《民法典婚姻家庭编》编撰视野下重大疾病条款研究

吴东蔚

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

我国婚姻法第七条第三项规定“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”，婚姻无效。2018 年9 月公布的《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）将这一规定修改为“一方患有严重疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻”。2019 年7 月公布的《民法典婚姻家庭编（草案二次审议稿）》（征求意见稿）又将“严重疾病”的表述修改为“重大疾病”，三次审议稿保留了这一表述。依全国人大法工委之说明，删去医学禁婚疾病条款、引入严重（重大）疾病条款的原因有二：一为其在实践中难以操作，二为尊重当事人的婚姻自主权。将特定疾病从婚姻无效要件修改为婚姻可撤销要件的做法固然尊重了当事人的婚姻自主权，但医学禁婚疾病条款的操作性难题是否会延续？重大疾病条款又是否会诱发新的问题？截至目前，相关研究寥寥无几，仅有部分学者对重大疾病条款作了相对详细的解读。

既有研究指出，医学禁婚疾病条款存在标准模糊、不可能完全列举、侵犯人权与婚姻自主权、没有考虑主观因素等问题[1]，但尚未有学者通过实证分析的方式归纳出其主要的实务操作难点。既然全国人大法工委以医学禁婚疾病缺乏可操作性为由将之删去，那么重大疾病条款又是否延续了其操作性难题呢？对此有必要加以考察。本文将首先梳理现行法律、法规与规范性文件之规定，进而分析53 个相关案例，归纳出该条款的主要适用难点在于如何理解“暂缓结婚”与“禁止结婚”之关系、界定疾病严重程度、解决法律规范之间的冲突。其次，医学禁婚疾病条款无法通过比例原则和成本收益分析的检验，将之删去是进步之举，但新引入的重大疾病条款延续了医学禁婚疾病的操作难题，且有侵犯隐私权、限缩结婚欺诈范围之虞。最后，现行民法总则中有关欺诈的一般性规定已足以辐射重大疾病条款的覆盖范围，且无增加操作难度、限缩结婚欺诈范围的风险，考虑到婚姻缔结行为并没有特殊到可排除适用民法总则中有关欺诈之规定的地步，应删去重大疾病条款，回归民法总则的一般性规定。

二、医学禁婚疾病条款的操作困境

（一）法律法规梳理

虽然现行法律、法规和规范性文件没有直接规定何为“医学上认为不应当结婚的疾病”，但严重的遗传性疾病、传染病、精神疾病、智力低下、脏器疾病、生殖系统疾病可能属于这一范畴。母婴保健法第八和第三十八条将严重遗传性疾病、指定传染病和有关精神疾病列入医学检查范围。第九条规定所患指定传染病在传染期内的、所患有关精神疾病在发病期内的患者，“应当暂缓结婚”，但未直接指明其所患疾病是否属于医学禁婚疾病。第十条和第三十八条明确严重遗传性疾病系医学上不宜结婚之疾病，但第十条又规定男女双方同意采取避孕措施或不生育的可以结婚，似有自相矛盾之嫌。有意思的是，《母婴保健法实施办法》（以下简称《实施办法》）第十四条在母婴保健法第八条的基础上增设了“（四）医学上认为不宜结婚的其他疾病”一项，若从体系解释角度出发，属于“应当暂缓结婚”范畴的指定传染病与有关精神疾病也应被视为医学禁婚疾病①当然，“不宜结婚”从字面意义上看也不同于“不应该结婚”，但笔者认为，医学侧重于研究疾病本身是否会对结婚产生重大负面影响，即适合与否，法律则负责作价值判断，即应该与否，故相关规范所称之“医学上认为不应当结婚的疾病”应理解为不宜结婚之疾病。参见王贵松：《我国优生法制的合宪性调整》，载于《法商研究》2011 年，第2 期。。

