论英美合同法的精神及其对中国民法典合同编的启示*

刘承韪

合同法是英美法的精髓所在。①不管是英美合同法所具有的多元化与开放性风格，还是其所秉持的“合同即交易”的市场社会理念，都契合了世界范围内合同法统一化与商业化的趋势，从而使得英美合同法不仅成为国际商务游戏规则，也深刻影响了中国合同法。尤其是自1985年的《涉外经济合同法》和1999年的统一《合同法》之后，中国合同法受到了英美合同法理论与制度的重大影响，以合同法为代表的中国商事法律具有较为浓重的英美法色彩。因此，在中国逐步迈向经济全球化与市场法治化的大背景下，对英美合同法进行深入研究，了解其规范制度体系，把握其精神气质，都是意义非凡的事情。合同法是当事人意思自治之法，故其最大的精神应该是合同自由，既包含支配自身的自由，也包含不受外部干涉的自由，也就是自由主义大师柏林所谓的“积极自由”与“消极自由”两种自由。②现代法律又在合同自由基础上发展出了合同正义的精神，以适应不断变化着的社会需求。本文所言英美合同法精神主要是一种比较法意义上的探究，是在英美法系合同法与大陆法系合同法两相对照和比较的情况下得出的英美合同法所独有的精神气质：强调实用主义胜于理性主义、强调灵活性胜于确定性的市场交易基本法。

一、英美合同法的实用主义精神

“精神(spirit)”一词通常用来描绘生活中最为中心的、难以捉摸的力量。③法的精神向来是法律发展过程中的重要话题。法国思想家孟德斯鸠以名著《论法的精神》开启民智，为现代民主政治奠基，在法律与政体、法律与自然地理、法律与宗教习俗等各种因素的关系中探究法的精神。④后世的诸民主共和国纷纷强调个人的自由与平等，强调国家权力分权与制衡，也都是在此法的精神指引下的社会进步。近代比较法学的核心概念“法系”也同样是以“精神”这一关键词加以界定。比较法正是基于法律的精神、传统、样态的同与不同，才将西方国家法律区分并归类为大陆法系与普通法系，⑤且其迄今仍有很强的说明力。

英美合同法隶属普通法系，是普通法精神和英美法精神在私法与合同法领域的具体呈现，普通法的精神本身就是英美合同法精神的皈依之本。至于普通法精神为何，英美法精神有何种体现，我们可以从英美法世界的两位著名法学家那里找到答案。美国一代法学宗师庞德教授在《普通法的精神》的经典著作中，分别从日耳曼法、封建主义、清教主义等历史因素和司法与王权、资本主义早期政治思想、拓荒者与法律等社会背景方面来解读普通法的自我生长与发展演化之路，⑥认为这些历史要素和社会背景便是孕育普通法精神的土壤，也是展现普通法精神的场域。他将受上述因素影响的“个人主义”视为20世纪之前的普通法精神之体现，将20世纪之后强调社会公共利益的法律社会化运动视为新时代的英美普通法精神之体现。在他看来，英美法精神的转换发展是历史的必然，没有什么能够阻挡英美法的跨时代演化之路。因为现代世界，似乎很难找到像英美法这样顽强而充满活力的制度传统，它完全有能力适应时代的要求并实现新的发展。而此种适应与发展的秘诀就在于英美法的司法经验主义传统，这才是英美普通法的精髓之所在。用庞德自己的话说，“一旦法学家思潮和司法判例转入新的轨迹，英美法的司法经验主义的方法总是被证明是适应的。只要提供一些新的前提，普通法就具有使其发展的方法以满足对正义的紧迫需要，还可以将结果铸入一个科学体系之中。”⑦很明显，庞德眼中的英美法精神便是普通法在历史长河中不断自我演化出的但却历久弥新的司法经验主义传统。

英国合同法权威阿蒂亚教授则是以比较法的视角来解读英美法精神的典范。他延续和发展了庞德视野中的“普通法精神”，但也跳出了仅对英美法进行自我观察的局限，注重从与大陆法系对照分析的比较法视角来发掘和揭示英美法的精神与气质。经过对两大法系深入考察和对比分析得出，英美法的精神在于重视实践经验的实用主义传统，从而与大陆法系重视理论逻辑的传统相区分。同样，实用主义当然也是英美合同法的精神，这里以逻辑与经验、权利与救济、原理与先例、学术与实践这四组范畴具体说明如下：⑧

