提供、出售“滴滴出行”外挂行为的刑法规制探讨

朱朋飞，夏 天

（国防大学 政治学院，陕西 西安 710000）

随着互联网经济的发展，网约车市场迅速崛起，极大地方便了人们的出行。“滴滴出行”软件是滴滴出行科技有限公司推出的一款网上打车软件，经过市场的竞争，目前“滴滴出行”已经成为中国知名打车平台，称为手机“打车神器”，深受用户欢迎。在网约车市场中，滴滴公司的市场份额超过八成[1]，居于首位，因而“滴滴出行”对人们生活的介入程度更高。由于“滴滴出行”软件的影响力，市面上出现了“滴滴出行”外挂软件。这些外挂软件的出现，破坏了市场的规则，损害了滴滴公司的利益，对人们的出行方便造成了影响,也损害了社会信用利益，阻碍了互联网经济的健康发展。这些问题的源头就是提供、出售“滴滴出行”外挂的行为，如何对此行为进行法律规制，值得深入地探讨。

一、“滴滴出行”外挂的概念和种类

外挂的概念虽然不同行业有不同的定义，但是对其本质特征不同的行业都是认同的。“滴滴出行”外挂的种类繁多，但从技术角度和法律角度能够对其进行简要概括。

（一）什么是“滴滴出行”外挂

何为外挂？根据不同的立场，网络专家、企业、用户等都给出了不同的答案。随着互联网的发展，外挂的种类和技术手段会不断增多，但外挂的本质是不会改变的。有学者认为，无论将来的外挂技术如何发展，从其性质上看，需要打击的外挂程序都应具有违反规则、破坏公平性和平衡性的本质特征[2]。笔者认同这个观点，并由此推导出“滴滴出行”外挂的基本概念，“滴滴出行”外挂是一款应用于手机端的非法程序，通过此类外挂可以实现车费诈骗、恶意抢单、逃避处罚等功能，行为人使用此外挂会破坏网约车的运行规则和滴滴司机之间的正常竞争，损害了消费者的权益和整个行业的健康发展，侵害社会互信，是应当受到法律规制的违法行为。

（二）技术角度的“滴滴出行”外挂分类

从技术的角度分析“滴滴出行”外挂，能够分析出外挂的行为方式，不同外挂具有不同的行为方式，不同的行为方式将会侵犯不同的法益，因而弄清楚外挂的工作原理是进行下一步法律规制的基础。“滴滴出行”软件可以分为三个部分：公司服务器端、司机客户端、用户客户端，当前“滴滴出行”外挂基本上都是针对司机客户端，而这些外挂又可以分为几种模式。“滴滴出行”外挂的第一种模式：插件模式。插件也称为“第三方软件”，是为了改进本体软件的功能，增强用户的体验而编写的小程序[3]。插件会由于插件技术的高低而分为独立的插件和需要修改本体软件的插件。独立的插件不用修改本体软件就能实现相应的优化功能，而非独立插件就需要修改本体软件才能实现一定的优化功能。第二种模式：修改模式。在此模式下，外挂在制作的过程中会修改司机客户端的源程序，或者是修改内存中正在运行的司机客户端的源程序。这种模式通过修改司机客户端源程序的方式达到作弊的目的。第三种模式：篡改模式。在此模式下，外挂会截取司机客户端发向公司服务器端的数据或者截取公司服务器端发向司机客户端的数据，并对这些数据进行篡改后再进行发送。

（三）法律角度的“滴滴出行”外挂分类

从法律的角度对“滴滴出行”外挂分类，是基于对各种外挂行为的分析而得出的。从法律的角度上也可以大致分为三类。第一类是辅助性的外挂，这种外挂大多是插件模式的外挂。比如一种名叫“滴滴出行助手”的外挂，其功能就是模拟人手抢单，方便司机在开车的时候，不用再用手点击手机屏幕。这种外挂如果采用的是独立插件模式，那么其就不具有违法性，就不能称之为外挂。而如果这种插件修改了司机客户端的源程序，那么就可能涉及侵犯著作权。第二类是诈骗类外挂。这种外挂能够恶意增加乘客的车费，同样的路程，乘客要付两倍的费用甚至更多[4]。这种通过外挂使乘客多付钱的行为，可以认定为诈骗的行为，此类外挂也成为诈骗类外挂。第三类就是抢单类的外挂。这种外挂可以帮助滴滴司机恶意抢单、拒单，比如可以设定“机场”“长途”等关键词，帮助司机抢到该类型的订单，而拒绝滴滴公司派发的其他订单。还有的外挂可以突破系统设定的抢单等待时间，让使用者可以优先于其他司机进行抢单。此类外挂破坏了滴滴司机之间的公平从业的地位，虽然滴滴司机使用此类外挂并不违法，但是却违反了滴滴公司的规则，损害了公司的利益。同时提供、出售此类外挂的行为可能涉及到侵犯著作权罪、非法经营罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪等罪名。