除《母婴保健法》及其相关规定外，卫生部出台的相关规范性文件也可能涉及医学禁婚疾病的认定问题。《异常情况的分类指导标准（试行）》（以下简称《指导标准》）第一条规定，若婚配双方均患有重症智力低下则不许结婚。第二条则规定了三种暂缓结婚的情形：（1）性病、麻风病未治愈；（2）处于精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病发病期间；（3）处于各种法定报告传染病规定的隔离期。然而，该规范性文件同样未明确“应当暂缓结婚”之疾病是否属于医学禁婚疾病。仅从文义解释来看，“其他精神病”可能包含所有的精神疾病。但是，附件三在将智力低下定性为精神疾病的同时，又将三种智力低下情形纳入禁止结婚、虽可结婚但不得生育范畴，由此看来，“其他精神病”似乎又不包括智力低下。此外，母婴保健法里与“其他精神病”相对应的表述为“其他重型精神病”，从体系解释角度出发，此处的“其他精神病”应解释成除智力低下之外的其他重型精神病为宜。《指导标准》第三条则将严重遗传疾病列入“可以结婚，但不许生育”范畴，与母婴保健法的规定相冲突。

此外，依《婚前保健工作规范（修订）》之规定，若婚前医学检查单位发现受检者存在不宜生育的严重遗传性疾病与“其他重要脏器疾病”，或医学上认为不宜生育的疾病（如生殖系统疾病），则不属于婚检时法定允许结婚情形。由此看来，重要脏器疾病和生殖系统疾病也可能属于医学禁婚疾病范畴②考虑到1980 年婚姻法删去了1950 年婚姻法中“有生理缺陷不能发生性行为者”禁止结婚的规定，严重生殖系统疾病未必属于医学禁婚疾病，但也有学者反对这种看法。（参见巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2017 年版，第105 页。）笔者认为，通过考察婚姻法条文增删判断某类疾病是否属于医学禁婚疾病的方式有其道理，如在2000 年的《关于〈中华人民共和国婚姻法修正案（草案）〉的说明》中，立法者明确指出删去麻风病一词是因为其已非医学禁婚疾病。但是，1980 年婚姻法修订时，立法草案未明确说明其删去“花柳病”一词的原因，且母婴保健法明确规定淋病、梅毒等性病为暂缓结婚疾病。有鉴于此，除非立法草案有明确说明，否则仅从条文增删难以直接得出相关疾病被剔除出医学禁婚疾病范围的结论。。除《指导标准》第四条附注所言之“危害生命的脏器严重代偿功能不全”外，相关规范并没有给出重要脏器疾病的范围[2]。从婚检实务来看，其可能还包含脂肪肝伴严重肝损害、先天性心脏病、强直性脊柱炎等多种疾病，而严重生殖系统疾病则可能包括先天性无子宫、克氏综合征等[3]。

概言之，若将“应当暂缓结婚”的疾病视为医学禁婚疾病，则医学禁婚疾病可能包含程度严重的遗传性疾病、传染病、精神疾病、智力低下、脏器疾病、生殖系统疾病等六大类。应注意的是，这仅仅是有关医学禁婚疾病大类的粗糙认识，对于何为“严重”，即具体的病种、病情为何则存在很大解释空间。不过，这仅仅是规范层面的梳理，究竟哪些疾病在认定实务中存在较大争议，还需通过实证分析的方式予以考察。