(一)英美合同法重视经验胜于逻辑

大陆法在法律方法上比英美法更为理论化，他们十分重视逻辑在法律体系中所扮演的角色。对逻辑的强调造就了大陆法系合同法的如下特色：法律形式主义成为合同法的支配性法律方法；民法典成为合同法律发展的最高形态；合同法学家成为法律权威。与大陆法相反，英美合同法更偏爱和重视经验而非逻辑。美国法官霍姆斯的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的名言，不仅是对普通法偏爱经验的一种总结，更是向哈佛法学院这一法律形式主义的大本营和兰代尔等整编合同法的形式主义思潮吹响的讨伐号角。⑨英美法还对民法典这样的抽象的东西存有普遍怀疑甚至是反感，认为这是对经验和常识的背叛，是走向了讲究逻辑的极端。富有实践经验的法官或律师而非法学家才是英美法律体系的真正代表。

(二)英美合同法重视救济胜于权利

大陆法系民法是一个以权利为本位的民事权利法体系，合同法是以债权为本位的权利法体系，权利是大陆法系民法与合同法的基本前提与构造基础。但英美合同法对于权利概念少有兴趣，却一直以其强有力的救济措施引以为傲。救济走在权利之前、救济创造权利、为法律武装上牙齿，早已成为英美合同法的传统。英美合同法的救济先于权利之特质既源自衡平法在英国合同法发展中所发挥的作用，也有赖于契据之诉(Covenant)、债务之诉(Debt)、违约赔偿之诉(Assumpsit)等合同诉讼格式在司法过程中的确立与发展。

(三)英美合同法重视先例胜于原理

英美法最著名的当然是它的先例制度。从合同法裁判中我们可以很清楚地看到，先例是英美法最重要也是最基本的法律渊源。比如，通常来说，美国法官裁判根据首先就得看先例法则，然后会看制定法比如《统一商法典》有无规定，再看《合同法重述》这样的软法能否适用。⑩法官也会参考权威法学家的经典论述，但却是排在最后的。阿蒂亚还强调说，遵循先例有时意味着，当事人甚至可以通过证明之前从未有人提出过对方的观点来驳倒对方。该说法虽略有夸张但却也有一定道理。

(四)英美合同法重视实践胜于学术

在德国等大陆法系国家，没有法学家的法律是不可想象的，法学教授具有崇高的威望，与最杰出的法官相当甚至更高。法官还会在他们的判决书中详细讨论学者的学术作品。这些都体现了大陆法系对于学术的尊重与重视。但英美法更重视法律的实践和代表实践的职业法律人，因为实践才代表着法律的真知与精髓。法律学术的地位相对卑微，学者受到的重视也较大陆法系差得远，一是因为学者是理论家，而英美法对于理论有着天然的厌恶倾向；二是因为学者过分讲究逻辑，他们把所有的意见合在一起，虽然看似合理与合逻辑，然而常常却很不现实。所以，英国上议院法官才会不断提醒说：“法官对权威教科书的任何信赖都是非常危险的，即使教科书仅仅是分析司法判决时也是如此。”

对实用主义的偏爱与坚守、对理性主义的反感与排斥是英美法有别于大陆法的重要方法，是英美法独有的精神气质。英美合同法与英美法传统、普通法精神一脉相承，具有高度实用主义色彩和实践经验主义导向，实用主义是英美合同法的首要精神。

二、英美合同法的灵活性精神

在英美法世界中，法律就是经验，法律就是生活。面对实践生活，法律一直采取灵活开放的姿态加以应对，追求个案正义的判例法便是此种扎根于社会生活并能灵活应对实践难题的法宝。但由于英美法国家判例累积日多，卷帙浩繁且日渐杂乱，相互矛盾冲突之处更是数不胜数，带来大量法律适用的困难。为解决上述问题，以培根、海尔、边沁、奥斯丁为首的英国法学家很早就发起了整编普通法的运动，其中对普通法批判最有力者当属边沁，他言辞激烈、毫不留情，从而掀起了改造与整编普通法思潮与运动的高潮。边沁批评普通法是藐视一切合理性原则的杂乱无章的法律堆积。此种法律的混乱既带来了司法的不公，也导致了法律的高度不确定性。边沁抓住了普通法杂乱无章和不确定性的最大弊端，主张重新整编普通法，使其形式理性化和体系化，甚至考虑普通法法典化，制定通俗易懂的法典，以“实现人人皆为法律家的理想”，从而追求金融家、工业家和投资家迫切需要的法律与判决的确定性、稳定性和可预期性。但边沁的此种追求法律确定性的法典化主张，除了在特定商事法领域有所收获外，并没有得到英美法主流世界的认可，比如作为私法核心的合同法就没能实现统一法典化，更不用说民法典这样纯粹大陆法系的东西了。主要原因就在于英美法对于法律确定性的怀疑和对于法律灵活性的诉求。在英美法律界看来，法律的灵活性是普通法的独有精神。英美合同法领域最能展现其强调法律灵活性精神的经典例证便是美国《合同法重述》这一独树一帜的、平衡法律确定性与法律灵活性的重要法律文件。

