新型就业形态下的劳动标准探析与建构

孙 岩 邹卫民 施 思

（上海工会管理职业学院，上海 200082）

一、导言

技术创新给工作组织、就业方式和劳动关系带来了巨大的改变，基于“网络平台”的工作成为近年来广受关注的劳动力市场发展趋势之一。这种基于网络平台而创造的劳动力市场，通过技术按照工作任务或实际需求在劳动者与消费者之间建立直接联系，改变了传统的“企业+雇员”的就业形态，进而形成了“平台+个人”的新型就业形态。这一新型就业形态的优势在于平台直接向个体提供市场信息，劳动者不必进入传统企业就可以从事经济活动，有利于自主创业、自由择业、兼职工作等灵活就业。据测算，2018年我国数字经济领域就业岗位达1.91亿个，占全年总就业人数的24.6%。①中国通信研究院：《中国数字经济发展与就业白皮书（2019年）》，2019年4月版，第46页。

对于平台而言，完成任务、提供劳动的劳动者不是雇员，而是独立承包商。劳动者在平台工作的条件与要求通常在平台的“服务条款”中有规定，劳动者必须点击“同意”才能开始工作。但这些服务条款是由平台单方面制定的，内容主要涵盖劳动报酬的支付方式和支付时间、评估工作的方法、出现问题后的追索赔偿等，而对于劳动保护、社会保障等则较少提及。尽管这一做法降低了平台对劳动力的使用和管理成本，但从长期来看则可能对经济造成消极影响，如人力资本提升的投资不足、劳动生产率增长放缓、社会保障体系的覆盖面不足、劳动力市场波动性增加等问题。

在新型就业形态的发展过程中，法律规范也受到了极大的冲击，特别是法律相对于经济社会发展具有一定的滞后性。这种滞后性在我国劳动法领域表现为，现有的《劳动法》与《劳动合同法》只认定标准的“企业+雇员”就业方式中的劳动法律关系，而“平台+个人”的就业方式则多被认定为民事劳务关系。劳动法律制度覆盖的相对缺位，为新型就业的暴发式发展提供了良好土壤，同时也使劳动者面临着保障缺失的困境。劳动法学界基于司法实践中法律适用的问题，提出应当在现有法律规范的基础上，构建一种有别于劳动关系与劳务关系的新型法律关系。这一建议打破了现有法律体系的制度设计，但在立法层面具有较大的操作障碍。有鉴于此，本文试图在现有劳动法律制度中寻求新的破解方法，构建适合新型就业形态的劳动标准体系，通过在现有劳动争议实践中探索实践路径，化解平台劳动者权益保护不足的问题。

二、核心概念的界定

（一）“劳动标准”的内涵

劳动标准（labor standard），又称劳动基准、劳工标准，是对劳动者、劳动过程、劳动条件和劳动关系以及相关管理活动等方面作出的统一规定，是用人单位必须保证劳动者享有的最低劳动权利和劳动待遇。①刘文科、郑雯：《网络平台用工责任之类型化探析——以共享经济为背景》，载《研究生法学》，2018年第3期，第17页。劳动标准是劳动关系得以确立和运行的基础性法定条件，对于市场化条件下劳动用工形态的发育和塑造有着根本性的制度影响。②王天玉：《工作时间基准的体系构造及立法完善》，载《法律科学(西北政法大学学报)》，2016年第1期，第122页。我国劳动法学界习惯将劳动标准称为劳动基准或劳工标准，主要原因在于：一是日本与我国台湾地区将有关用人单位和劳动者权益的外在标准均规定于《劳动基准法》；二是国际劳工大会通过的公约和建议书以及其他国际协议有关劳工保护的原则、规则被统称为国际劳工标准。

尽管我国学术界对于劳动标准关注已久，实践中各方对于劳动标准也有了一定的感性认识，但与注重劳动法律关系认定的劳动合同法相比，我国在劳动标准领域的立法则落后得多。③涂永前：《我国劳动基准立法的现状与进路》，载《社会科学》，2014年第3期，第89页。党的十八大报告首次提出“健全劳动标准体系”，将劳动标准上升为提高就业质量、构建和谐劳动关系的全局性战略部署。目前，我国劳动标准仍是以《劳动法》中的相关规定为主，具体操作性规范则散见于各类行政法规和规章之中。从内容上来看，我国有关劳动标准的规范性文件主要涉及工资、工时、休息休假、特殊劳动者保护、劳动用工管理、劳动安全卫生、社会保障等方面的内容。④王文珍、黄昆：《劳动基准立法面临的任务和对策》，载《中国劳动》，2012年第5期，第5页。