（二）案例分析

笔者以“医学上认为不应当结婚的疾病”“《中华人民共和国婚姻法》第七条”等为关键词在北大法宝上进行检索，总有937 个案例，本文从中筛取了53个案例③例如，重庆市南岸区人民法院（2010）南法民初字第191 号民事判决书、上海市第二中级人民法院（2018）沪02 民申162号民事裁定书、江西省抚州市中级人民法院（2017）赣10 民终731 号民事判决书、湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2017）湘31 民终642 号民事判决书、江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11 行终9 号行政判决书等，兹不全部列举。。通过梳理发现，精神疾病（主要是精神分裂）、智力低下、传染病（性病、艾滋、乙肝与肝炎等疾病）等三大类疾病在实务中存在较大争议，这三大类案件数分别为31 件（58.5%）、12 件（22.6%）、7 件（13.2%），还有部分案件涉及癌症、性功能障碍、尿毒症及结缔组织病等，但仅是个例。将精神疾病认定为医学禁婚疾病的案例有12 件，构成比为38.7%；将智力低下认定为医学禁婚疾病的案例有6 件，构成比为50%；将传染病认定为医学禁婚疾病的案例有7 件，构成比为71.4%。癌症、性功能障碍、尿毒症及结缔组织病等其他疾病都未被法官认定为医学禁婚疾病。由此可以看出，精神疾病、智力低下与传染病等三大类疾病存在较大的认定争议。下文将以数起典型案例详细说明具体的争议焦点。

1.精神疾病类

在刘某与沈某甲离婚纠纷案中①参见浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第1794 号民事判决书。，沈某甲身患精神分裂症。母婴保健法第九条规定“经婚前医学检查，对患指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病期内的，医师应当提出医学意见；准备结婚的男女双方应当暂缓结婚”。卫生部颁布的《指导标准》第二条亦将处于“精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病发病期间”的当事人视为暂缓结婚者。法官据此认为精神分裂症属于暂缓结婚而非禁止结婚范围，认定双方婚姻有效。

在马某诉被申请人陈某婚姻无效纠纷案中②参见平顶山市舞钢市人民法院（2014）舞民初字第421 号民事判决书。，马某之女蒋某同样身患精神分裂症，法官以母婴保健法第九条、第三十八条为依据认定医学禁婚疾病，但对何为“暂缓结婚”作出了完全不同的理解。法官认为母婴保健法既然规定了婚前医学检查和暂缓结婚的疾病，以及精神分裂症在发病期内应当暂缓结婚，说明该病属于不应当结婚的疾病，故判定蒋某与陈某之婚姻无效。

由此可见，判断精神分裂症是否属于医学禁婚疾病的关键在于如何理解“应当暂缓结婚”与“不应当结婚”之间的关系。一方面，单纯从字面意义来看，“应当暂缓”不意味着“禁止”，考虑到法律解释的无赘言规则，“应当暂缓”也应被视为具有不同于“禁止”之意思。但是，另一方面，从婚姻法第七条第三项之表述可以看出，婚姻法所禁止的是当事人在患有相关疾病期间结婚，因而“应当暂缓结婚”与“不应当结婚”实际上没有冲突，即在相关疾病治愈之前，患者应暂缓结婚。从《实施办法》第十四条也可看出，“暂缓结婚”疾病也属于医学上认为不宜结婚之疾病。两种理解都有一定道理，精神分裂症的认定问题很难在解释论框架下得到圆满解决。

2.智力低下类

在白某某诉王某某等婚姻无效纠纷案中③参见黑龙江省巴彦县人民法院（2016）黑0126 民初866 号民事判决书。，潘某甲被评定为智力三级残疾，法官认为其无法辨别正确的行为准则、无法担当起家庭负担的责任，属于《指导标准》所称之“重症智力低下”，故判决王某某与潘某甲的婚姻无效。然而，在濮某甲诉李某甲离婚纠纷案中④参见浙江省桐庐县人民法院（2015）杭桐民初字第668 号民事判决书。，濮某甲被评定为智力四级残疾，法官认为其所患智力残疾等级较轻，不属于医学禁婚疾病。可见，判断智力低下是否属于医学禁婚疾病的关键在于如何理解“重症智力低下”的严重程度。依《指导标准》之定义，重度智力低下者的智商在25 至30 之间，相当于婴儿智力，不会说话，只能发音，感情反应基于原始本能状态，生活不能自理，无防卫能力。但是，依《中国残疾人实用评定标准》，智力残疾三级（中度）与四级（轻度）的智力水平区间分别为40—55、55-75，智力残疾三级似乎不应被视作重症智力低下。

