生产、销售不符合安全标准食品罪若干问题辨析

姚红秋 马骏

一、基本案情

犯罪嫌疑人张某在未取得营业执照和食品流通许可证的情况下，长期经营托管“小饭桌”。后，张某经过培训取得食品安全管理员证书，继续提供托管学生的中午就餐服务。2019年某日，张某未严格按照《餐饮服务食品安全操作规范》进行操作，致使就餐的20余人感染肠炎沙门氏菌，出现呕吐、腹泻、发烧等症状，后经过治疗都已痊愈。

当地疾控中心出具调查报告，认定该事件为由肠炎沙门氏菌引起的食源性疾病暴发。肠炎沙门氏菌的来源难以查证，当日餐食包括通过正规渠道购买的检验检疫合格的猪肉制作的菜品以及制作完成超过24小时未冷藏的熟制蛋制品等，因检出沙门氏菌的样品均与猪肉样品有过接触，高度怀疑沙门氏菌系通过猪肉传播，但无直接证据证实。另外，犯罪嫌疑人张某从事餐饮服务时存在多处违规，包括工作人员没有办理健康证，生、熟肉餐具混用，分发餐食未佩戴手套，未进行食品留样，餐具未消毒等。犯罪嫌疑人辩称，肠炎沙门氏菌来自猪肉，其主观上不明知猪肉会导致食物中毒，其本人、家属均食用该肉制品并出现食物中毒症状并有相关证据证明。

二、分歧意见

第一种意见认为，张某在食品存储、加工、分发过程中，存在大量违反《餐饮服务食品安全操作规范》的行为，反映出其主观上对可能造成严重食物中毒或者其他食源性疾病采取放任的态度，属于间接故意，构成犯罪。

第二种意见认为，张某对食物中含有肠炎沙门氏菌是不明知的，虽然有违规之处，但行为违规与危害后果之间的因果关系难以查证，其对危害后果的发生持否定、排斥的态度，因长期的违规操作未出现问题，也没有接受过行政处罚，其主观心态属于过于自信的过失，不构成犯罪。

三、评析意见

笔者认同第二种观点，犯罪嫌疑人主观上系过失，不构成犯罪。

该案特别之处在于刑法意义上的故意与生活意义上的故意交织在一起，形成比较明显的冲突。从刑法意义上讲，明知、犯罪故意的认定需要在法律框架内。根据山东省《办理危害食品安全行使案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，对有下列情形之一的，“长期、专门从事食品加工、销售、种植、养殖、运输、储存行业，不依法履行保障食品安全义务的”应当认定为“明知”，但是存在相反证据并查证属实的除外。该案中，犯罪嫌疑人长期、专门从事食品加工、销售，具有履行保障食品安全的法定义务，但因其没有按规范操作导致食源性疾病暴发，其主观心态具有“放任”嫌疑。如果从生活中的“故意”上讲，犯罪嫌疑人不可能对危害后果持有放任的态度。同时，嫌疑人开办小饭桌的目的是为获取学生托管的经济利益，并非有意购买劣质猪肉、病死猪肉赚取差价，其本人不可能有专业能力鉴别沙门氏菌，对其进行处罚有强人所难之嫌。

（一）“明知”的认定是关键

司法实务中，认定为生产、销售不符合安全标准的食品典型案例主要包括 [1]：（1）对病死猪肉进行加工销售的;（2）过量添加食品添加剂的;（3）因为没有安装纱门、纱窗等卫生条件差或销售时间过长等原因，导致食品含有对人体有害的某种细菌，以及出现了结块、长虫等现象仍进行加工销售的;（4）明知是未标明品名、产地、厂名、生产日期、保质期限等内容，没有检验检疫合格证等。需要注意的是，上文中提到的“因为没有安装纱门、纱窗等卫生条件差或销售时间过长等原因，导致食品含有对人体有害的某种细菌”不能做狭义的解释，不能因为食品卫生条件不达标，而将当事人可能知道而难以确切“明知”的致病细菌一律归咎于当事人。