(一)《合同法重述》是英美合同法追求法律确定性的产物

19世纪末，在英国法典化思潮和美国法学奠基人兰代尔的“法律科学化”思想双重作用下，美国契约法也逐步开启自己的理论化与体系化之路。于是，在20世纪初期，美国法律界为了克服“在普通法的基本原理上缺乏一致意见、缺乏对普通法的系统发展和缺乏对法律术语的精确使用”三大缺陷，从而消除美国法的不确定性与复杂性两大顽疾，决定“创造一个能对法律进行有序重述的组织……以澄清并尽可能简化美国的普通法”。这便是现在为世人所熟知的美国法学会(American Law Institute，简称ALI)。在上述宗旨的指引之下，美国法学会最终出台了十三种法律重述。最早的重述是1932年出版由威灵斯顿担任报告人并由科宾担任特别顾问的《合同法重述》，它是很多位优秀的合同法教授经过十年的潜心研究而奉献出来的杰出作品。威灵斯顿与科宾这两位合同法大师的贡献与影响，最终成就了《合同法重述》，使它具有十分崇高与权威的地位，受到很多好评，也成为所有重述中最好的一部。从形式上来看，《合同法重述》以类似于法典或制定法的章、节和条文的高度形式理性化和体系化的方式呈现出合同法的基本原理和规范，确实大大提高了合同法的简明化和确定性。正如我国台湾地区杨桢教授所言，“确定性的追求是《合同法重述》诞生的首要动力，因为英美法院判例日益增加，相互矛盾与冲突情形日多，再加之现代生活经济条件愈加复杂，使得美国法律日渐模糊，需要加以明确化”。总之，说《合同法重述》是英美合同法追求法律确定性的产物是没有疑问的。

(二)“确定性幻觉”：法律确定性并非英美法最高价值

法律确定性是法律领域的重要命题，承载着法律的基本价值，但两大法系对于法律确定性的亲近程度并不相同。大陆法系法典以法律确定性为最高信仰；英美法尽管也在法典化思潮与法律科学化观念影响下，在《合同法重述》等法律文件的起草中受到了法律确定性的强大诱惑，并努力去追求此种法律的确定性，但长久的判例法传统又需要他们去冷静面对该种诱惑、理性思考英美法追求与实现法律确定性的边界与限度。大法官霍姆斯指出，认为英美法中存在一致而确定的规则、学说与定义的想法，实际上只是一种假定，甚至可以说是一种“确定性的幻觉”，该思想也成为霍姆斯后来批判美国合同法之法律形式主义的基础。在确定性问题上，大法官卡多佐也与霍姆斯的思想一脉相承。他在其名篇《司法过程的性质》中说道：“在担任法官的最初几年里，我发现在我航行的大海上没有任何航迹，为此我烦恼不已，因为我所寻求的是确定性。当我发现这种追求徒劳无益时，我感到万分压抑和沮丧。……随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。司法过程的最高境界并非发现法律，而是创造法律。”也就是说，英美法并不执着于确定性的追问，因为司法过程中法律的不确定性不可避免；也不要恐惧法律的不确定性，以实用主义精神和创造性思维去勇敢面对实践，就可以找到新时代的原则，实现新时代的社会正义。总之，从法律实践对于法律确定性的态度，可以看出，法律确定性不可能是英美法的最高价值和核心精神，它是一种有限的确定性。在以实践为导向的英美法世界中，有限的法律确定性的价值要经得住法律实践的考验，但很显然，法律界对普遍的法律确定性始终是存疑的，确定性的实现往往要看其能在多大程度上相容于英美法的灵活性精神之中。