为何法官绕过智商标准而作出不同判断？原因在于其更关心其他标准。除智商在25—30 之间外，《指导标准》还规定了“感情反应基于原始本能状态，生活不能自理，无防卫能力”等标准。例如，白某某诉王某某等婚姻无效纠纷案的法官所言：“精神病人为限制行为能力或无民事行为能力人，不能做出自觉自愿的意思，不能正常进行社会活动，不能理解婚姻的意义。”法官判断智力低下是否属于医学禁婚疾病的实质标准是当事人的智力水平是否使其丧失了与结婚相称的行为能力⑤参见正如有些学者所指出的那样，禁止重度智力低下者结婚的原因之一是其无民事行为能力，无法承担对婚姻、家庭和社会的责任。（巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2017 年版，第105 页。），即《指导标准》中所说的“感情反应……无防卫能力”。从李某与卫某甲婚姻无效纠纷案中也可以看出①参见山西省阳城县人民法院（2015）阳民初字第2252 号民事判决书。，法官认为：“患有智力障碍的当事人，只有在重症智力低下，分不清是非，不能识别自己的亲人，不能承担家庭责任，也不能履行夫妻义务……才能认定属于医学上认为不应当结婚的疾病。原告李某虽有智力障碍，但其具备基本的生活能力，能够照顾家庭、照顾孩子。”智力低下之所以出现认定上的争议，主要原因就是智商标准与行为能力标准之间可能存在张力，如潘某甲虽然智商高于30，但无法辨别正确的行为准则、无法担当起家庭负担的责任。理论上说，智商低下仅是无相应民事行为能力的外在表现之一，故应以是否具备相应民事行为能力为首要标准，法官的做法并无不当，但在标准冲突解决规则不明确的情况下，如此做法有违规之嫌。

3.传染病类

在罗某诉徐某婚姻无效纠纷案中②参见杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧义民初字第828 号民事判决书。，徐某系艾滋病毒携带者，法官根据母婴保健法、传染病防治法的规定，认定艾滋病属于医学禁婚疾病，判决双方婚姻无效。然而，在张某与如皋市妇幼保健计划生育服务中心侵权责任纠纷案中③参见江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06 民终4532 号民事判决书。，王某同样罹患艾滋病，但法官认为母婴保健法、传染病防治法将艾滋病列入“暂缓结婚”而非“禁止结婚”范围，且《艾滋病防治条例》（以下简称《防治条例》）第三条明确规定艾滋病病毒感染者享有的婚姻等权益受合法保护，故艾滋病不属于医学禁婚疾病。

认定艾滋病是否属于医学禁婚疾病的争议焦点有二：一为暂缓结婚与禁止结婚之区别，前文已述，不再赘言；二为若暂缓结婚与禁止结婚同义，那么《防治条例》是否与母婴保健法、传染病防治法冲突。《防治条例》规定的是艾滋病病人的“合法”婚姻权益受保护，若母婴保健法、传染病防治法等上位法律规定艾滋病属于医学禁婚疾病，下位的《防治条例》自然无权将之剔除，所谓合法婚姻权益，可以理解为结婚之后罹患艾滋病者不因病而丧失其原有婚姻权益。然而如此解释也有问题，一方面，虽然艾滋病会给患者配偶的生活带来重大影响，但在当事人仍具备行为能力的情况下，国家无必要过多干预家事自决权[4]；另一方面，从比较视野观之，将传染性疾病剔除出禁婚疾病范畴是大趋势[5]。如此情形下，解释论难以为该问题提供完美的解决路径。

