国家法、契约规则与司法裁判之道——以清代蒙汉杂居地区土地纠纷裁判为例

张万军

(内蒙古科技大学，内蒙古 包头 014010)

在蒙古传统社会，百姓以游牧为生。明嘉靖朝，俺答汗与明修好，大批汉人融入蒙地从事农作，渐成蒙汉杂居格局。清入关后，因恐民人大量涌入会损毁边疆秩序，故清政府明令禁止内地民人私自出关种地，但民人因生存等原因，大量涌入归化城土默特等地从事耕种，同时部分蒙人也在汉人的影响下开始从事农耕。但因蒙人长期游牧为生，不善于农田耕作，只有依赖民人租种其地。在这种社会背景下，土地成为稀缺资源，成为双方关注重点。

清政府明文规定，蒙古地区的土地所有权属于国家所有，土地所有权不可交易，但蒙人基于经济利益考虑，为规避国家法禁止性规定，往往将其土地以“租”代“卖”，衍生出各种租佃形式，并逐渐产生土地权益的具体分配模式，形成土地交易契约规则体系，并成为蒙汉杂居地区土地纠纷裁判核心依据。

本文拟将清代国家法、契约交易规则和裁判规则及司法实践结合起来，在学界已有研究成果之上，从“内蒙古蒙汉杂居地区”入手，主要利用内蒙古土默特档案馆所藏档案，实证分析清代蒙汉杂居地区复杂的土地交易契约规则，并深入探讨国家法与契约规则的冲突，进而分析传统边疆移民社会中土地纠纷裁判依据。

一、严禁私典：国家法的嬗变

清代蒙古地区广泛意义上国家法主要包括《大清会典》、《大清律例》及“蒙古例”等，也包括皇帝诏令、上谕、理藩院咨文、地方条例等。上述国家法中的土地法律成为指导官方及民众从事土地交易行为的依据。

传统蒙古社会建立在游牧经济结构基础上，土地资源流转则是清代蒙古社会转型后面临的新现象，传统蒙古族法典对此未有涉及。随着大量民人移入蒙地耕种，蒙汉杂居地区土地资源法律规制问题成为清政府不得不面对的边疆治理难题。从所有权的角度来讲，清政府享有蒙地土地的所有权，但由于“其蒙古等初借民人之力种地获利，伊等不善运筹为日既久，遂将本身地亩贱价典与民人，游牧窄狭，伊等既无地可种，又不能滋生牲畜，失其故业，以致度日艰难。”(1)③⑥⑨土默特档案馆馆藏档案。档案号：80-24-24号。因此，乾隆八年，清政府首先从所有权角度调整和划拨土默特蒙古的保留土地：“将土默特蒙古典给民人地亩，年满赎回，分给贫乏蒙古，臣等遵即晓谕众蒙古，将牧场禁止开垦。 ……以为常业，分别造册，送户部、理藩院备查。”(2)《清高宗实录卷》卷198，乾隆八年八月壬子。此次土地方面法律改革确立了清政府蒙古地区永禁私自典卖地亩基本精神，即为蒙古“永远生计”。

对于撤回民典地，确立该规定的原因实系法律补救措施，这一点在乾隆十四年一道上谕中说得非常清楚：“朕之如此办理者，盖为怜念蒙古俾等复还，故业生计裨益，益少为偏袒蒙古之处，蒙古人等亦无不周知，盖论理民人，原未用价并非向伊等勒取地亩伊等得地之后，各宜保守产业，勉图永远生计。倘以并不要价白得取回，以为侥幸将所得地亩又复图利价典与应逐之”。③对于蒙汉杂居地区广大普通蒙民来说，其主要的土地资源就是蒙丁地，即户口地。通过给一定数量的土地，以矫正基层社会财富分配，可使蒙丁有“养赡之资”。上述规定体现清政府对于蒙古将地亩典与民人持反对态度。按照乾隆八年的规定，土默特地亩绝不准卖、不准典，即“将蒙古等私典地亩，定年限撤出，通融得给地亩少人口多之人等时，将地亩典给，典取之人皆治罪，嗣后永禁私自典卖地亩，如有私行典卖者，将买卖之人均从重治罪，地亩如有私行典卖者，将买卖之人均从重治罪，地亩入官，等情，奏准在案，从此照饬禁”(3)土默特档案馆馆藏档案，档案号：80-24-58号。。