不同于以上典型的不符合安全标准的食品，肠炎沙门氏菌常见、多发。在我国， 细菌性食物中毒案例中有 70%～80%是由沙门氏菌引起的， 而且大多数来源于动物源性食品。 [2]肠炎沙门氏菌对人和动物均有致病性，能产生耐热毒素，在75℃经高温下蒸煮1小时仍有毒力，常引起人的食物中毒。并且，沙门氏菌对外界环境有一定的抵抗力，如在水、牛奶、肉类和蛋类制品中可存活数周至数月。[3]犯罪嫌疑人辩称沙门氏菌来源于购买的生猪肉难以排除，根据该案检疫人员某畜牧局检疫员称，“生肉主要检测项目是关于猪的疾病检测，例如非洲猪瘟、口蹄疫等，对沙门氏菌项目不通过实验室检验，而是通过肉眼观察，由猪的外观、淋巴结、内脏、肠道是否有病变来判断。”通过对各地的动物检验检疫调研发现，因人员、技术、资金有限，对生肉的检测往往是通过肉眼观察，仅对国家强制要求的非洲猪瘟等实行实验室检测。检验检疫合格的生肉中完全可能含有沙门氏菌。同时，沙门氏菌暴露途径包括养殖过程、食品生产加工过程、食品流通过程等，难以认定某一具体环节。 [4]因此，犯罪嫌疑人有理由相信根据惯例操作不会产生问题，其既往没有因相关操作受到过行政处罚，目前也没有证据证明其对“具体危险”应有明确的认识，故而认定其主观上为“明知”“放任”不妥当。

另外，虽然国家相关规定明确，熟肉制品中不得检出沙门氏菌，但是不能据此苛责没有专业条件、没有专业知识背景的公民能够识别，更不能因其经过相关培训、获得食品安全员资质而提升不合理的期待，这相当于把保障食品安全的不合理期待全部强加于食品生产者、销售者，违背了刑法的谦抑性。

（二）主观方面综合认定

对生产、销售不符合安全标准的食品罪的认定，应该综合立法本意、证据情况进行个别化认定。

一是从法条规定看。该罪名规定在《刑法》第三章破坏社会主義市场经济秩序罪中，其立法本意是打击破坏经济秩序的违法行为。从典型判例看，构成该犯罪的被告人多为追求经济利益、以次充好、提升品相、提高销量，不惜以不特定多数人的安全为代价违法逐利，其对不符合安全标准的“明知”“放任”体现在追求违法的经济利益中。我们现在打击的重点还是集中在于那些很明显的逐利行为方面。 [5]回到本案中，经营“小饭桌”包括提供学生餐饮、休息、托管等多项服务，该案并没有明显的、有意识的压缩经济成本、追求超额利润的行为，并没有明显的破坏市场经济秩序的表现。

二是从证据方面看，对法律推定的“明知”更应当审慎。山东省高级人民法院、省人民检察院和省公安厅联合印发的《办理危害食品安全刑事案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确指出“存在相反证据并查证属实的除外”。犯罪嫌疑人自己、家人、家人的朋友都食用了该食品，并先后出现食物中毒，明显排除了其主观上放任、追求的心态，或者说认定其具有放任自己、家人、家人的朋友一起承担可能食源性疾病的风险的主观故意难以成立。

（三）警惕“风险刑法”概念的不当扩张

办理食品安全类犯罪案件中要警惕“风险刑法”的不当扩张。该案办理中，有人认为，虽然难以查证沙门氏菌的来源，但这是犯罪嫌疑人一系列的违规行为整体导致了食品安全的危险，犯罪嫌疑人是这种危险的经手人、推动者，因此，应该把危害后果归责于行为主体，追究其刑事责任。这样忽略刑法上的因果关系，带有明显的客观归责的意味，应当引起高度警惕。客观归责理论认为，“只要具备三个条件就可以将结果归咎于行为人： 一是行为制造了不被允许的危险; 二是行为实现了不被允许的危险; 三是没有超出构成要件的保护范围。” [6]另外，有的观点认为，现行法律将生产、销售不符合安全标准的食品罪规定为具体危险犯打击力度仍然不够，应该规定为抽象危险犯，“生产、销售不符合卫生标准的食品罪（生产、销售不符合安全标准食品罪）与生产、销售有毒、有害食品罪一样，其行为本身就具有危险性，应当设置为抽象危险犯。只要行为满足罪状描述，一般情况下就应当给予处罚，如果不存在危险，由被告人承担举证责任。[7]这些观点的共同点在于，为应对风险社会，刑法应该时间上提前介入、空间上扩大覆盖，引入客观归责、疫学因果关系等，且将部分具体危险犯调整为抽象危险犯，提前启动刑法保护，以“风险刑法”对抗“风险社会”。“作为一种规制性工具， 现代刑法以对抗风险为己任， 其保护的触角日益由法益侵害阶段前移至危险形成阶段。” [8]