概言之，医学禁婚疾病在实践中存在的争议问题主要有三：其一是如何理解“暂缓结婚”与“禁止结婚”之关系；其二是如何界定疾病的严重程度；其三是如何解决法律规范之间的冲突。这意味法官需要具备相当高的理论水平才能处理好相关争议。由此也就不难理解，为何实务中常有法官以“应由医学鉴定确定”“法律没有明确规定”等事由回避医学禁婚条款疾病的认定④例如，河北省邢台市中级人民法院（2017）冀05 民终1489 号民事判决书、辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2017）辽0111 民初6014 号民事判决书、江西省抚州市中级人民法院（2017）赣10 民终731 号民事判决书、广东省河源市中级人民法院（2015）河中法民一终字第320 号民事判决书、辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02 行终286 号民事判决书。。虽然医学禁婚疾病条款存在操作难题，但是否由此便能得出应将之删去的结论？重大疾病条款又是否在可操作性上有所精进？为回答上述问题，有必要先行讨论立法修改的是与非。

三、立法修改的是与非

（一）删去医学禁婚疾病条款之是

1.提高立法的经济性

既然医学禁婚疾病条款存在如此高的操作难度，且限制了当事人的婚姻自主权，那么从立法的经济性角度出发，仅在保留该条款能带来同等或是更大收益的情况下才有必要予以保留。根据全国人大法工委之释义，规定医学禁婚疾病条款的目的是保护人民的身体健康、提高全民族的人口素质[6]。该目的固然崇高，但一方面，在结婚情形下，对方当事人的身体健康属于私益范畴，一刀切地将相关疾病列为禁婚疾病并不妥当，若对方当事人知晓患者病情并仍愿意与之结婚，立法不应作过度干涉，故采取可撤销模式更为妥适；另一方面，随着避孕技术发展，婚姻已与生育分离，若要改善人口素质，完全可以采取允许结婚但禁止生育的更温和方式，而无必要采取严厉的禁止方式。

可见，无论从何种角度出发，医学禁婚疾病条款都有违反比例原则之嫌，而且从实务操作和部分学者的建言来看，占比最大的精神疾病与智力低下两大类疾病完全可以通过“欠缺结婚行为能力”的规范达到禁止结婚的效果，医学禁婚疾病的立法收益着实不大，将之删去有助于提高立法的经济性。

2.尊重公民的婚姻自由

尽管身份法具有浓厚的国家介入色彩，但婚姻自由是基本权利，宪法、婚姻法也明确规定我国公民享有婚姻自由，法律之介入应遵循合理限度。既然医学禁婚疾病条款难以通过比例原则与成本收益分析之测试，那么介入之根基便不复存在，从尊重公民婚姻自由的角度出发，无必要保留该条款。

由此可见，《民法典婚姻家庭编》删去医学禁婚疾病条款是值得称道的进步。然而，删去医学禁婚疾病条款具有进步性并不等于引入重大疾条款具有妥适性，下文将对重大疾病条款作具体分析。

（二）引入重大疾病条款之非

《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）规定患有严重疾病的一方需在结婚登记前如实告知另一方，否则另一方享有婚姻撤销权。《民法典婚姻家庭编（草案二次审议稿）》又将“严重疾病”修改为“重大疾病”。从字面意义上说，“严重疾病”更强调病情的严重程度，而“重大疾病”则更强调此类疾病只需具有恶化至严重程度的可能性即可。以梅毒为例，早期梅毒的病情不严重，治愈难度也不大，但晚期梅毒则会引起不可逆的心血管损害和中枢神经症状，乃至死亡[7]。因此，梅毒属于重大疾病范畴，但只有晚期梅毒才是严重疾病。