二、“滴滴出行”外挂行为的社会危害性

“滴滴出行”外挂行为包括制作、出售、使用此类外挂的行为，这些外挂行为对滴滴公司、司机、乘客以及整个网约车行业都具有强烈的危害性。

（一）对滴滴公司的危害

“滴滴出行”外挂对于滴滴公司的危害，在于对公司核心的运行规则的破坏，滴滴公司作为一个网约车平台，能够发展到现在的规模，凭借的就是周到的网约车服务和公司信用，而外挂行为降低了乘客的用车体验和公司的信用。如果外挂泛滥，那么短途乘客的订单将无人接受，而拒绝公司派单的司机能够逃避公司的处罚，最后民众对该网约车平台的信任就会崩塌。在网络时代，一旦丧失了信任，即使占有全部的市场份额，也会很快被市场所淘汰。同时，众多的外挂修改、截取公司服务器端和司机客户端之间的指令，会增加公司服务器的运算量，增加服务器的压力，要缓解这些压力，滴滴公司必须租用更多的服务器，这就增加了企业的运行成本。可见，“滴滴出行”外挂侵犯的是滴滴公司的核心利益。

（二）对滴滴司机和乘客利益的损害

“滴滴出行”外挂的使用破坏了滴滴司机之间公平竞争的地位，正常情况下，滴滴司机需要完成滴滴公司的派单，这些订单多是短途的服务性订单，从而进行提高自身的评分，滴滴公司也会对订单完成率进行考核，表现好的司机便会更容易抢到大额的订单。但是，外挂行为破坏了这种良性的竞争机制，导致未用外挂的司机在竞争中处于不利地位，减少了交易机会，间接导致收入减少。另一方面，对乘客而言，乘坐外挂滴滴车辆，服务将得不到保障，因为司机不惧怕乘客给予差评，利用外挂可以逃避公司的处罚。在一些恶意扣费的外挂中，乘客也不得不多付车费。而一些短途的乘客将更难打到车，导致出行不便。

（三）对网约车行业和社会信用的危害

网约车行业生存发展的基础就是社会互信，而类似“滴滴出行”外挂的行为，破坏了这种基础，有学者称网约车外挂是该行业的“肿瘤”[5]，非常形象。整个网约车行业通过互联网搭建了信任平台，在此平台上明晰了交易当事人的权利边界，降低了交易成本。如此人们可以享受到不仅便宜而且放心的网约车服务。网约车通过大数据平台助力智慧城市建设，让人们享受到方便的出行服务，而外挂行为正在侵蚀着社会互信和网约车行业的基础，损害了公共利益。

（四）提供、出售“滴滴出行”外挂行为的社会危害性

网络实现了由“信息媒介”向“生活平台”的转换，成为了人们日常活动的“第二空间”，网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义[6]。滴滴司机使用外挂的行为不仅仅是网络行为，而是深刻地介入到生活当中，对现实社会具有很大的危害性。但是，从问题源头上来看，提供、出售“滴滴出行”外挂的行为更加具有社会危害性，原因在于滴滴司机们大多没有技术去制作外挂，实施外挂行为还是具有比较高的门槛。外挂的制作者和销售者通过制作销售外挂降低了实施外挂行为的门槛，使普通人花费几百元的价钱就能获得外挂。并且，网络传播没有边际，这种在网上帮助不特定的人实施违法活动的帮助行为，将产生扩散效果，其危害结果不能只从单个事件中体现。如果行为人帮助大量的人或者不特定人实施违法行为，势必引起网络空间的恐慌，为网络空间带来极不稳定的因素[7]。由此看来，提供、出售外挂的行为比单纯使用外挂的行为，其社会危害程度更甚。从预防犯罪的角度和法律打击的角度来看，打击外挂的制作、提供行为，是当前法律应重点关注的，也是治理外挂乱象的根本举措。

