对“有限责任公司股权回购”的探讨与效力认定

(广西大学法学院 广西 南宁 530000)

现今的公司司法实务之中“对赌协议”盛行，影响着社会主义市场经济的良性发展。①何为“对赌协议”？其英文名称为Valuation Adjustment Mechanism，VAM，指的是“估值调整机制”，从其名称来看，似乎与“赌博”沾边，实际则不然。“对赌协议”实质上属于一种期权，即通过对合同条款的合理协商确定，来维护投资人的利益。对赌协议是投资人和目标公司之间协商确定的协议，即如果未来出现一定的条件(这些条件可针对投资方或是融资方)，那么一方就可以行使一定的权利，以维护自己的利益，对赌协议在我国国内企业的投资融活动中还没有成为一种制度设计，但是，其在外资企业对国内企业的投资中，对赌协议成为了一种时髦的公司合同投资机制，但令人意外的是，对赌协议往往在股权回购协议之中频频产生争议，令公司司法实务费解，各地的司法实务判决也各不相同。最高人民法院的“对赌协议第一案”②备受法律学界和实务界的广泛关注，在该案中，对高法以合同当事人的身份来确定合同有无效力，即若合同双方当事人都为投资者，则认定合同有效，予以支持，若合同双方当事人有一方为目标公司(融资公司)，则认定合同无效，予以不支持。最高人民法院的该项判决对我国其他法院此类相关判决起到了重要的案例指导作用，导致司法实践中对此类案件形成了若有一方为目标公司(融资公司)，则认定合同无效的普遍做法，这类合同的股权回购条款的效力也往往受到质疑。

一、 公司股权回购的概念与相关制度

我国的公司制度发展的历史并不长，自改革开放后才渐渐走上正轨，现如今，股份有限公司和有限责任公司是我国主要的公司形式，公司股权回购分为法定回购和约定回购两类，我国《公司法》第七十四条规定了异议股东股权回购请求权，属于列举式的有限规定，对于其他情形下的是否允许有限责任公司回购股东的股权却未予以明确规定，未置可否。具体到我国司法实践，法院对这类有限责任公司于法定情形之外回购公司股权的判决也是各不相同，甚至出现截然相反的处理结果。③股权回购具体是指有限责任公司依照法律规定或是双方约定协商，由公司向公司的股东支付合理的价格，回购该股东所持有的本公司的股权，并在后续过程中作出转让或是注销。④股权回购不同于股份回购，股权回购具体针对的是有限责任公司，股份回购具体针对的是股份有限公司，两者一字之差，却有很明显的差异之处。⑤股权回购和股权转让两者并不是同一个概念，股权回购协议双方为公司和公司的股东，而股权转让协议双方为公司和公司股东或是公司以外的第三人。

(一)法律的具体规定

《公司法》在有限责任公司股权转让一章中的第七十四条第一款做了如下规定了三种股东退股退公司的法律条文，分别是：一、公司连续五年盈利，但是因为各种原因在这段时间内并未进行分红，股东无股利可收；二、公司作出合并、分立、转让等重要的变更公司形式的决议；三、公司修改公司章程使公司存续或是公司营业期限届满决议使公司存续。

上述的该条法条属于法律的列举式规定，具体规定了有限责任公司股东三种退股的主要情形，异议股东只要在公司出现上述三种法定情形后，便可以要求公司回购自己所持有的公司股权，这被称为股权回购请求权。在我国目前公司运行规则现状之中，多采用“资本多数决”原则，即少数服从多数，公司的决议往往受到大股东或控股股东的主导，中小股东作为配角只能被动接受公司所做决议，甚至毫无发言权，沦为鱼腩任人宰割，即使中小股东发现公司决议有违商业原则或出现了重大错误也无力阻止，只能投鼠忌器。⑥

(二)股东退股退公司的法条比较

通过对《公司法》第七十四条的简单梳理，笔者发现，法律对有限责任公司异议股东退出公司的机制情形规定未免过于狭窄，与司法实践中纷繁复杂的情形无法契合，导致无法可依或是有法难依。股份有限公司关于股份回购第一百四二条规定了具体六种公司回购自己公司区分的具体情形，属于有限列举形式，通过比较，我们可以发现，法律对有限责任公司和股份有限公司的法律条文措辞有着明显的差异，这主要表现在，对于股份有限公司，除了法律明文规定的的几种情形(即上述的六种情形)，公司禁止回购本公司的股份。

二、 有限责任公司之约定回购的性质辨析

(一)约定回购属于合同行为

约定回购明显区别于法定回购，如前所述，法定回购属于法律所规定的股东享有的退出公司的特定机制。⑦我国《公司法》规定在法定情形下，异议股东是可以要求自己所在公司支付合理的对价回购股权，以便自己退出公司的经营管理，使两者完全分开，是称异议股东股权回购请求权，又称解约补偿权和退出权。我国法院在判定类似的约定回购的效力时，往往依据《公司法》第七十四条和第一百四十二条法定之规定，认定不属于法律规定之法定回购之情形，便统归认定为无效。如(2018)粤01民终14392号判决书中，法院认定除了属于法定回购之情形外，公司不能回购本公司股权，案件的合同因违反了合同法的效力性规定而被认定为无效。