我国现有劳动标准主要适用于基于全日制、无固定期限或有一定期限、劳资双方存在从属性雇佣关系的标准就业。尽管劳动合同法中对于“非全日制用工”劳动合同进行了规定，但内容极为简略，基本没有这一用工形式的劳动标准。非正规就业劳动标准的制度缺失，使得这一领域就业的劳动者被排除在劳动法的适用范围之外，只能适用民法并辅之以部分行业性强制性标准。尽管这种法律实践倾向在一定程度上促进了网络平台的蓬勃发展、吸纳更多的剩余劳动力，但也损害了新型就业劳动者的劳动权益，禁锢了劳动法领域的理论发展。①王健：《APP平台用工中的网约工身份认定与劳动关系重构》，载《兰州学刊》，2019年第6期，第46页。

（二）“新型就业形态”的内涵

近年来，基于互联网技术的网络平台成为经济发展的新引擎，吸纳了大量由制造业转移出来的剩余劳动力。目前，学界将由网络平台引发的新经济模式称之为“共享经济”“平台经济”“数字经济”等。称谓差异主要表现为对于这一经济模式理解的面向不同。“共享经济”强调的是充分利用社会闲置资产和能力，实质上是将闲置资产和劳动力的再商品化或再资本化，对于平台而言，提供资产或劳动力的个人只是独立承包商而非雇员，双方之间存在的是服务关系。②崔学东、曹樱凡：《“共享经济”还是“零工经济”？——后工业与金融资本主义下的积累与雇佣劳动关系》，载《政治经济学评论》，2019年第1期，第22页。“平台经济”突出提供交易信息的载体——网络平台，该平台的作用是消除信息壁垒，为供需双方提供信息，充当在线中介的角色，对于提供服务的劳动者来说，平台也不是其雇主。③任洲鸿、王月霞：《共享经济下劳动关系的政治经济学分析——以滴滴司机与共享平台的劳动关系为例》，载《当代经济研究》，2019年第3期，第5页。“数字经济”则侧重于“数据”这一新的生产要素所带来的经济效应，生产要素的变革引发了劳动力资源配置方式的改变，从而影响劳动者的就业方式。④王娟：《高质量发展背景下的新就业形态：内涵、影响及发展对策》，载《学术交流》，2019年3期，第131页。无论从哪一个分析视角来看，在网络平台推动的新一轮经济发展中，劳动者的就业模式与就业观念正在发生改变。

在新的经济模式中，“数据”“信息”取代资本成为核心生产要素，网络平台对于“劳动”的控制已经从人身的管理转变为经济的约束，劳动力的作用被进一步边缘化，主要表现为灵活就业/非正规就业的兴起。学界普遍认为，这种有别于传统线下实体型为主、企业标准雇佣制的就业模式是一种新的就业形态，将其称之为“重塑就业”。⑤孔微巍、胡耀华：《共享经济与新就业形态的逻辑关系》，载《商业经济》，2019年第2期，第129页。我国长期以来强调的是就业的相对稳定，网络平台的兴起打破了这一观念，线上就业成为了关注焦点。⑥需要指出的是，所谓“新型就业”不仅体现在其有别于传统就业的灵活性，也表现为其不同于线下就业的虚拟性。因此，本文将“新型就业形态”定义为：依托网络平台和信息技术，通过劳动供给与需求的实时匹配实现劳动力资源有效配置的就业模式。

（三）新型就业形态的主要特点

有关网络平台就业的研究对于这一新型就业形态的特点进行了全面的总结，大致上可以概括为用工主体的平台性和轻资产化、就业主体的原子性和重资产化、用工方式的高弹性和社会化、就业方式的网约性和非标准化、用工管理突出“重绩效轻责任”、就业契约去劳动关系化等六个方面。①汪雁、张丽华：《关于我国共享经济新就业形态的研究》，载《中国劳动关系学院学报》，2019年第2期，第49页。尽管这一总结基本囊括了新型就业的主要特征，但其分析视角仍是基于与传统标准就业的差异，信息技术对于就业的影响则体现得较少。有鉴于此，需要从平台就业本身出发，将传统标准就业和线下灵活就业作为参照对象，来总结新型就业形态的主要特点。