(三)互相成就的《合同法重述》与法律灵活性

英美国家一直将判例法与社会现实之间的开放与融通的灵活性(flexibility)视为自己法律体系的生命。当现实生活的法律确定性是一种幻觉、不确定性是一种常态的时候，灵活性便自然成为英美合同法的灵魂，也是英美合同法的力量与优势之源泉。不必过分担心不确定性对于合同法的冲击，因为“合同法本来就不具备完全的确定性，承认合同法有限确定性的事实，不会威胁到制度的合法性……这种弹性有助于确保公平的结果，非但没有削弱合同法地位，反而加强了合同法的地位，使合同法具有更高的适应性和成长性。”即便时不时会出现追求法律确定性的冲动与需求，也很难突破保持法律灵活性本位的限度。正如在《合同法重述》制定过程中，“虽然法律确定性被作为美国法学会的宗旨与目标，但过分确定的法典化不被期望，因为在他们看来，代表确定性的法典化将牺牲弹性和灵活性。”因此，美国在整编和改造普通合同法时取了一条折衷路线：对合同法进行重述而不是法典化，以保证在去除判例法弊病、实现法律确定性的同时，又能有英美法灵活性精神的绽放。尽管很多与合同密切相关的法律领域在立法干预之下都实现了法典化，但“长期以来合同法本身却一直在抑制法典化以保持法律的灵活性，这就是为什么美国只有《合同法重述》而没有《统一合同法》的重要原因。”此外，《合同法重述》的内容也足以印证它是追求法律确定性但却又要保持法律灵活性精神的特别法律文件。虽然包括很多法律条文，但重述中代表法律确定性的基本条文只占了很小的比重，而主要篇幅和内容都留给了代表法律灵活性的评论(Comment)、举例(Illustration)、报告者注解(Reporters Notes)、案例援引(Case Citations)等，因为它们才是英美合同法的生命和精神所在，实质上算是“以条文形式重新整编的判例法”。显然，在英美法中，判例法和《合同法重述》所代表的法律的灵活性有着比确定性更高的法律价值，被视为英美合同法的生命，是英美合同法更为倚重的精神。

总而言之，《合同法重述》是英美法试图折中法律确定性与法律灵活性的产物，但也处处体现着英美法对灵活性精神的无上尊崇。虽然也有学者认为，大陆法系国家法院在20世纪通过民法典中的“诚实信用原则”、“公序良俗原则” 来“向一般条款逃逸”，从而实现法典的灵活性。但法典的此种灵活性设计只能算是高度确定性法典的微小例外，与英美判例法传统深入骨髓的高度灵活性精神不可同日而语，说灵活性是英美合同法所独有的法律精神，毫不为过。法学家希尔曼说，“现代合同法强调公平的重要性，强调灵活性优于确定性。”借用匈牙利诗人裴多菲的修辞，在英美法世界中，似乎可以说：确定诚可贵，灵活价更高。若为正义故，两者皆可抛。

三、英美合同法的市场交易法精神

自从有了劳动分工和交换需求，合同就成为社会运转的重要元素，它为人们之间的交易提供了畅通的渠道。因此可以说合同法是交易法，是调整人与人之间交换金钱、货物或服务的法律。当然，尽管交易的形式多种多样，但合同法很少涉及非市场交易，其主要针对市场中发生的买卖、租赁、雇佣、借贷等各类交易，合同法是典型的市场交易之法。不仅如此，合同法实际上还是合伙法、公司法、保险法、证券法等交易法的基础性法律，它是整个市场经济的基本法，对于自由市场经济的发展举足轻重。在大多数学者看来，既重视“商业情趣”又强调其“商人法”品格的英美合同法与既调整财产关系又调整人身关系的大陆法系民法典中的合同法，有着强烈的对比反差。大陆法系民法典中的合同法与市场交易存在距离，英美合同法则全面拥抱市场经济，时刻践行市场交易法精神。其具体表现如下：

