某，该交易行为在民法上成立，龚某某何时出钱，支付对价，没有规定。因此，合营公司的出资，可以认定为龚的财产。换言之，虽然方某某和龚某某两人联手空手套白狼，但龚某某与县政府签订了资产受让合同，政府只会向龚某某索要债务，也就是说注册合营公司的资产与方某某无关。

其二，方和龚签订的出资协议成立合营公司的时间是2001年，当时适用的《公司法》关于注册资本制度实行“实缴制”。 方某某将500万的个人贷款转贷给合营公司，作为出资;其出资形式，不符合《公司法》的规定，并且出资协议签订的出资组成与实际验资不一致，该协议属无效合同。此外，该出资协议虽然约定了方某某的出资义务，但方某某均未实际履行。在合营公司成立之后的经营过程中，方某某也未个人投资，而是以合营公司的名义向外借款投入经营并最终由公司偿还借款。据此，基于出资协议无效及没有实际履行，方某某的行为应当评价为没有实际出资。

其三，方某某作为国家工作人员代表政府参与企业改制，在里面穿针引线，利用了职务便利，为他人、为自己谋取了利益。本案中，如果没有方某某的穿针引线，龚某某不可能空手套得转制企业资产。如果没有方某某利用职务便利提供的帮助，龚某某也不可能让其坐享50%的干股。