一是在就业方式上，新型就业表现为“实时工作”。劳动者为网络平台工作的状态，通常表现为“上线即工作，下线即下班”。无论网约车司机、外卖送餐员，还是特定任务完成者、在线服务提供者，其在网络平台上的工作都是实时工作，即通过网络平台匹配到合适的工作提供劳务、获得报酬。相较于传统标准就业，平台就业更为灵活，劳动力资源的配置更为合理；对比线下灵活就业，实时工作节省了信息匹配所需的交易成本，劳动供给更为精准。从劳动本身来看，实时工作意味着工作的碎片化、工作时间的不确定性、报酬收入的不稳定性。

二是在就业关系上，新型就业表现为“雇用主体虚化”。劳动者在网络平台工作时，通常无法意识到自己的雇主究竟是谁。对于劳动者而言，网络平台是工作信息的中介服务商，工作需求方则是劳务的消费者，二者看起来都不像雇主。雇主主体的虚化导致劳动者在进入网络平台工作时与网络平台签订的“服务条款”只能被认定为劳务关系，而其与工作需求方建立关系的契约也是普通服务合同。这一特征是新型就业有别于其他就业形式的主要特点。在发生劳动争议时，雇用主体虚化引发了一系列法律问题，对劳动法的法律适用造成极大的挑战。

三是在劳动管理上，新型就业表现为“经济依赖性”。在雇主不明的情况下，基于人身依赖性所形成的传统劳动管理方式显然无法适用。通常来说，网络平台对于旗下从业人员的劳动管理主要采用的是经济手段，如采取基于用户评价而给予奖励或处罚措施、给予新加入人员优惠政策、强制要求从业人员的工作量等。劳动者对于网络平台的经济依赖性，削弱了平台在工作条件、劳动保护、社会保障方面的责任，进一步强化了平台与劳动者之间的劳务关系。网络平台的责任减轻，意味着劳动者必须承担更多的风险，加剧了劳动力市场的流动性。

鉴于新型就业形态不同于标准就业的特点，部分学者提出降低劳动关系认定标准，弱化劳动标准执行、社保缴纳与劳动关系的关联性。②胡磊：《网络平台经济中“去劳动关系化”的动因及治理》，载《理论月刊》，2019年第9期，第122页。尽管这一建议有利于将新型就业劳动者纳入劳动法的保护范围内，但对于正规就业劳动者和新型就业劳动者提出同等的法律要求可能存在较大问题。更为可行的办法则是，根据新型就业的特点为劳动者构建合适的劳动标准体系，并以此为基础要求平台提供相应的劳动权益保障。

三、新型就业形态劳动标准建构

（一）新型就业的基准性劳动标准

劳动标准作为最低标准的劳动条件，体现劳动者的生存权益，与公共福祉和社会利益密切相关。构建适合新型就业形态的劳动标准体系，有助于提高我国劳动法律法规的覆盖面，明晰劳动标准执行与劳动关系认定的逻辑关系，完善新型就业的劳动风险分担和基本权益保障制度。参照我国劳动法对于标准就业劳动标准体系的具体规定，考虑新型就业的特点和实现可能性，我国应当要求网络平台为新型就业劳动者提供最低程度的劳动保障，具体而言包括以下几个方面：

一是在报酬方面，建立适应劳动报酬支付即时化的报酬保障制度。在传统就业中，劳动者的报酬一般采取计时工资或计件工资的形式按照合同约定定期支付。在新型就业形态下，劳动者获得报酬的方式是实时给付，即需求方在获得服务后便向平台支付服务费，平台在扣除一定比例抽成后，即将报酬支付给劳动者。①任洲鸿、王月霞：《共享经济下劳动关系的政治经济学分析——以滴滴司机与共享平台的劳动关系为例》，载《当代经济研究》，2019年第3期，第5页。与传统就业定期支付工资相比，新型就业的报酬实时给付缩短了支付周期，同时也对劳动法中的工资保障制度提出了挑战。