三、现行刑法视野下对提供、出售“滴滴出行”外挂行为的规制

在当前的法律体系之下，使用“滴滴出行”外挂的行为大多够不上犯罪，只是普通的违法行为，有些轻微的甚至连违法也论不上。但是，提供、出售“滴滴出行”外挂的行为能够在现行的刑法中予以评价，具体来说，其涉及到的罪名有诈骗罪、非法经营罪、侵犯著作权罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪等罪名。

（一）诈骗罪视野下的规制

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十六条规定了诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。滴滴司机如果使用了诈骗类的外挂，使乘客多付车费，那么这种骗取乘客多付车费的行为可以认定为诈骗行为，只是每次诈骗的金额比较少，尚不能构成数额较大的标准。但是，如果行为人多次诈骗，数额累计超过数额较大标准的，就可以构成诈骗罪了。而为滴滴司机提供外挂的行为，可以认定为诈骗行为的帮助行为，如果滴滴司机使用外挂诈骗的数额构成了诈骗罪，那么提供外挂的行为可以认定为诈骗罪的帮助行为，外挂提供者可以以帮助犯入罪处罚。但存在的问题是，如果滴滴司机使用外挂尚不构成犯罪，那么对提供外挂的帮助者就不能以帮助犯处理，因为实行行为不构成犯罪，那么依照当前刑法的共犯理论，帮助行为自然无法构成犯罪。但是外挂的提供者不仅仅只提供给特定的个人，其一般实施的是“一对多”的帮助模式，在其帮助下众多滴滴司机可以实施诈骗行为。由此可见，帮助者应受刑法惩罚的可罚性比使用者更高，其社会危害性更大。即使外挂的使用者构成了犯罪，那么外挂的帮助者也仅仅是从犯，比较具有实行行为的主犯而言，处罚得要轻，这里就不符合罪责刑相适应的原则。况且在实践中，对此类外挂提供者依照诈骗罪处罚，还存在诈骗数额难以确定的困难，如果通过案发的车主的违法所得来计算难免挂一漏万，不能全面地评价提供、出售外挂者的行为。总之，对于提供诈骗类外挂的行为，通过诈骗罪入罪没有理论上的障碍，但在实践中操作起来有一定的困难，而且不能够全面地评价此类行为。

（二）侵犯著作权等犯罪视野下的规制

《刑法》第二百一十七条规定了侵犯著作权罪，第二百一十八条规定了销售侵权复制品罪，其中侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有独占出版权的图书，未经制作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、展览假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权、专有出版权的文字作品、音乐、电影、电视、录像、计算机软件、图书及其他作品以及假冒他人署名的美术作品，违法所得数额巨大的行为。“滴滴出行”外挂属于计算机软件类的作品，制作这种外挂是否构成对“滴滴出行”软件构成著作权侵权，需要结合相关技术标准具体来分析。大部分制作和销售外挂的行为大多无一例外地会侵犯到软件作者的著作权，构成民事上的侵权。但是，是否构成刑事上的犯罪，还要看该外挂的具体行为。如果外挂没有侵犯著作权中的复制、发行权，仅仅侵犯了修改权、技术措施受保护权等权利的话，就不能定性为侵犯著作权罪[8]。对于发行权，比较容易理解，在互联网时代，发行权有更多的表现，对于侵犯发行权的行为比较好认定，也没有争议。但是，对于侵犯复制权，认定就比较复杂。目前，我国司法实践中判断是否侵犯计算机软件著作权运用较多的是“实质性相似加接触”标准[9]。实践中判断实质性相似主要从三个方面认定：一是代码是否相似，二是逻辑结构是否相似，三是运行方式和结果是否相似。就当前几种类型的“滴滴出行”外挂来看，都符合侵犯了著作权中的复制权，比如抢单外挂就是对司机客户端的源程序进行修改，增加了作弊的功能模块，最终的外挂软件中几乎包含了“滴滴出行”本体软件的全部代码，而且外挂运行的界面和正版软件几乎没有区别。总之，在不考虑数额的情况下，除了独立的插件之外，制作“滴滴出行”外挂的行为可以构成侵犯著作权罪。如果只是单纯地从制作者处购买，用于销售的，则可以构成销售侵权复制品罪，如果既制作又出售，那么根据牵连犯的规则，只认定侵犯著作权罪即可。但是需要注意的是，此处的外挂并不仅仅是一件侵权的软件，该侵权的软件被售卖后还能够用来实施诈骗和恶意竞争，在此制作和售卖的外挂并不是一个中立的工具，而是用以进行违法活动的软件。因此，如果仅仅从侵犯著作权罪等犯罪来规制，似乎不能包含后续的不法影响，还有些缺憾。