但蒙人不善农耕，“蒙古中能以服农力作百中仅见一二。”(4)土默特档案馆馆藏档案，档案号：80-5-62号。再则蒙人频繁自备当差、从征，无暇耕种，因此，租典土地成为蒙人首选的经济方式。租典关系依旧进行，许多蒙人又失去土地，难以“养赡家口”。清政府为了遏制这种恶性循环现象，不断颁布法令完善，严禁典卖蒙古地亩。乾隆八年，清政府颁布撤回户口地及禁止典卖谕令后，从法律适用效果看，应未达到预期目的。故乾隆十三年又规定，土默特贝子旗、喀喇沁贝子旗等地，照从前归化城土默特蒙古撤回地亩之例，撤回民人所种地亩。乾隆十四年对喀尔沁土默特等旗分容留民人种地现象再次强调：“晓谕该部落严饬下人，嗣后务思各守本分，永远不失生计，除现有之民人外，严行禁止，不得复容民人增垦地亩。”⑥

整个清代，国家法对蒙汉杂居地区的土地流传持限制的态度。如嘉庆十八年六月，户司为托克托村领催色德思多尔吉等十三户地亩被黄河水淹没拨经耕地事呈文中仍严训：“为此十三户人，此项分得的田，怎样也不可租给民人耕种和私立契约。”(5)土默特档案馆馆藏档案，档案号：80-24-87号。官方为此制定一系列法规，如归化城都统衙门在乾隆四十八年五月曾颁布地方法规，严禁蒙民之间土地契约内容出现“永远”文字，“本衙门本年伍月间曾行文禁止民人租种地亩，文约不准写 ‘永远’ 二字，饬行各厅在案。”(6)土默特档案馆馆藏档案，档案号：80-5-74号。为增强上述谕令的法律效果，清政府立法规定对蒙地杂居地区土地违法开垦典卖地亩行为严加惩罚：“谕旨，除现有民人外，不得再容民人居住。开垦地亩之民人口数、地亩细数备造清册移送理藩院，以备查对……，倘有容留民人增垦地亩并典与民人者，即将垦地典地之蒙古民人交与该管官严行治罪，返回原籍，其并不实力稽察之该管官员亦一体交部查议为此谨。”⑨

按照清代国家法的理想图景，禁止蒙古户口地租典可保证蒙人基本生存需要，具有国家社会保障性质。但显然立法者摆出一副官方的高傲态度，罔顾蒙地租典愈益频繁的社会现实，这种试图压制市场普遍交易行为的非理性立法，必然引发民众的普遍抵触。国家法无法实现其立法目的，后来就采取给蒙人发放银两以保证其基本生活的方式，但仍然难以禁止租佃交易，其原因在于从前商业经济到商业经济过渡过程中，蒙人的理性选择。正如光绪朝时贻谷所指出那样：“土默特之地，其间村落相望，人烟稠密无异内地，推原其始民人召来出疆，缓得我所蒙户暂田得价，以养其生民，又余力假蒙地以耕之，蒙有余地假民力以芸之，公平交易。”(7)土默特档案馆馆藏档案，档案号：80-4-598号。国家法的禁止性条文从制定之初就无法适应区情民意，具有刻意滞后性和僵硬性，与民间现实经济规则相背离。官方法对于土地秩序调整的无力性和僵硬性，导致蒙地土地契约秩序缺乏国家法正面支持，而“经界不正而欲人人各守己业，耕相安，此必不能之势也”(8)②《清末内蒙古垦务档案汇编》：《贻谷为土默特官兵失业苦累万分亟宜整顿清厘以资生计折》，第725页。。最终结果必然导致官方法的嬗变。故至清末时，清政府对蒙地采取一系列清理地亩措施，以期“蒙地不失，汉民不扰”。②