(一)客观主义的法律传统

尽管英国曾在18世纪末和19世纪初的合同法中出现过主观的意思理论模式(will model)，但该模式对于普通法的影响很是有限。因为，英美国家的经验哲学更重视人的言语、行为等外在的可感知、可认识、可触摸、可察觉的客观现象，认为只有这样的东西才是值得信任的，大陆国家的理性哲学所说的人的理性思维，在英美法上根本无从把握。到19世纪之后，当时社会需要强调法律的确定性、可预测性而支撑推动初期资本主义的蓬勃发展，法院也拒绝去探求个人主观真实的意图是什么，以最大程度上减少商业风险和增强交易安全。于是经验主义哲学所支撑的客观主义法律传统便开始在英美法中逐步系统化。英美合同法中的强调形式的盖印文书、对价原则、口头证据规则、合同成立中的客观理论、违约客观归责理论、合同解释中的客观理论等都是此种客观主义传统的代表。如霍姆斯说，“合同与当事人的主观意志毫无关系，我们只能通过当事人的外部行为来判断合同的约束力问题”。现实主义法学家弗兰克甚至指出，当事人主观意思难以把握，走得太远了，弊端多多，有时法院甚至会将合同当事人连想都未想过的法律效果施加给当事人，这简直就是罪过。总之，在19世纪末20世纪初，英国主要在安森和波洛克两位法学家的设计带领下、美国主要在兰代尔及霍姆斯和威灵斯顿三位法学家的设计努力下建立起了英美较为系统的也具有明显客观主义色彩的古典合同法体系和传统。客观主义合同法大大加强了市场交易的确定性，减少了当事人的商业风险和运用法律的成本，增强了交易的安全，提高了交易的效率，助推了市场经济的快速、安全和健康发展，这一点在不强调违约方过错的严格违约责任制度上体现明显。

(二)法律渊源的多元与弹性

英美合同法的法律渊源与大陆法系国家有着较大差别。尽管有《统一商法典》等制定法的存在，制定法也有着优先于普通法的法律效力，但包含丰富生活事实的判例法才是英美合同法的主要法律渊源。此外《合同法重述》这样的异常特殊的软法文件的存在，使得英美合同法的法律渊源形式多元，且富有弹性。除了形式上的这些特色外，英美合同法的法律渊源还包含有规则、原则、习惯、标准等多个层次的规范构成，这也是英美合同法法律渊源的重要特点。大陆法系民法典为代表的古典合同法采取“规则中心主义”的法律传统，以法律规则为其法律渊源的基础性规范。规则强调相对确定的行为模式和法律后果，但却无法跟上社会生活和经济交往的不断发展变化的形势。于此情形下，法律原则便应运而生，在大陆法系和英美法系都成为重要法源。像显失公平原则、诚实信用原则、信赖原则等等都是填补法律漏洞的重要工具，成为弥补规则中心主义法律传统不足的重要规范形态。比如，美国法就经常会用允诺禁反言原则和诚信原则来对合同中遭受信赖利益损失的消费者进行救济。不仅如此，英美合同法中还特别强调商事习惯对于合同法的支撑作用，强调应当将履约过程、交易习惯、贸易惯例的内容纳入当事人之间合同的解释适用中去，从而增加商事交易的弹性和温度，在作用和功能上也比大陆法系民法典的习惯法源更为积极和明显。此外，英美法还将融入“政策性判断”的标准作为合同效力评判和解释适用的依据。英美合同法也通过标准而与法律背后的目的、价值和实践建立关联和产生互动，合同法系统的实用性、灵活性、开放性也更加凸显。美国合同法中的公共政策准则，包需求合同等内容开放性合同，“合理确定性”、“合理期限”、“合理努力”、“最大努力”等合理性条款，都是灵活而富有弹性的标准而不是高度确定的刚性规则，都体现了英美合同法法律渊源的多元与弹性，符合高度发达的市场经济发展的需要。