劳动法对于工资的保障主要有按时足额给付工资、最低工资、工资增长等方面。由于新型就业的工作方式属于实时工作，劳动者可以即时获得报酬，而在报酬获取方式上更接近于计件工资，可以多劳多得、少劳少得。因此，有关新型就业报酬保障的争议主要集中于网络平台的抽成比例。在平台发展初期，为了扩大市场和吸引劳动者通常会给予工作奖励，随着市场地位的确立，平台会取消奖励甚至逐步提高抽成比例，导致劳动者与平台的纠纷日益增多。在抽成比例提高的同时，“最低工资标准”在新型就业中的适用问题也开始凸显。在英国的判例中，法院认为Uber应通过计算工作时间来测算司机最低工资。②林欧：《英国网约工劳动权益保障的思路、困境及启示》，载《中国人力资源开发》，2019年第4期，第130页。而这一计算方法遇到的新问题则是如何计算等待订单时间以及多平台工作时间分配。因此，在建立劳动报酬支付即时化的报酬保障制度时，不仅要统合相关行业的劳动报酬抽成标准，同时也要明确小时报酬的计算方式，以便保障新型就业劳动者能够受到最低工资标准的保护。

二是工作时间方面，建立抑制在线时间过长的强制休息制度。新型就业相较于标准就业的最大区别就是工作的灵活性。线下就业的工作场所与工作方式相对明确，使工作时间的计算较为清晰准确，而网络平台的用工通常采用弹性工作时间，因而在工作时间的计算上存在着多种可能性。以外卖送餐员为例，最为狭隘的计算方式是以送餐员拿到餐品后送至消费者指定地点为时间段，次之是以送餐员接受订单后至餐品送至指定地点为时间段，较为宽泛的计算方式是以送餐员打开APP准备接单到关闭APP不再接单为计算时间。由于送餐订单具有较大的随机性，因此对于送餐员等待订单时间是否应当计入工作时间存在一定争议。

有关网约车司机的研究显示，超过七成的受访司机一天在线时间达到10小时以上，逾四成受访司机在线时间超过12小时。③刘文科、郑雯：《网络平台用工责任之类型化探析——以共享经济为背景》，载《研究生法学》，2018年第3期，第17页。当以成功接单为标准结算时，新型就业劳动者的实际工作时间并不长，但是一旦计算上等待订单、接受订单和准备订单的时间，可能就会达到全日制工作的状态。为了防止新型就业劳动者的过度劳动，应建立抑制在线时间过长的强制休息制度，对于每天的在线等待时间和实际工作时间予以限制，如在线等待时间不应超过12小时、实际工作时间不应超过8小时。此外，对于每周在线时间和实际工作时间达到一定限度的劳动者，网络平台可强制要求其下线24小时，以保障劳动者有充足的休息时间。应通过平衡劳动者权益保护与网络平台生产方式，保障新型就业劳动者的休息权利，防止平台对于劳动者休息时间的过度侵蚀。

三是在特殊劳动者保护方面，建立对弱势劳动者的倾斜性保护制度。从本质上看，新型就业形态构建了一个就业门槛较低的次级劳动力市场，吸纳了大量无法在一级劳动力市场找到工作机会或被一级劳动力市场解雇的劳动者。从有关网约车司机、外卖送餐员、快递员等网约工群体的相关调查可以看出，目前我国新型就业劳动者群体主要为学历较低、技术能力较低、农村户籍的青壮年男性。这些劳动者在劳动力市场中处于弱势地位，一般没有较高的职业技能，工资议价能力低，只能接受网络平台的格式化服务条款而无法提出异议，处于随时可能被驱逐的状态。此外，部分网络平台也吸纳了大量听力有障碍或身体有残疾的劳动者，为他们提供获得劳动报酬的机会。①王娟：《高质量发展背景下的新就业形态：内涵、影响及发展对策》，载《学术交流》，2019年第3期，第131页。