（三）非法经营罪视角下的规制

根据《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指，违反国家规定，实施非法经营行为包括第四项，从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。前三款和外挂行为无关，不再赘述，而第四款是兜底的条款。根据刑法的规定，构成非法经营罪有一个前置条件，就是违反国家规定。涉及到网络外挂问题，目前我国有两个文件，一个是2003年国家新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”领导小组办公室发布的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》（以下简称《通知》），其中指出“私服”“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。该《通知》将外挂归属为非法互联网出版活动。另一个是2004年国家版权局给予海南版权局的回复《国家版权局关于网吧下载提供“外挂”是否承担法律责任的意见》（以下简称《意见》），《意见》中认为，提供外挂的行为属于侵权的行为，因而我们可以认定提供外挂是一种违反国家法律的行为。我国《非法出版物案件解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪处罚。”如果按照《通知》的精神将外挂归属为非法互联网出版活动，那么根据《非法出版物案件解释》第十一条的规定，提供、出售“滴滴出行”外挂的行为就可以以非法经营罪进行规制。而且，非法经营罪保护的法益就是市场经济秩序，而提供、出售“滴滴出行”外挂在一定程度上造成了市场秩序的混乱，因而用此罪名规制有一定的合理性。但不容否认的是，非法经营罪本身就是市场经济犯罪中一个兜底的罪名，其第四款又是该罪名兜底的条款，虽然通过法律解释使新兴的犯罪行为纳入到现行刑法规制之中，但给人一种快要兜不住的感觉。在互联网犯罪异军突起的时代，刑法体系似乎要进行增补来应对互联网发展对其带来的冲击。再回到“滴滴出行”外挂本身，将其定义为非法互联网出版物，并不能涵盖其全部属性，外挂不同于盗版光碟，其不仅能作为非法互联网出版物，而且还能够被当做工具进行下一步的违法犯罪活动。因此，用非法经营罪处罚此种行为是当前的权宜之计，提供、出售外挂的行为需要法律给予全面评价。

（四）提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪视野下的规制

《刑法》第二百八十五条第三款规定了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，指的是提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。这个罪名是面对日益严重的互联网犯罪，将互联网犯罪中的帮助行为正犯化，将网络中许多违法犯罪的帮助行为列为打击对象。那么提供、出售“滴滴出行”外挂是否能够适用这个罪名，就需要对何为专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具进行探究。

通过北大法宝网查询，目前涉及提供、出售“滴滴出行”外挂的判例只有一例，即庞银平网名螃蟹等破坏计算机信息系统、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具案[10]。该案中，被告人出售的滴滴外挂名称为“终极神器”，经北京信诺司法鉴定所鉴定，发现“终极神器”手机应用软件是基于“滴滴司机”手机应用开发的软件，完全包含“滴滴司机”的全部功能，并且完全一致，“终极神器”在实现“滴滴司机”全部功能的基础上还可以进行“设置虚拟位置”“接单/拒单”“乘客筛选”三大功能，并可以详细设置参数，达到改变接单地点、拒绝接单、乘客筛选的目的。根据鉴定意见可知，该“终极神器”外挂属于抢单类的外挂。最终法院认定“终极神器”外挂的使用，可以对传输的数据进行修改操作，这种对数据修改的操作可视为破坏计算机信息系统的行为，因而认定被告人提供、出售“终极神器”的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。而被告辩护律师称“终极神器”不属于专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，被告人应以非法经营罪定罪处罚。