之所以作如此修改，是因为重大疾病条款的立法目的在于保护相对方免受欺诈的婚姻自由，而非推进优生优育，故并不要求相关疾病达到严重之程度。重大疾病条款本质上是有关民事欺诈的特别规定，在中文语境下，“如实”暗含有患者已知相关疾病之意，而一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，属于欺诈①参见《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定。。既然如此，“重大疾病”应理解成会对结婚意愿（愿意作出结婚的意思表示与否）产生重大影响之疾病。从《关于提请审议〈民法典各分编（草案）议案〉的说明》的表述中亦可看出，立法者将是否影响当事人的结婚意愿作为引入重大疾病条款的重要考量因素，即“现行婚姻法规定，患有医学上认为不应当结婚的疾病者禁止结婚。这一规定在实践中很难操作，且在对方知情的情况下，是否患有疾病并不必然会影响当事人的结婚意愿”。由此出发，疾病是否“严重”并非必要条件，只要疾病具有恶化至严重程度的可能性，就可能会对对方当事人的结婚意愿产生重大影响。

进言之，尽管医学禁婚疾病条款以当事人在结婚时“患有”相关疾病为适用前提，但在适用重大疾病条款时，不应将“患有”局限于结婚之时。其原因在于，许多疾病有较高的复发危险，若当事人有既往病史，即便结婚之时未患有，也可能对婚后生活产生重大影响，典型者如精神分裂症，其五年复发率为70.3%，乃至更高[8]。由此观之，引入重大疾病条款至少会带来两方面负面影响。

1.延续医学禁婚疾病条款的操作性难题

医学禁婚疾病必然会严重影响结婚意愿，但非医学禁婚疾病也可能如此，故重大疾病的范围必然远大于医学禁婚疾病。因此，“暂缓结婚”与“禁止结婚”是否同义、有关医学禁婚疾病的规范之间存在冲突的问题已然不再重要，但如何界定疾病“严重”还是“重大”程度的问题依然没有得到解决。

考虑到家庭具有性爱、亲属情感、人口再生产和经济等功能[9]，若某些疾病会对上述功能之实现产生重大影响，便应视为民法典三审稿第八百三十条所称之重大疾病。有鉴于此，可以将重大疾病分为可能影响性爱及生育之疾病（如梅毒）、可能有损情感培育之疾病（如智力低下）、有损害他人身体健康风险之疾病（如艾滋病）、可能需耗费大量金钱以治疗之疾病（如白血病）四大类。应注意的是，上述划分是不周延的，一个疾病可能同时具备上述特征中的数种，如梅毒既影响性爱及生育，又有损害他人身体健康之风险，还可能有损情感培育。可见，重大疾病在范围上大于医学禁婚疾病，如可能需耗费大量金钱以治疗之疾病便不为医学禁婚疾病所包含。进言之，虽然“重大疾病”意味着相关疾病只需具有恶化至严重程度的可能性即可，但何为“严重”仍有待界定，且必然会引发较大争议。例如，“大量金钱”显然是因人而异的概念，即便是收入、资产相同者，也可能对其持有不同理解。又如，若一方隐瞒多种疾病，是否会影响“严重”之认定？意即，若一方所隐瞒之多种疾病单独来看都没有达到严重程度之可能，但综合观之可能会对对方当事人结婚意愿产生重大影响，此种情形下又应如何认定？这都是亟待回答但又难有标准答案的问题。医学禁婚疾病条款虽存在认定难题，但总体而言仍称得上有据可依，且已有多年实践经验，而无论是医学领域还是法学领域，有关“重大疾病”的认定实践都付之阙如。可以预见的是，重大疾病条款的可操作性堪忧。