二、人情之常：内蒙古蒙汉杂居地区契约规则的演变

大部分蒙人不习耕耘，只有以地租于民人，才能获取更多经济利益。而最初进入蒙地的民人主要是季节性的、暂时性的内地贫民，生存是其第一要务，他们都希望通过土地流转实现其利益最大化。清政府从国家法层面规定诸多限制性规定，对这种民间自发的土地契约行为持排斥乃至反对态度。在这种缺乏国家法保护的契约活动中，清代蒙古地区内部的土地交易契约规则，通过一系列的交易经验而得以演变，以应对复杂的多元化经济利益格局。

(一)“明立约”与“立租约存照”——土地契约缔约的形式规则

由于清政府对蒙地封禁移民政策，早期涌入蒙地的民人春去秋回，故有“雁行人”之称谓。在这种移民模式下，民人耕种土地是临时性的，故对土地租典关系稳定性要求不高。但随着那些涌进土默特地区的民人，“经过几年后，语言障碍消除了，内心感情随时可以沟通了，便和那些每年秋收后返回原籍的‘雁行’一样，都逐渐定居下来。因而蒙汉熟悉，情谊日深，由‘地伙计’变为活租或永租人。”[1]而土地作为一种具有长期经济效益的资源，不仅是谋生的基本资源，“它使一个人有别于‘无家可归’，被迫四处漂泊之类的可悲者”，[2]虽然对于土地交易的双方来说，国家法禁止土地典卖，毋论土地所有权的买卖，因蒙人从来就没有获得法律意义上的土地所有权，但这些障碍因素并不能阻碍典卖双方对于国家法的变通。对于蒙人来说，随着土地纠纷的增多，“口约”或简单的契约，会导致租典内容的不确定性，而对于民人来说，随着土地资源越来越稀缺，蒙人夺地现象时有发生，故其同样的担忧尤甚。在这种情况下，契约成为约束双方权利和义务的最佳方式。

到嘉庆、道光朝时，“明立约”契约规则已深入民心，“当时汉族来包头的工商户，和刚出‘口外’的农民，第一步要找的生意落脚点或生产田，就得和蒙民挂钩，先建立土地的租佃关系。他们与蒙民联系商谈的中心地点，就是召梁‘巴氏家族’的家庙—福征寺。和巴姓户主直接联系，商谈租佃问题。谈好就建立一式两份的租地合同契约，此后就算建立租佃关系了”。[3]蒙汉之间的土地租赁关系正是通过这种“明立约”缔约方式，在契约中规定民人的“永远租种”，从而使租典双方在纠纷发生时，可凭此契约获得一定保障。

(二)“永远租种”与“许退不许夺”——土地租典期限与解除规则

在清代中原地区，地主不能随意解除租佃关系，无论是短期的或长期的租约，之所以如此，系因租佃关系对佃农的生活和产生很大影响，佃农解除租佃关系及转佃都是相当自由的。[4]在蒙汉杂居地区，蒙古社会原有的土地契约规则并不存在，而土默特地区夺佃现象不断出现，乾隆四十七年，和林格尔厅通判世麟总结道：“近年以来民人流寓日还，往往有挟资谋地之奸民见有土脉较好之地，，潜嘱地主愿出多租，唆令夺地转租，地主利其多资不愿应夺与否，即托辞当差艰难，家口繁重，欲自行种地为为词，呈控夺地，似此控案，厅属蒙古颇多，一年之内不下十数起。”(9)④土默特档案馆馆藏档案。档案号：80-5-62号。

正是因为蒙人夺地转租严重损害民人利益，而“开荒地成熟已费若大工本，辛勤不易”④。故民人为应对上述法律风险，往往在契约中约定“永远租种”条款，同时借鉴中原地区成熟的契约规则，规定了系列解除规则。如契约中约定“许退不许夺”规则，另有所谓的“赎地加工本”限制规则，即对民人投入成本费用，如蒙古原主回赎时，需于典价之外，另补偿民人。

