未进行离岗前职业健康检查，就不能终止劳动合同吗？

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案情简介

2016年2月，张某入职某电瓷有限公司工作，受聘为胶装部门精加工岗位。2019年2月，公司通知张某劳动合同到期终止，不再与张某续签劳动合同，要求张某三日内完成交接手续。2019年3月，张某以公司违法终止劳动合同为由，向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。张某称，自己在公司一直从事有毒有害作业，公司未按法律规定安排自己离岗前职业健康检查，属于违法终止劳动合同，请求依法撤销公司终止劳动合同决定，安排自己进行职业健康检查，如存在职业伤害，要按规定认定为工伤。那么，未对劳动者进行离岗前职业健康检查，用人单位就不能终止劳动合同吗？

案例解析

本案争议的焦点在于，安排劳动者离岗前职业健康检查，是用人单位终止劳动合同的必经程序吗？

1.劳动者离岗前为啥要进行职业健康检查？

依据《职业病防治法》，职业病是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。

用人单位是职业病防治的责任主体，并对本单位产生的职业病危害承担相应的法律责任。《职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者；职业健康检查费用由用人单位承担；职业健康检查应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担。

此条法规传递了大量信息，就劳动者离岗前要进行职业健康检查而言，我们要重点把握以下四点：一是检查对象。职业健康检查的对象，是本单位从事接触职业病危害作业的劳动者。二是检查节点。职业健康检查有三个重要的检查节点：上岗前、在岗期间、离岗前。三个节点的检查作用各不相同，岗前检查是确保劳动者健康上岗；在岗检查是对劳动者加强劳动保护；离岗检查是让劳动者健康离岗、防患于未然。三是检查机构。职业健康检查应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担。四是检查结果。职业健康检查的结果，用人单位要书面告知劳动者，并采取相应的劳动保护措施。

劳动者离岗前必须进行职业健康检查，还有一个重要原因，就是职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素，以及在作业过程中产生的其他职业有害因素，在人体内潜伏期，与职业病的诊断与鉴定存在一定的时间差，即便用人单位对劳动者在岗期间进行了职业健康检查，仍然有义务为劳动者安排离岗时的职业健康检查。

2.未进行离岗前职业健康检查，用人单位能终止劳动合同吗？

对此，《职业病防治法》和《劳动合同法》的规定略有区别。

《劳动合同法》第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。《职业病防治法》第三十五条规定，对未进行离岗职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

劳动者离岗的形态表现，除了用人单位单方解除、劳动合同到期终止，还有双方协商解除和劳动者单方解除两种形式。细细比照研究之后不难发现，《职业病防治法》第三十五条把《劳动合同法》第四十二条无意中留下的法律漏洞全部封堵，即从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，一律不得解除或终止劳动合同。

安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查，是用人单位法定义务，因此，离岗前职业健康检查结果未出来之前，双方的劳动关系不能当然解除或终止。即便劳动者与用人单位协商解除或劳动者主动辞职，也要安排从事接触职业病危害作业的劳动者离岗前职业健康检查，该项义务并不因劳动者主动辞职或双方协商一致解除而当然免除。离岗前职业健康检查，既是对劳动者的生命健康权负责，也是预防劳动争议的有效措施。

3.离岗前健康检查结果如何认定为职业病，认定后该如何处理？

在实际生活中，职业病有大小概念的区分，大概念是指与职业有关的各种疾病，这类疾病范围比较广，而且很难认定为工伤；小概念就是法定职业病，即《职业病防治法》中所规定的职业病。

劳动者职业健康检查结果要认定为法定职业病，必须要具备四个法律要件：（1）患病主体是企业、事业单位或者个体经济组织的劳动者；（2）是在从事职业活动的过程中产生的；（3）是因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等职业病危害因素而引起的；（4）是国家公布的职业病分类和目录所列的职业病。这四个法律要件必须同时具备，缺一不可。

依据《工伤保险条例》第十四条第（四）项规定，劳动者“患职业病的”应当认定为工伤。认定为工伤后，结合劳动能力鉴定结果，劳动者享受相应的工伤保险待遇；工伤一至四级的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇至退休；工伤五至六级的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作；难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，劳动者也可以提出解除或者终止劳动合同，享受相应的工伤保险待遇；工伤七至十级的，劳动合同期满，或者经劳动者提出可以解除劳动合同，享受相应工伤保险待遇。

本案中，张某从事接触职业病危害作业的工作，电瓷公司依法应在张某离岗前安排职业健康检查，并将检查结果书面告知张某。经审理查明，电瓷公司在终止劳动合同前未对张某进行职业健康检查，其终止劳动合同行为属于程序违法，应依法予以纠正。仲裁委裁决，电瓷公司自裁决生效之日起30 日内负责安排张某职业健康检查；查体后如存在职业病伤害，依照相关法律法规处理。

法规链接

《职业病防治法》第三十三条 用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

职业健康检查应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担。卫生行政部门应当加强对职业健康检查工作的规范管理，具体管理办法由国务院卫生行政部门制定。

《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

《社会保险法》第三十六条 职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。

工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。

《工伤保险条例》第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。