2.存在侵犯隐私权与限缩结婚欺诈范围的风险

除了加剧认定难度外，重大疾病条款还有侵犯隐私权与限缩结婚欺诈范围之虞。一方面，重大疾病的外延过于宽泛，无论是医生还是法官都难以给出准确定义，且“患有”不以结婚之时为限，当事人可能要将所有既往病史都告知相对方才能确保婚姻有效，其隐私权难以保障。另一方面，正如部分学者所提出的那样，若民法总则的欺诈规定可以适用于疾病欺诈，立法者重复规定重大疾病条款是否意味着其认为其他事实的欺诈不构成可撤销婚姻[10]？肯定理解固然失之偏颇，但必须承认，如此立法存在限缩欺诈婚姻范围的风险。例如，民政部于2003 年发布实施的《婚姻登记工作暂行规范》第四十六条规定：“除受胁迫结婚之外，以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，婚姻登记机关不予受理。”2015 年发布的《婚姻登记工作规范》也没有删去该条文。因此，在没有一般条款兜底的情况下，简单引入重大疾病条款是危险的①有学者指出，对于可撤销婚姻，二审稿没有采取“有下列情形之一的，婚姻可撤销”的表述，只是列举了导致婚姻可撤销的两种情形，故可撤销婚姻体系应是开放而非封闭的（参见李昊、王文娜：《婚姻缔结行为的效力瑕疵》，《法学研究》2019 年第4期）。这种理解固然精辟，但2001 年婚姻法也没有采取类似表述，《婚姻登记工作暂行规范》《婚姻登记工作规范》同样将受胁迫婚姻视为婚姻可撤销的唯一情形，故应对欺诈婚姻范围被限缩的风险持警惕态度。。若以重大疾病条款规范疾病欺诈会带来许多负面影响，那么，是否还有更为妥适的进路呢？

四、通往回归之路

（一）婚姻家庭法既有规范之不足

重大疾病条款是有关结婚欺诈的新条款，若既有法律规范已足敷适用，则无引入该新条款之必要。重大疾病条款所意图规范的是婚姻领域的疾病欺诈行为，婚姻法并无与欺诈相关之规定，《民法典婚姻家庭编》（三审稿）第八百二十八条第四项则规定“以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记”的，婚姻无效。考虑到“骗取”一词可作“欺诈”解，该规定能否被视为有关结婚欺诈的一般规定、从而适用于疾病欺诈情形？“等”字既可表示完全列举，也可表示不完全列举，虽然《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定法律规范中的“等”字系不完全列举的例示性规定，但该规定能否适用于民法领域，不无疑问。退言之，若此处的“等”字表示不完全列举，那么疾病欺诈情形能否被纳入第八百二十八条第四项中？事实上，第八百二十八条第四项中的概括语为“方式”，其与列举项构成非典型或非标准的种属关系，难以从列举项的表述推出概括语的“原型范畴”[11]，通过第八百二十八条第四项处理疾病欺诈必然会引发相当大的争议。在2019 年12 月的审议中，第八百二十八条第四项被删去，理由是该条所涉及的情形较为复杂，不宜一律认定为无效，这也印证了本文的分析。由此可见，婚姻家庭法内部的既有法律规范难以提供充分的救济渠道。

（二）回归民法典的一般性规定

那么，民法总则中又是否存在可以解决疾病欺诈问题的一般性规定？民法总则第一百四十八条有关欺诈之规定足以覆盖重大疾病条款的规范范围，还有学者提出，诚实信用原则也可以用来处理有关疾病欺诈之纠纷[12]。一方面，结婚欺诈的范围不会有被限缩之虞，同性恋骗婚之类的欺诈情形都可以得到妥善规范。另一方面，借助民法总则的一般规则或原则并不会增加适用难度，因为重大疾病条款的抽象程度丝毫不逊于一般性规定。