由于新型就业中吸纳了大量弱势劳动者，因此对于特殊劳动者群体的保护应当成为构建新型就业形态劳动标准的重要内容之一。目前，我国劳动法规定了对女职工和未成年工实施特殊劳动保护，但保护的范围较为有限，也不适用于新型就业的特殊情况。为了保障未成年工、女工、残疾劳动者等特殊群体，应当对这些群体在立法上给予特别考虑，对其劳动条件和劳动强度进行特别制度设计，如限制每日接单时长、强制要求凌晨不能接单、接单时标注劳动者身份、高频匹配适合特殊劳动者的订单等。通过建立对弱势劳动者的倾斜性保护制度，将劳动法中对于特殊群体的保护覆盖到新型就业劳动者，保障特殊劳动者群体的身体健康和生命安全。

四是在劳动用工管理方面，建立人性化、强度适中的劳动管理制度。在用工管理上，网络平台倾向于采取技术手段和激励约束措施，以实现利益最大化。对于网络平台来说，效率即生命，为了能够快速抢占市场，平台都在最大限度地利用各种新技术手段和管理机制提高劳动效率、提升服务质量以增加消费者的黏性。在劳动用工管理上表现为：采用大数据手段对于劳动定额进行测算，优化劳动支付模式，实现劳动成本最小化；通过AI深度学习、迭代运算和智能化系统调度，优化订单调配和规划执行，实现劳动效率最大化；同时采取信用评价、积分制、强制接单/强制退出、以罚代管等自动化监管手段，监管整个劳动过程，弥补线上监管的不足。②汪雁、张丽华：《关于我国共享经济新就业形态的研究》，载《中国劳动关系学院学报》，2019年第2期，第49页。

网络平台实施的“弱契约、强控制”和智能化用工管理方式，在弱化劳动者与平台的人身依赖性的同时，强化了双方之间的实际从属性、依附性和冲突性。新型就业中因追求超额劳动效率而采取极其严苛的劳动管理方式，已将传统的泰罗制管理效用在网络信息时代发挥到了史无前例的极致水平，严重挑战了新型就业劳动者的体面劳动和职业发展可持续性。①李梦琴、谭建伟、吴雄：《共享经济模式下的共享型用工关系研究进展与启示》，载《中国人力资源开发》，2018年第8期，第105页。有鉴于此，应当采用更为人性化、强度适中的劳动管理制度，对于工作时效、薪酬支付、服务考核形成合理的评价方式，对于劳动者的优异表现应当予以奖励或激励，对于强制接单、强制退出等措施建立豁免制度，针对劳动者的不当行为建立负面清单制度。

五是在劳动安全保护方面，建立适合新型就业的劳动保护制度。人身意外事件频发且事后难以要求网络平台承担劳动保护责任，是新型就业劳动者合法权益难以维护的主要表现之一。以外卖送餐员为例，2017年上半年，仅上海市外卖送餐行业发生交通伤亡事故就达76起，南京市2017年上半年共发生涉及外卖送餐电动自行车的各类交通事故3242起。②宋海兰：《共享经济模式下“网约工”用工管理策略研究》，载《经济纵横》，2018年第26期，第116页。有关外卖平台的诉讼也反映出同样的问题，涉及外卖配送平台的劳动关系纠纷几乎都是有关交通事故赔偿责任问题的。③汪雁、张丽华：《关于我国共享经济新就业形态的研究》，载《中国劳动关系学院学报》，2019年第2期，第49页。新型就业中，劳动者比网络平台和消费者承担着更多的风险，特别是派送、上门等需要劳动者提供定点服务的领域，几乎是劳动者承担了所有基于移动而产生的事故风险。④邓雪：《共享经济背景下的新型用工关系定性研究——以“滴滴出行”为研究对象》，载《山东工会论坛》，2019年第4期，第16页。针对“服务者移动”精准服务的特点，应当参照建筑、采矿等安全生产事故高发行业强制企业购买工伤保险的做法，将网络平台为新型就业劳动者购买意外伤害保险作为服务条款的法定要件。当在送餐、送货过程中发生意外事故，即使无法认定为工伤，劳动者也能通过意外伤害保险获得一定的赔偿。此外，网络平台还负有劳动安全宣传教育和安全监管的责任，应当定期对劳动者开展交通安全、职业防护、卫生安全方面的教育培训，使劳动者了解有关劳动保护方面的基本知识；建立劳动安全监管制度，利用科技手段对劳动者行为进行监测，促进新型就业劳动者全方位的权益保障。