需强调的是，在蒙古地区土地租佃合同中，即使到清中期时，也有部分租佃合同约定租期，如乾隆四十八年朝克图与王满金租佃合同中约定，“据佐领噶勒登前锋校朝克图圪什圪图呈。缘乾隆四十五年。职等有熟地六十亩出租与民人王满金承种。言定前三年。每亩租银七分，后五年每亩租银一钱，立限八年为满，地归原主。”(10)土默特档案馆馆藏档案。档案号：80-5-67号。此类定期租赁契约在有清一代一直存在，反映出土地市场交易日益体现出复杂性、精细性，而不能简单地推论出所谓从短租到永佃的规则演变规律。

(三)从“不许私行出典”到“认租不认地”——土地转相租佃规则

在清代中原地区，“在押租制出现之后，佃农的佃权既是有偿获得，当然也可以有偿转让 。押租就成了土地经营权在佃农之间自由转让的经济根据。”[5]所谓押租制，系指佃农付给地主的一笔货币作为抵押金，以换取地主的土地经营权。在清代，在所有权观念并不清晰的蒙古地区，民人通过租佃方式获得了土地的耕种权乃至永远耕种权，土地收益具有长期性并有物权性，而物权不仅具有使用价值，也具有交换价值的实质属性。基于土地的增值性，民人将土地转租现象日益增多，“嗣后民人私租典卖蒙地，不由蒙古而由民人自便”(11)《清末内蒙古垦务档案汇编》：《贻谷为归化城土默特参领伊精额等禀请一律清厘地亩整顿地谱章程办法咨行绥远将军查照由》，第825页。，“乃转相租典，叠经分割，始则蒙与民私立约据，继则民与民私立约据，一地数约，一约数主，而蒙户年久迷失，既失去其地，又失其租”(12)土默特档案馆馆藏档案。档案号：80-5-598号。。正是这种私行出典会对蒙人利益造成损害，故蒙人对于土地转佃一开始持反对态度，后而蒙人在与民人博弈协商过程中，默认民人可自由转佃土地的权利，并在长期契约中规定预先收取数额远大于租金的“押地钱”作为预付地租，民人通过预付大额租金方式取得土地长期经营权。因国家法禁止土地自由买卖，蒙人以此作为有利于己的应对策略，在民人转租收取“过租钱”，且该权利不因土地转租而丧失，“推地过约”逐渐演变成新的土地契约规则。所谓的 “推地过约”，即“原租地人将地转移第三者并缔结契约后，仍须向蒙古原主声明过约，并另立过租约两张。有租地人与吃租蒙古各持其一，为转移地谱之一种手续，其过租费每亩二分或三分不等，归蒙古享有。”[6]蒙人以此规则作为其收取地谱钱的保障措施。

同时，随着土地交易日益复杂化、长期化，土地交易契约可单独在市场上作为流通凭据，蒙人后代甚至连自己祖先所租土地的四至都搞不清楚，只能按契约凭据收租，并不关心土地租赁与何人，蒙人对土地占有权进一步虚化，蒙地俗语“认租不认地”即是这种现状的形象描述，“认租不认地”演变新的土地交易规则。

(四)“诸事由租地人自便”与“由地主一面承当”——租地人土地经营权物权化规则

在清代蒙古地区，土地所有权属于国家，但在现实经济生活中，蒙人对于国家土地所有权观念较为淡薄，他们所关注的是土地的占有权和耕种权。而对民人来说，既然国家法严禁典卖土地，其更关注如何更有效规避法律，尽可能扩大拥有对所租种土地所有权的权能支配，以达到将租典土地“为业”之目的，这成为其优先考虑的问题。所谓“为业”，“必备的条件是收益源具有长期效益，并通常具有对第三人也可以主张的物权性质”。[7]在租佃契约中，规定“永远耕种”权是强化物权的体现。同样，在契约中约定“诸事由租地人自便”与“由地主一面承当”，则在一定程度上强化了民人对租佃土地的占有权、使用权权能，亦是租地人土地经营权物权化规则体现。

与中原地区土地交易不同的是，中原地区的地主享有国家法所认可所有权，故在其土地契约中，并没有过分强调“诸事由租地人自便”等物权化权利，只不过用诸如“其地任从买主管业”、“名下永远为业”等用语，强调买主的权利。