三、 约定回购之法律适用错误剖析

司法实践中对有限责任公司约定回购的法律适用竟以对法定回购的判断标准进行认定，即公司法第七十四条的列举式规定，这导致一些法院陷入了法律教条主义的牢笼，不符合法律之真正目的(自由、秩序、正义等价值)。据此，笔者试图通过对约定回购适用之法律错误予以剖析解读，明晰约定回购效力判定的应有标准。

(一)基于语义解释下的约定回购效力判定

公司法第七十四条之规定，具体明确地列举了三种股东退出公司的股权退出机制，有限制性，根据字面含义，我们能得出有其中情形之一，股东便可要求公司回购其所持股份，其“有下列情形之一”赋予了股东选择的空间领域，体现意思自治。我们通过对语义的剖析，明显可以得出此种规定之外暗藏的赋予有限责任公司股东退出公司的广阔空间，具有灵活性。这与我国公司法之第一百四十二条的“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外”差异明显，这条规定属于禁止性规范，明确规定了股份有限公司回购股份的特定情形，没有伸缩性或称弹性的空间的存在。

四、 约定回购效力判定标准之重构

(一)资本制度之资本维持原则的审查

根据上文所述，司法实践中断案认定出现牛头不对马嘴，错误运用了法定回购效力判定标准，如是，我们对约定回购进行效力认定时，依据何种标准进行确定呢？笔者认为，约定回购之效力判定应从资本审查角度入手，我们判断一个公司是否正常经营时，应审查看其是否符合资本三原则，公司资本充足才能运作，进而正常经营，法律需要限制公司回购，这便是公司法限制股权回购之法理基础。简而言之，如果给公司任意回购公司股权，其最为直接的结果便是导致公司资本的减少，资本减少到一定程度，不利于对公司债权人利益的保护。⑧具体到本论文所述之约定回购，抽逃出资与债权人保护仅是语言表达方式上的差异，其实质却是一致的，抽逃出资是针对股东而言的，债权人保护则是针对公司而言的，角度不同，目的却一致。司法实务之中，法院对资本制度的审查不一，对这类股权回购案件并未从资本三原则的角度进行审查判断。

法院作为裁判者，合乎那句话“当局者清，旁观者迷”，其对涉案公司的具体债务的不了解多导致资本审查制度的尴尬处境，因而出现法院并未从资本制度和债权人利益保护等方面来审查判定约定回购是否合法的情况，即使有审查，也往往因多具片面性，实难让人信服。法院对公司资本制度审查困难重重，这主要表现在，法院很难掌握公司具体的财务状况，审查公司的财务收支、人员变动、债权债务所耗费的时间成本、资金成本高，从而导致了人民法院在认定公司的股权回购协议是否真正损害公司债权人利益时失去了客观依据。

(二)减资程序的引入

公司注册资本登记管理办法的第十二条具体规定了有限责任公司回购股权的，必须做出相应的减资程序的强制性规定，否则会被认定为违法，进而受到法律的否定性评价。减资程序作为我国法律保护债权人利益的另一项重要制度，有其存在的合理性，我国《公司法》第一百七十七条对公司的减资程序、具体步骤和相应的减资条件作了明文的规定，为了保护债权人的利益，法律明确规定公司必须适时适当地编制资产负债表和财产清单，进行必要的信息公开，为债权人提供查阅便利。若公司进行减资，还需要通知债权人以及在报纸上公告公司的减资事宜，另外，适当情况下还得满足债权人提前清偿和提供担保的要求。

笔者认为，公司的股权回购并不必然地导致公司清偿能力的下降，这需要具体问题具体分析，切不可认为出现股权回购就必然导致公司清偿能力下降的片面主义观点。《公司注册资本登记管理办法》规定了有限责任公司的回购必须经过减少注册资本的程序运作，这种通过公开披露以便保护公司债权人的模式是合理有效的，其保护了债权人的知情权，有利于及时维护债权人的合法权益。目前的减资程序还需进一步完善，如拓宽适用的范围，明晰标准，避免严格的减资程序所带来的僵硬性，使法院便于操作，规范审查公司的清偿能力，以此来重构约定回购之效力标准。

注释：

① 杨明宇：《私募股权投资中对赌协议性质与合法性探析———兼评海富投资案》，《证 券 市 场 导 报》2014年第2期

② 苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案。

③ 郭凯玄.论有限责任公司异议股东股权回购制度[J].法制博览,2017(02):235。

④ 张庆.我国有限责任公司的股权回购制度[J].中国律师,2007(09):28-30。

⑤ 马亚婷.股份有限公司股权回购法律问题研究[J].法制博览,2015(26):90+89。

⑥ 王轶：《合同效力认定的若干问题》，《国家检察官学院学报》2010年第5期。

⑦ 高永深：《论异议股东股份回购请求权》，《河北法学》2008年第4期。

⑧ 施洪新.论我国有限责任公司股权转让限制[D].中国政法大学,2006。