六是在社会保障方面，建立全方位、广覆盖的新型就业社会保障制度。根据目前我国劳动法的规定，网络平台与新型就业劳动者之间不存在劳动法律关系，网络平台无须为此类劳动者提供相应的社会保障待遇，相应的养老、医疗、工伤、生育等社会保障义务被转嫁给了劳动者个人和整个社会。⑤李霞：《共享经济下我国新业态从业人员的劳工权益保护问题》，载《天津中德应用技术大学学报》，2019社保义务的转嫁极大节约了网络平台的人力成本，也使网络平台在有关新型就业的劳动争议中处于更为有利的地位。一旦发生劳资纠纷，新型就业劳动者根本无法证明自己与网络平台之间存在劳动关系，法院也难以根据依赖性原则将平台提供的格式化服务条款认定为劳动合同。①焦若水：《有力社会：共享经济时代就业的社会学解读》，载《浙江工商大学学报》，2018年第6期，第108-117页。随着有关网络平台劳动争议的增多，新型就业劳动者的社会保障问题已经从劳资双方的问题上升为广为关注的社会问题。

新型就业的特点在于自主性、灵活性、流动性。为了应对这一情况，我国社会保障体系中有适应灵活就业的社会保险制度，即由劳动者个人缴纳养老和医疗保险费。社会保障作为劳动者的初次分配权，不仅是劳动者个人的义务，也是企业的社会义务，网络平台同样应当履行这一义务。在新型就业社会保障制度设计上，应当要求平台履行为全日制劳动者缴纳社会保险费的义务，如为每日上线工作超过8小时、每周上线工作超过44小时的专职劳动者缴纳社保费。由于劳动者对于网络平台的依赖性极强，劳动者面临着极大的失业和伤害风险，应当将失业保险和工伤保险纳入新型就业社会保障制度中，根据职业的特殊性设计不同的缴纳标准，要求风险较大的平台必须强制缴纳社会保险费。

（二）新型就业的替代性劳动标准

新型就业劳动者在网络平台从事工作、获得报酬、承担风险等方式都有别于传统标准就业，因此在构建适合新型就业形态劳动标准体系时，应当看到并非所有的劳动标准都适宜应用于新型就业，对于部分不适宜的劳动标准应当做出替代性的制度设计。

一是将劳动的额外给付作为“加班”的替代性劳动标准。新型就业劳动者取得收入的方式是按次获取劳动报酬，决定其收入的不是工作岗位、工作时间、劳动定额等传统的标准，而是服务资源的稀缺性。当有很多劳动者同时竞争一个订单时，劳动的报酬就比较低，当某一订单无人问津时，消费者就可能提高劳动报酬，以吸引劳动者接单。衡量服务资源稀缺性的因素主要有工作的难易程度、工作的时间长度和具体时段、工作的紧迫性等。在这种情况下，无法对工作任务是否属于“加班”做出判断，也很难计算“加班”工作时间。网络平台应依据工作时段、工作难易程度等特殊条件，对于劳动报酬的给付制定额外标准，如网约车平台对于高峰时段或凌晨时段的约车服务提高收费标准，配送平台对于加急派送服务收取更高服务费等。

二是将可携式福利体系作为“请假”的替代性劳动标准。在传统标准劳动关系中，劳动者享有病假、产假、带薪休假等与请假有关的权利，而在新型就业中，网络平台将劳动者视为服务提供者，规避了病假工资、带薪假期、缴纳生育保险费等保障性内容。只要劳动者无法上线工作，就与网络平台不存在法律关系，无论其因何种原因不能上线都不会作为网络平台支付补偿性报酬的理由。在这种情况下，新型就业劳动者既不能因家庭和医疗原因而休假，也不能因失业、退休、残疾、工伤、死亡或疾病而获得合理赔偿。更为有效的制度救济措施是，通过建立适用新型就业的“可携式福利体系”，由网络平台委托第三方机构向劳动者提供病假工资、带薪休假、退休金账户等相关福利措施，从而使劳动者持续获得福利与保护。②赛思·D·哈瑞斯、汪雨蕙：《美国“零工经济”中的从业者、保障和福利》，载《环球法律评论》，2018年第4期，第7页。