三、参酌情理与契约规则：司法官吏的裁判之道

法律的制定与适用与地域环境及其历史传统密不可分，这体现出法的地域性格。蒙汉杂居地区独有的自然地理环境、人口及经济结构，也形成独特的土地纠纷司法裁判之道。

(一)土地纠纷的裁判之道之一：朝廷禁令所不及

清政府制定蒙古地区土地法律时考虑到，“口外蒙古口粮地亩全赖民人租种，蒙古籍得租值当差养赡家口。”(13)土默特档案馆馆藏档案。档案号：80-5-62号。故清政府对于蒙地土地私典一直持反对态度。在乾隆三十六年，土默特地区发生一起偷典大案，官府在查明各村公共牧场时，发现“不肖之蒙古等人又偷典一百九十八倾六十余亩地，”(14)②③④土默特档案馆馆藏档案，档案号：80-24-58号。在此案是否适用国家法问题上，地方和中央层面产生异议。山西巡抚朱贵奏称，主张对此案可采取通融变通的处罚方法，“若将土默特现查出私典之地撤出入官，则贫穷之蒙古等更致贫苦，请仍得给原主，免其入官”②。理藩院对于朱贵的处理意见则持反对态度，理藩院的处理意见得到乾隆帝的认可，上谕认为：“此项地亩原为贫穷之蒙古生计起见分给者，严禁私典，乃仍敢私典，甚属不成体统，若不治罪示戒，复将地亩还给蒙古等，则不肖蒙人，奸宄民人不知惩儆，必有仍旧私典等项，相应将典地蒙古、典取之人，分别治以鞭、杖之罪外，撤出此项地亩，不必还给原主。”③

后绥远城将军将土默特两旗擅自典地之人拟以杖鞭之刑，将原典一百九十八倾六十余亩地抽出，租给他人。④该案的最终处理结果虽适用国家法处理此案，但山西巡抚朱贵作的异议也反映出其务实的态度，这种务实理念代表了诸多基层司法官吏的裁判理念。虽然地方官也曾颁布法令，“禁止民人租种地亩，文约不准写 ‘永远’ 二字，饬行各厅在案”。(15)⑥土默特档案馆馆藏档案，档案号：80-5-74号。但在司法实践中，大量司法档案表明，司法官吏对私相授受的租典双方，在法律上非常宽容，迁就认可蒙汉杂居地区租典事实，而非加以简单的法律干涉。

特殊情况下，司法官吏即使指出所谓的租佃“不法”事实，也不会因此按照国家法的规定裁决案件。如在道光四年民人温恭租种蒙古波尔巴逊等四人土地纠纷一案中，审理官吏斥责“文约内擅写永远耕种，不退地亩，殊属不法”。⑥但该案不排除审理审判官吏通过指责该契约不合法性，目的在于意图借助国家法的权威，给民人施加压力，让其畏法、屈从，以求达成调解。由此可见，在蒙汉杂居地区，私典已成基本经济事实，土地租典市场已成朝廷禁令所不及领域。

(二)土地纠纷的裁判之道之二：“私契”规则的有限承认

与中原地区不同，蒙汉杂居地区的契约内容和契约活动并非在法律规制下产生的，相反，契约规则的产生最初就是基于规避法律目的。“但儿子辈继承了父亲辈在共同体中的位置，且不再觉得自己有践履原始契约条款的伦理义务。更为重要的是，现存规则可能至少在第二代成员中的部分人看来并不符合他们的期望。”[8]正因上述违约的经济动机存在，蒙汉杂居地区以“自行种地为词”夺地现象日益增多。因此，是否承认“私契”规则的效力，就成为摆在司法官吏面前的一道难题。清代司法官吏采取了务实的道德立场，尽管这一立场与国家法所规定的典卖户口地的规定相悖，但考虑到种地民人“身家之生计”及“蒙古地主穷乏居多”，司法官吏明显地倾向于承认契约内容和契约活动及相关契约规则效力。