由此看来，“滴滴出行”外挂能够适用提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的关键在于该外挂是否能够归入此类程序和工具之中。2011年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，第二条规定具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为《刑法》第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。与上述规定最相近的就是“数据篡改型”的滴滴外挂，其作用原理就是篡改滴滴司机客户端和公司服务器端之间的传输数据，以达到作弊的目的。此类外挂的篡改动作如果解释成侵入行为或者控制行为，未免有些勉强。但如果解释成数据获取行为，可能说得通，但仍然存有争议。综上，将提供、出售“滴滴出行”外挂的行为适用提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，仍然有一定的障碍，需要司法解释进一步完善，对此类型的外挂的属性进行定性。

四、对类似提供、出售“滴滴出行”外挂行为的刑法规制思路

由上文可知，使用“滴滴出行”外挂的司机只是轻微的违法行为，只有少数使用诈骗类外挂的才可能触犯刑法。而提供、出售“滴滴出行”外挂的行为由于互联网的倍增效应，其帮助行为的社会危害性甚至大于实行行为，理应受到刑法的规制。对此行为如何进行规制，笔者认为可以有以下三种思路。

一是采用共犯理论的思路。在传统的共犯理论中，帮助犯是指没有直接参加犯罪的实行，但为实行犯的犯罪创造便利条件、在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子[11]。提供、出售外挂的行为人客观上提供了帮助，主观上采取的却是放任的态度，即购买者用不用这款外挂和自己都没有关系。这种间接故意心态能否构成主观上的帮助故意，笔者认为是可以的。只要行为人认识到正犯之行为由于自己之行为而容易实施或助其结果之发生并且希望或者放任通过自己的帮助行为，使实行犯能够造成一定的危害后果[12]，即可以认为具有帮助故意。综上，如果使用外挂的行为人构成犯罪，而且在法律实务中关于数量和数额易于认定，那么就可以通过共犯理论来解决提供、出售类似外挂的行为。但是，如果外挂使用人仅仅构成轻微的违法行为，那么就不能通过共犯理论来解决问题，而应该转向第二种思路。

二是网络帮助行为的正犯化。虽然外挂使用人仅仅构成轻微的违法行为，但是提供、出售外挂的行为帮助了多数人实施违法活动。因此，有必要通过立法将该帮助行为正犯化，进行打击。《刑法》第二百八十五条第三款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪就是典型的正犯化的体现。但当时的立法者考虑到刑法的谦抑性，将打击的目标限定于侵入、控制类的工具，且需要情节严重。对于类似“滴滴出行”外挂这种篡改服务器端和客户端之间传输数据的行为，似乎并不属于侵入和控制类工具。因此，在现行的刑法和司法解释未作修改和进一步解释之前，处理此类外挂还可以运用第三种思路。

三是运用想象竞合的原则对行为进行充分评价。由上述可知，提供、出售类似外挂的行为可能会触犯诈骗罪、侵犯著作权类犯罪、非法经营罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。上文分析可知，虽然提供、出售外挂的行为可以用上述罪名来规制，但是总有欠缺，不能完全评价此种行为。因此，在现行刑法体系下，应采取个案平衡的原则，针对不同的案件主要侵害的法益，来确定适用的罪名。设立诈骗罪主要保护人身财产安全，设立侵犯著作权罪主要保护著作人的权利和国家对著作权的管理秩序，设立非法经营罪主要保护的是市场秩序，而设立提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪主要是保护网络安全环境和打击网络犯罪。在实际处理过程中，应该主要考虑行为人侵犯的主要法益，而不能仅仅考虑特殊罪名和一般罪名的竞合。虽说使用想象竞合的原则是一种权宜之计，但在当前刑法体系下，确是实现个案正义的选择。