(三)超越社会伦理的市场伦理之法

大陆法系民法典体系中的合同法，具有较强的民事性质和道德属性，背靠公正、正义、善意、公序良俗等社会伦理价值，并倾向于藉此对当事人行为作出相应的道德评价。与此不同的是，英美合同法并非像大陆法系那样将合同视为与法定侵权之债相对的约定之债，而是将合同认定为一项交易。既然是交易，通常都需要有商业上的对价的支持，如果没有对价那就是无偿的允诺或协议。无偿允诺(协议)在英美法只是赠与允诺(gift promise)，而非合同，没有法律约束力。因此，英美合同法中的合同交易更重视的是等价有偿、交易效率、风险分配、交易安全等市场和商业伦理价值，对于交易中的当事人有无过错等社会道德可责难性不仅少有关注，而且甚至认为违约并不是什么过错，并进而发展出了著名的效率违约理论。比如，著名大法官霍姆斯就说：“合同当事人只是或者履行合同，或者支付由此造成的损失，因此他选择由此造成的损失，他就没有过错。他只是在两种方式中选择一种来履行他的义务。”在此契约选择理论的基础上，霍姆斯进一步指出，“合同的履行乃是一种预测，而非法律上的义务”。履行合同的预测没能实现与违反法律义务相比，自然是违反义务时更应该受到道德上的谴责。霍姆斯多次强调了道德与法律分离的必要性，认为指出并消除道德与法律之间的混淆，是恰当的。如果你签订了一个合同，那么你就要么履行合同约定事项，要么承担不履行合同的违约损害赔偿责任，这便是所有的区别，不存在道德谴责的问题。非常明显，在霍姆斯看来，合同的不履行只会产生损害赔偿责任，而不会有道德上的非难。他通过排除道德因素在合同中的相关性后，基于缔约自由以及合同履行仅是一种预测的前提，建设性地提出了与之相对应的违约自由理论：“在普通法上，合同一方当事人在合同履行期限到来之前，是不受任何干涉的，因此他有选择违约的自由。”也就是说，在市场经济条件下，违约有时不仅不是过错，还是一种自由。“与著名的订约自由一样，当事人也应当有相当程度的违约自由。”总之，效率违约理论也好，违约自由观念也好，无疑是英美合同法所具有的市场交易法精神的体现，尽管有点极端而难以被大陆法系学者所接受。其实，中国合同法中提及过错的分则条文多数涉及赠与、保管、委托等无偿合同和民事合同，也在一定程度上印证了民事合同与商事合同在关注过错与否问题上的差别：无偿民事合同可更多关注过错等社会伦理价值，有偿商事合同应更多关注交易效率、交易安全、风险分配等市场伦理价值，现代合同法应当是属于后者的市场交易基本法。具备市场交易法精神的英美合同法可能是未来合同法发展的主流方向。

四、对中国民法典合同编的启示

2020年，新编纂的民法典合同编接过了1999年统一合同法的大旗，将我国市场经济基本法进行了一次全面升级。当然，尽管我国民法典合同编在总体形式上采取大陆法系的体系化、法典化的框架体例，但也不可否认合同编仍然承继自1999年统一合同法，很多实体内容仍然取自英美法或受到英美法深刻影响的联合国维也纳公约(CISG)和国际商事合同通则(UPICC)等国际合同法文件，比如要约承诺规则、预期违约规则、根本违约规则、严格责任规则、合同解释规则等诸多内容。因此，民法典的出台绝不意味着中国民商法全面倒向以德国为代表的大陆法系国家。实际上恰好是借本国民法典立法之机，对采自各国立法例的丰富多元的中国民商法的一次全面检视和系统梳理，也是一项典型的比较法落地工程，延续了之前中国合同法多元继受的优良传统和有益经验。1999年的统一合同法之所以影响巨大、广受赞誉，很大程度上得益于此种开放的立法思维，正如其立法指导思想所言：总结中国合同立法、司法实践经验和理论研究成果，广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。

此种多元继受的开放思维不应该局限在民法典立法之中，在未来的法典解释适用乃至修改完善中也应被记取和遵循。从英美合同法的历史经验来看，尽管合同法的理论阶段在变，但其精神气质没有变，合同法反而历久弥新。学者所归纳出的“注重情境(contextualization)”、“避免损失(loss avoidance)”和“灵活救济(flexible remedies)”的新合同法精神仍未超出现代合同法的体系框架，也未改变英美合同法的气质与灵魂，所谓的新合同法精神只不过是英美合同法传统精神的变种。实用主义精神、高度灵活性精神、市场交易法精神仍然是英美合同法不可动摇的三大精神支柱。从比较法的视角来看，英美法从不迷信过分强调理性主义与法律确定性的大陆法系民法典，它更愿意相信以实践经验与高度灵活性为根基的合同法，认为这更符合现实市场交易的需要，这对于中国民法典的立法、解释适用以及未来修法有重要启发意义。