然而，以应对风险社会为由，增设抽象危险犯本身就存在争议。刑法将某种危害行为规定为“具体危险犯”或“抽象危险犯”是根据危害行为本身的性质决定的，并非单纯出于对法益的提前保护。《刑法》第144条将生产、销售有毒、有害食品行为规定为抽象危险犯，第143条将生产、销售不符合安全标准的食品行为规定为具体危险犯，也是因为前者对生命、身体具有的危险性大于后者。[9]如果将抽象危险犯视为应对风险刑法的良策，那么本身规定为“抽象危险犯”的一些法条是否应该继续扩张成为现实问题，否则可能导致刑法失衡，应以“风险刑法”等概念、理念超前引导刑法立法、解释，而不是出于对社会生活的现实需要而解释法律。

回归到当前的司法实践中，现有的法律、司法解释已经在相当程度上体现了刑法对抗风险的机能。生产、销售不符合安全标准的食品罪中主观上的“明知”在司法实践中经常超越边界，在一定程度上扩大了对“具体危险”的认定，“明知有害”事实上侵占了“明知足以造成危险”的空间，不宜继续扩大解释。研究既往判例发现，只要能够认定行为人主观上对不安全标准食品的“明知”，对具体危险的认定已经放松标准，事实上超出了医学、科学的认定，甚至有的判例体现为“不证自明”的特点，突破了法条规定的限制。如王某某生产、销售不符合安全标准食品案中， [10]王某某销售不含碘的精制工业盐，被认定为“足以造成严重食物中毒事故，或者其他严重食源性疾病”。但是，因长期食用无碘盐造成食源性疾病的可能性并不确定，案发地不属于碘缺乏地区，碘可以通过多种食物补充。从医学角度看，认定王某某销售不含碘的工业盐导致食源性疾病基本不现实。但是法院直接认定“将不含碘的精制工业盐用假冒的食盐包装袋包装后充当含碘食盐进行销售，将会造成人体因碘摄入不足引起的地方性甲状腺肿和地方性克汀病，最主要的是由于碘缺乏影响儿童大脑发育，导致儿童的智力和体格发育迟滞或永久性障碍，给人体的生命健康和安全造成极大危害”。“会”字其实是将较弱的可能性转变为现实可能性，其中隐藏的逻辑判断就是被告人明知销售的是工业盐，工业盐可能对人体造成危害是一般人的共识，对工业盐的明知佐证了对具体危险的认定，事实上吞没了具体危险的认定。又如，周某某生产、销售不符合安全标准的食品案中 [11]，周某某自己经营油坊，因部分陈年花生已经发生霉变，导致加工后销售的花生油里“黄曲霉素B1”含量超标。但是实际上，“以发霉花生压榨的花生油为例，其中所含的黄曲霉素是为公众所熟知的致癌物，普通人绝不会因为偶尔食用就罹患癌症，每个人都需要经过一定的时间，超过一定的耐受量才会发生上述危险。”[12]但司法实践常常基于一般人的主观认知，推定犯罪人应该明知其行为“足以造成严重食源性疾病”的主观心态。如在施巨、刘春香生产、销售不符合安全标准食品罪中[13]，被告人辯称事先不明知过量添加明矾对人体有害，法院判决书说理，我国有关法律法规已对食品安全标准作出明确规定，二被告人作为食品加工的生产、销售者，应当依法依规从事生产经营活动，保证食品安全;此外，根据被告人施巨供述，其夫妇经营面点生意曾经办理过营业执照和食品经营许可证，由此亦可认定二人应当明知过量添加食品添加剂对人体具有的危害性，但二被告人却在加工油条过程中随意添加明矾，造成油条中的铝含量严重超标，存在主观上的明知故意。[14]该案中，超量明矾对人体有害的认识并未超出一般人的认知范围，可以推定两被告人主观上是明知有害，但是判决对“足以”的具体危险的认定语焉不详，并且将“具体危险”的认定止步于“超量添加剂”，有偷换概念之嫌。[15]