五、对类似提供、出售“滴滴”外挂行为的法律规制完善

（一）相关立法完善

当前，网络犯罪手段随着信息科技的发展不断呈现多样化，相关的工具已经不仅仅限于侵入和控制类，“滴滴出行”外挂是一种篡改传输数据的工具，当前网络中还有出售网络漏洞这种帮助他人编写外挂的行为，即帮助行为的帮助行为，还有买卖“僵尸网络”的行为，即出卖计算机非排他控制权的行为，还有培训黑客技术的中立技术培训行为。这些不断出现的网络行为，都需要刑法予以回应。从横向来看，《刑法》中关于网络犯罪的罪名不断完善，但仍然不够，特别是网络中的帮助行为。因此，需要对《刑法》第二百八十五条第三款进行适当扩张，将截取数据、篡改传输数据和出售漏洞等行为纳入《刑法》的规制之中，即将第二百八十五条第三款修改为：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统和截取、篡改计算机信息系统间传输数据等非法程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。为上述犯罪活动提供漏洞、技术培训等帮助活动的，依照本款规定处罚。”从纵向上看，《刑法》第二百八十五条第三款量刑分为两档：第一档是处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第二档是情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。入罪的标准是违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上，超过此数额的5倍即升档。非法经营罪分为两档：第一档是5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；第二档是情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。其入罪的数额标准是个人非法经营数额在5万元以上，个人违法所得数额在2万元以上。由于侵犯著作权罪的入罪标准是个人违法所得数额5万元以上，与上面两罪没有可比性，不再赘述。从以上比较可知，《刑法》第二百八十五条第三款入罪的标准很低，只要违法所得5000元即构成此罪。笔者认为，此罪应该在考虑与非法经营罪的量刑协调的基础上，采取重其所重、轻其所轻的原则，将入罪的标准适当提高，并且增加第三档处罚，对危害国家安全和公共安全的行为，处以7年以上有期徒刑并处罚金。

（二）相关司法建议

在针对外挂行为的司法活动中，需要重视技术因素对司法活动的介入。对于类似“滴滴出行”外挂等程序技术动作，需要专业人员进行鉴定，来分析外挂在技术层面到底实施了什么动作，才能进一步准确地适用法律。比如在上述北京市一中院的判例中，对于“终极神器”外挂的技术属性分析，可以分析出该外挂在运行过程中的动作。但是，判断该外挂是否属于侵入、控制类的程序，是应该按照技术标准还是依照法律标准呢？该案中，鉴定中心给予的只是客观性的事实，而是否属于侵入、控制类程序是由法官作出的评判。笔者认为，在互联网犯罪中，技术手段的定性对于定罪量刑起到至关重要的作用，而技术手段的定性应该应用技术标准。笔者建议，在类似的案件中，应该赋予鉴定中心对外挂在鉴定的基础上，再出具一份认定建议书，即帮助法官认定该技术手段的定性，至于法官是否采纳该认定建议，则需要通过合议庭评议。如此既可以克服法官对于技术领域知识的不足，又能防止技术因素过度干预司法。

（三）相关执法建议

《刑法》对于网络犯罪的规制处于被动的情况，一方面是因为法律的稳定性和防止刑法的过度扩展，另一方面是因为法益的生成并非一厢情愿，其不但具有一定的内在规律性，需要经过个人诉求、社会承认和法律确认三个阶段，而且对法益的保护是否需要动用《刑法》还有必要性和相当性的限制[13]。因此，我们不能完全寄希望于通过完善立法解决所有问题，即使解决了现有问题，随着技术的发展，新的问题又会出来。在完善立法的同时，完善相应的执法体系也尤为重要。当前网络犯罪的动机多是经济利益，像提供、出卖外挂、漏洞的行为，无非也是想卖点钱。对于这些犯罪分子，如果在其开展违法犯罪活动的初期，就被市场监督管理部门给予行政处罚，处以惩罚性的罚金，没收其违法获得的经济利益。那么，不仅能够阻止违法者进一步向犯罪深渊滑落，而且能够预防新的违法者出现。同时针对外挂市场方向，滴滴公司可以对使用“滴滴出行”外挂的司机进行封号处罚，甚至可以使用惩戒性技术措施使使用外挂的手机无法再安装注册滴滴司机软件。对发现的使用滴滴外挂的司机，可以建立黑名单制度，通报给市场监管部门，建议市场监管部门对此类人员进行有期限的出租车类从业禁止的处罚。

六、结论

在网络时代，类似“滴滴出行”外挂的出现对网络安全和正常的生活秩序造成了混乱。虽然提供、出售此类外挂的行为仅仅是一些违法活动的帮助行为，但由于互联网的扩散性，帮助行为的危害程度远比实行行为严重。这种帮助行为可能触犯诈骗罪、非法经营罪、侵犯著作权罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪等罪名。在当前的刑法视野下，以上罪名规制提供、出售类似外挂行为都有所不足。对此行为进行规制的思路有共犯思路、帮助行为正犯化思路和想象竞合思路，这些思路在不同的情况下各有各的用途。为了完善法律对此类行为的应对，还需从立法、司法、执法方面同时用力，为网络时代营造良好的市场氛围。