但是，问题在于处理婚姻家庭法问题时能否援引民法总则的一般性规定？民法总则第十一条、第十二条仅规定特别法规定优先，但未明确特别法无规定情况下能否适用民法总则的一般性规定，学界对此争议颇大。首先，婚姻法是典型的身份法，更具伦理性与社会性，而财产关系是现代民法典的中心，本应是民法典之一部的财产法的价值立场获得了一般性地位并指导民法典分则的制度构建[13]，其无法体现身份法的特殊性，故有学者认为民法总则中的法律行为等规定不能适用于身份法场域[14]。其次，身份行为同样是自然人自主安排或设计私人生活、依其意愿塑造法律关系的工具，即便不考虑身份法中存在的大量财产规范，纯粹身份行为从技术而言也是以法律行为为原型，若由此出发，身份行为仅是法律行为的特例，完全可适用民法总则的一般性规定，无必要另立门户[15]。最后，许多学者持折中立场，认为民法总则的一般性规定仅在适当情形下才可适用于婚姻家庭法[16]。此论固然允执厥中，避免了前述二论的偏颇，但也招致了“流于形式”的批评：婚姻家庭法中的身份行为的特殊性具体体现在哪些制度中，在哪些情形下可适用民法总则的一般性规定，尚未有充分论证[17]。考虑到民法与婚姻家庭法之间既有共性又有差异性，不应对民法总则的一般性规定能否适用于婚姻家庭法作概括论断，而应具体情形具体分析。

具言之，婚姻缔结行为是否特殊到可排除适用民法总则中有关欺诈之规定？法律行为最核心的要素为意思表示，尽管有学者提出“事实先在性”理论，认为身份行为以事实而非意思表示为前提[18]，但除自然事实产生的身份关系外，法律不会在当事人没有意思表示的情况下强行介入身份关系[19]。此外，一旦割断意思表示与婚姻缔结行为的联系，宪法、婚姻法所规定的婚姻自由便将沦为具文。因此，婚姻缔结行为并没有特殊到与意思表示无涉的地步，但据此尚无法得出其可直接适用有关欺诈的一般性规定的结论。相较于财产契约，结婚契约具有长期性、合作性、非计算性、非度量性、非精确性等特征[20]，难以界定欺诈之范围，故法国有法谚云：“在婚姻，任人欺之。”且意大利、西班牙、巴西、葡萄牙等国都不许以欺诈为婚姻撤销事由[21]。然而，这不过是以技术问题掩盖应否适用的问题。从保障婚姻自由角度出发，当然有必要规制结婚欺诈行为，尽管上述各国不认为欺诈是婚姻撤销事由，但其认为因错误而产生的婚姻是可撤销的，实际上也从侧面将结婚欺诈纳入规制范畴。只不过考虑到婚姻家庭法的特殊性，在认定欺诈时应重视当事人所假称或隐瞒之情况是否对结婚意愿有重大影响、婚后生活是否美满等因素[22]。民法总则中有关欺诈的规定已然具有足够的解释空间，可以容纳婚姻家庭法的特殊性。因此，不必要保留重大疾病条款。

进言之，在婚姻家庭法回归民法典的大背景下，对于婚姻家庭法与民法总则一般性规定的关系问题应持更为开放的态度。以婚姻家庭法的总体特殊性为由排除民法总则一般性规定的介入，只会使民法典体系遭到破坏、婚姻家庭法的回归沦为形式。既然民法典采取“提取公因式”的立法技术，那么就应以民法总则的一般性规定可适用于各分编为原则，仅在有证据表明“提取公因式”的技术未获落实、民法总则之一般性规定无法容纳分编之特殊性时才可排除适用。

五、结论

婚姻法的医学禁婚疾病条款存在难以操作及有损当事人婚姻自主权的问题，且立法收益不彰，《民法典婚姻家庭编》将之删去，值得称道。然而，同时引入的重大疾病条款延续了医学禁婚疾病条款的操作难题，还有侵犯当事人隐私权、限缩欺诈结婚欺诈范围之虞。既有婚姻家庭法规范难以解决结婚欺诈问题，但民法总则中有关欺诈的一般性规定可以解决结婚欺诈问题，且没有限缩结婚欺诈范围、增加操作难度的风险。虽然关于民法总则的一般性规定能否适用于婚姻家庭法仍有争议，但考虑到婚姻缔结行为并没有特殊到可排除适用民法总则中有关欺诈之规定的地步，应删去重大疾病条款、回归民法总则的一般性规定为宜。