“明知有害”取代了“明知足以造成危险”是医学、科学现状下的无奈选择，是人文科学与自然科学专业壁垒下的隔阂，是基于现实的无奈妥协，存在违背客观状况的风险，需要高度警惕。可以想象的是，如果对每一起食品安全犯罪都要拿出基于科学实证分析的鉴定意见，将导致除了导致实害结果外的案件（即使有实际损害结果，也需要严格论证损害结果是由危害行为导致的）无法完成证据链的闭合。如山西渭南市“荔华”乳业案件中，被告明知乳粉出现了结块、出虫等现象且已经超过保质期，不需要鉴定意见也可以判断该乳粉属于不符合安全标准，以一般人的认识就可以认定其主观心态为故意。但是无法证实被告人所销售的食品“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的情况，其中“足以”和“严重”的情况都不能得到证据支持，因此，最终没有认定生产、销售不符合安全标准的食品罪。 [16]

需要注意的是，相关司法解释已经对“明知具体危险”做出趋向实质化的解释，但是司法实践中往往有所忽视。“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第21条明确，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作证。《解释》第1条还规定了“应当认定”的五种情形，第21条规定了“难以确定”的情形，两者的关系需要细致考察。应当认定属于推定，推定就允许出现反驳 。如上文提到的《纪要》明确规定，“存在相反证据并查证属实的除外”就是排除推定的典型体现。虽然《解释》没有明确排除推定的情形，但是不能将明显违背客观事实的情况推定为法律事实。笔者认为，《解释》第21条明确了“具体危险”实质化认定的路径，应当高度重视。本罪为“具体危险犯”，具体危险犯中的危险，是“在司法上”以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。[17]因此，对具体危险犯仍然要进行司法认定与考察，应当以《解释》第21条“难以认定”的常规路径统领“足以造成具体危险”的认定，而将第1条“应当认定”作为特殊情况加以明确，“应当认定”的情形仍然接受第21条的检验，而不能本末倒置，机械适用。

在当前司法实践下，对生产、销售不符合安全标准的食品罪的认定应当坚持主客观相统一原则，将主观的“明知”与客观的“危害行为”“危害行为造成的具体危险”结合起来。办案中要警惕两者交织的错误倾向，既不能以客观的“具体危险”“具体后果”推定主观的“明知”，也不能以主观“明知”自然推演出“具体危险”的认定，特别要防止以“明知有害”取代“明知具体危险”，架空当前法律对生产、销售不符合安全标准罪具体危险犯的设置。

注释：

[1] 参见陈洪兵、齐舒：《重新诠释生产、销售不符合安全准的食品罪》，《东北大学学报》（社会科学版 ）2012年第4期。

[2]参见王军、郑增忍、王晶钰：《动物源性食品中沙门氏菌的风险评估》，《中国动物检疫》2007年第4期。

[3] 同前注 [2]。

[4] 同前注 [2]。

[5] 陈烨：《反思风险刑法理论对我国现实社会的背离— 以食品安全犯罪为视角》，《西安电子科技大学学报》（社会科学版）2013年第1期。

[6] 张明楷： 《外国刑法纲要》，清华大学出版社 2007 年版，第 126 页。

[7] 参见郭浩、李兰英：《风险社会的刑法调适 ——以危险犯的扩张为视角》，《河北法学》2012年第4期。

[8] 劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。

[9] 參见张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》2011年第5期。

[10] 参见陕西省渭南市华州区人民法院（2017）陕0503刑初62号刑事判决书。

[11] 参见河南省内乡县人民法院（2019）豫1325刑初534号刑事判决书

[12] 同前注 [7] 。

[13] 参见江苏省淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803刑初7号刑事判决书。

[14] 同前注 [13] 。

[15] 参见魏东：《论生产、销售不符合安全标准的食品罪之客观方面要件——基于刑法解释的保守性立场之分析研讨》，《法治研究》2014年第9期。

[16] 李杉杉：《生产、销售不符合安全标准食品罪入罪标准研究》，《中国检察官》2018年第1期上。

[17] 同前注 [9]。