首先，要正视经验对于民法典合同编的重要性。英美合同法的实用主义传统较好地处理了逻辑与经验的关系，提醒我们在法律领域应当摆正二者的位置，正视经验的力量和重要性。法律是一门逻辑与经验兼具的学问，大陆法系的民法典立法不应纯粹为了法典逻辑上的自洽、形式上的美观和体系上的“科学”而丧失法律的本质和目的，法律是社会控制的工具，更是社会工程的重要组成部分，是以服务社会实践为宗旨的经验科学。民法典合同编并未忽视经验的重要价值，将经过检验的司法解释将司法实践大量经验纳入民法典，比如预约规则、效力性强制性规定、情势变更原则、违约金调整规则等等，都是值得称赞的重要进步。但与此同时，由于受到提取公因式的立法技术和总分则体例的影响，民法典合同编在合同效力规则的缺乏、准用性规则的过多、债法总则设置的摇摆等多个方面，还是受到了强调法典科学化、体系化的法律逻辑的不良影响。其实，相较于法律的实用性，逻辑上的严谨和体系上的完美的价值，都不值一提。期待民法典在后续的解释适用和修改完善中能体现更多的经验理性和实用主义面向。

其次，应当最大程度地保持民法典合同编的弹性与灵活性。美国《合同法重述》所彰显和追求的法律灵活性精神让人印象深刻。大陆法系的民法典是一个相对封闭的法律系统，它通常既无法全面有效地概括当前社会的诸种交易关系，也无法避免法典一旦制定出来就立即落后于社会生活的尴尬局面，因此如何让中国民法典合同编实现确定性与灵活性的平衡，最大限度的保持民法典合同编的丰富弹性，克服民法典封闭性的固有顽疾，是英美合同法带给人们的另一重要启示。由于法典化本身就是法律确定性对法律灵活性的胜利，因此，在认可法典化的前提下一定要注意保持法源的多元弹性，保持合同编体系的开放性，保证其在将来适用过程中能跟上社会生活的节奏，避免法典的过度刚性和体系封闭性导致的不公。

再次，要让民法典合同编回归市场交易法本位。合同法是市场交易基本法，是市场经济的基础性法律，这是英美合同法给我们的又一重要启示。我国1999年统一合同法在《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》的重要影响之下，将“鼓励交易”宗旨深深嵌入了合同法的规范与制度之中，实现了从传统民事合同法向国际商事交易法的现代化转型，有着划时代的重大意义。民法典合同编的出台不应该无视更不应该抛弃此种成功的经验与传统，尽管现在受制于民法典的整体体系，但在具体规范中还是应当不断延续和深化统一合同法的有益成果。应当继续强调和突出合同编的交易法属性，强调无偿行为只是例外的规则，做好有名合同的民商事区分，强调商事合同的效率价值，努力在未来吸收违约方解除合同规则等重要的符合市场交易发展重要的内容。

总而言之，此次民法典编纂是对我国民事法律单行法的一次系统梳理与重新组装，是我国民事立法再上层楼并最终实现规范化、体系化、科学化的重要步骤，承载了国家与社会的巨大期望。但需要注意的是，采民商合一体例的中国民法典合同编应当承继统一合同法的优秀传统，保持好其民事基本法定位与商事交易法属性的平衡，不能“得形而忘意”，不能被民法典的框架、体系、逻辑束缚手脚，更不能迷失其面向实践、姿态开放的市场交易法发展方向。

①参见王泽鉴：《英美契约法论·王泽鉴教授序》，杨桢：《英美契约法论》，北京：北京大学出版社，2003年。

②Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty,inFourEssaysonLiberty, Oxford University Press, 1969, p. 118.

④参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》，张雁深译，北京：商务印书馆，1961年。

⑤[美]格兰顿、[美]戈登、[美]奥萨魁：《比较法律传统》，米健等译，北京：中国政法大学出版社，1993年，第3页。

⑥[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，北京：法律出版社，2010年。

⑦注⑥书，第130页。

⑧[英]阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，北京：清华大学出版社，2008年，译者序。

⑨但霍姆斯该论断却被哈特视为“对美国法学家之观念的最严重的误用”。因为，霍姆斯这句话是在反对兰代尔整编合同法等法律形式主义思潮泛滥的特定背景下说出的，这并不代表普通法不讲究逻辑，因为没有逻辑的支撑，任何法律体系都无法正常运转。况且，如麦考密克所言，实践经验本身就包含着逻辑。H.L.A. Hart,EssaysinJurisprudenceandPhilosophy, Clarendon Press, 1983, p.129.

⑩Gregory E. Maggs, Ipse Dixit: The Restatement (second) of Contracts and the Modern Development of Contract Law,GeorgeWashingtonLawReview, March 1998,508.