四、余论

（一）现有司法实践的逻辑困境

近两年有关新型就业的劳动纠纷出现井喷式增长，已经成为司法实践和法学研究关注的重点问题。梳理近几年有关平台就业的相关判决可以看出，法院在做出裁判时需要解决的核心问题就是认定劳动者与平台之间的法律关系性质。有研究梳理了2016年至2018年间外卖配送平台APP“达达”的相关案件，结果显示在司法实践中法院倾向于认定配送员与达达运营方达疆公司不存在劳动关系，绝大部分判决认为达疆公司与众包配送员之间为居间关系。①谭书卿：《分享经济下用工关系法律界定与制度探索——以外卖配送行业为视角》，载《中国劳动关系学院学报》，2019年第2期，第70页。在“e代驾”与代驾司机的多份判决中，法院同样做出了否定劳动者与平台存在劳动关系的判决。②焦娟：《共享经济用工法律规制研究》，载《广西政法管理干部学院学报》，2019年第3期，第24页。

从裁判理由来看，法院普遍认为新型就业劳动者具有较大的灵活性与自主性，且没有固定工作场所和工作时间，与平台没有人身依赖性，难以认定为劳动关系。司法实践对于新型就业劳动关系的否定，不仅损害了劳动者的利益，也暴露出我国现有劳动法在法律适用过程中的逻辑困境。在劳动争议中，法院只有在做出劳动者与平台之间具有劳动关系的判断后，才能就劳动者享有的劳动权益进行裁判。一旦认定双方之间不存在劳动关系，劳动者则无法主张自己的劳动权益，这种“全有或全无”的判断方式限制了劳动法的适用范围。

与我国依据法律关系进行裁判的方式不同，国外有关新型就业的司法实践通过对劳动者的身份做出判断，即先判定新型就业人员属于哪种劳动者，再基于这一身份判断对于劳动者主张权益的合法性进行裁判。因此，在有关平台就业的域外研究中，从业人员是否属于“工人”范畴的问题成为核心关注点，由此衍生出很多新的概念，如独立经营者、独立工人、自雇工人、类劳动者、依赖型承揽人等。域外司法实践能够采用这样的裁判逻辑过程的关键在于，其已经建立了适合灵活就业的劳动法律制度，特别是非正规就业的劳动标准体系。在判断劳动者属于新型就业人员之后，法院即可按照非正规就业的规定来做出裁判，要求平台履行相应义务，承担相应责任。

（二）新型就业劳动标准的实现路径

新型就业形态的兴起源于互联网技术与网络平台对于“劳动”的重新定义，弱化了劳动对现实生产场所和生产资料的依赖性，极大降低了企业的用工成本。与此同时，新型就业也为劳动者特别是低技能和无技能的劳动者提供了就业机会，使其能够顺利进入劳动力市场，但工作碎片化、就业实时性、雇主虚化也带来了劳动关系难以认定的问题。在新的就业方式中，网络平台与劳动者处于极为不平衡的状态，资本的强势进一步凸显出劳动者的弱势，需要依靠法律制度的完善使劳动者获得更多的话语权。

新型就业给劳动力市场带来的问题已经日益突出，由其引发的一系列劳动争议也无法在现有劳动法体系中得以解决。司法实践中，新型就业劳动者想要通过认定存在劳动关系而获得相关赔偿的主张，通常无法得到法院的确认。有鉴于此，学界已经提出应当在现有法律框架之下寻求破解方法。尽管有学者提出可以参考域外法的法律实践，将新型就业劳动者作为中间主体予以适当保护，但这一路径在我国缺乏一定的适用性和可行性。

综上，本文提出的解决方案是，在现有劳动法律法规系统中，通过构建适合新型就业形态的劳动标准作为网络平台服务协议的法定条款。在司法实践中，法院可以新型就业劳动标准作为裁判依据，确定双方当事人的权利与义务。在劳动法中引入新型就业劳动标准，既可以保持现有法律法规的完整性和权威性，也可以为劳动者争取合法权益提供法律保障，实现社会、网络平台与新型就业劳动者的三方共赢。