如对于日益增多的以“自行种地为词”夺地现象，司法官吏均确立了“承租熟地，明立约拟永远租种，许退不许夺字样，亦不准夺”的裁判规则。如在乾隆四十七年，和林格尔通判审理的蒙员贡布札布与民人赵天相土地纠纷一案中，民人与蒙员所签订的契约载“永远租种”字样，审理该案和林格尔通判世麟认为，“贡布扎布不顾情理，背约夺地，名谓自种，又无人力又无农具，其转租与人情弊显然，若以文约不足为凭”。(16)⑧土默特档案馆馆藏档案，档案号：80-5-62号。如纵容地主夺地转租的行为，“令他人得利使，现在地户失所，他日酿成人命，关系匪浅，且此端一开，似此蒙古地主甚多纷纷效尤争讼不休何所底止。”故其酌断，“今赵天相再出押地钱十千文与贡布扎布以资当差，其地仍照原约与赵天相求远承种，如无力承种情愿退归，方准地主收回另租”。⑧

正因契约对于土地纠纷裁定结果的重要性，蒙汉双方均意识到契约证据对维护其诉讼权益的重要性，故非常注重对契约真实性的举证和辩解，如在光绪十五年三月一份诉状中，具控人声称：“此等刁恶，有约不凭，伊反请村人甲首等七人见，氏叔弟五太保在家，伊众等朦胧妥办，将典价作为地价，将签约永远字样改写为钱到回赎，氏叔弟自幼尚未读书，并不识字，亦未请中人，伊前于正月间有蒙约后无蒙约，又以汉约为凭，氏要伊汉约，伊等不限”(17)土默特档案馆馆藏档案，档案号：80-5-295号。，该案中，契约真伪成为双方争论焦点。而在司法审判中，司法官吏也会审慎核实契约真伪，如在同治十年的一起土地纠纷案中，归化城同知认定涉案约据系伪造，“府查麻勒布虽供麻元灏、麻应魁之先人租种伊家地亩，并无确实约据，仅呈出纸单底据一份，细加查阅，殊非约据，语句格式其为捏造显然，随后查验麻元灏呈出合约，与伊等所供相符。”(18)土默特档案馆馆藏档案，档案号：80-5-217号。

(三)土地纠纷的裁判之道之三：参酌情理

随着蒙汉杂居地区商业化程度不断加深，土地契约规则在土地交易过程中继续发生作用，面对不断增长的租典纠纷现实，契约规则也难以及时演变调整适用种种错综复杂的交易情形。参酌情理成为司法官吏重要裁判依据。 而情理可以“理解为一种社会生活中健全的价值判断， 特别是一种衡平的感觉”。[9]如在乾隆四十八年喇嘛达尔济与民人侯发旺土地纠纷一案中，和林格尔通判所持的裁判原则是：“若系开垦荒地成熟，已废若大工本，辛勤不易，更不准夺，以杜有财者握地之奸谋，以安现种者身家之生计”，因此，他主张“愿计体察土脉肥瘠、地亩宽窄、租值多寡，或量为加租或酌量长支或断押，以济穷蒙之急”，而判决的方式则是“侯发旺与倒尔计每年长地租银一两”，和林格尔事通判正是通过如此判决，期望“从其便此等租种之地，即或民人肯留，不能遂其私情，按其情理为之，断退此”。(19)土默特档案馆馆藏档案，档案号：80-24-71号。

四、结语

综上可见，清代国家法之所以在蒙古地区严禁私典地亩，根本原因是期望蒙人“保守产业，勉图永远生计”(20)土默特档案馆馆藏档案，档案号：80-5-598号。，故制定严禁私典法律作为支撑。 但随着私典土地已成为该地区土地流转基本形式，民人引进了中原地区成熟契约规则，并将其加以改造，逐渐强化了民人对土地耕种权的物权化趋势。官方的规则表达与市场交易现实相悖，国家法的规定成为“僵尸法”，而司法官吏在裁判过程中，对民间私典土地的契约的法律效力采取了默认的态度，并将契约规则作为裁决重要依据。但在裁决过程中，也善于运用情理对契约规则则适当调整，以此维护蒙人基本权益。司法官吏通过这种裁判，欲达到维持蒙人“永远生计”之目的，这一点，同国家法的立法目的殊途同归。