环境风险规制新论

周 元 松

(北京大学 法学院，北京 100871)

有效环境治理是国家经济发展转型中面临的严峻挑战，其与经济效益的冲突往往直接导致政府决策难。从各国发展进路来看，“先污染后治理”的思路较为普遍。这是因为，作为公共资源的自然环境曾一度被认为取之不尽用之不竭且符合理性人“搭便车”的决策考虑，因此,无节制的开采开发成为工业化时代和工业化过程的显著特征。直至环境污染治理成为国民的普遍呼声，环境治理才逐渐从公众诉求上升为政府的治理责任。自20世纪70年代起，随着联合国人类环境会议的召开，环境问题也上升为国际议题，成为国家间协调尤其是发达国家与发展中国家间需要协调的突出矛盾。然而，由于发展不平衡和环境治理能力差异等原因，作为世界难题的环境治理仍未在国际间达成根本一致。即便聚焦国内视野，行之有效的环境风险规制工具也存有争议。“已有研究对环境政策—创新—绩效的关系仍未得到明确结论，且大多只是探讨环境政策工具对环境绩效的影响，而缺乏对环境政策组合作用的深入研究。”[1]已有环境政策工具均是以其在环境风险规制方面的比较优势成为替代先前政策工具的主要理由，呈现出一种鲜明的效果反馈导向、民主自由倾向和线性演进特征，但仍然存在着各种各样的问题。

一、环境风险规制的三种理论范式

(一)国家干预主义与命令型规制手段

命令型规制手段在二战后经济重建过程中得到普遍运用，是凯恩斯主义在环境保护领域的具体应用。因为环境问题被视为市场自由的恶性结果，公众的普遍判断自然是缺乏监管规制，环境治理作为其政治诉求成为政府的治理义务。于是，政府采取如同经济金融领域的规制办法应对环境问题。

政府采取干预—命令的规制手段固然有其历史原因，但从理论上来看，更多是因为市场面对作为公共资源的环境治理时的失效，以及由于环境治理的专业性、商业秘密保护等限制所带来的困境。“环境治理具有公共物品的属性和特征，有较强的公共性、社会性和公益性。”[2]一方面，由于环境治理的公共性，很难适用市场机制进行有效激励；另一方面，“风险系于不确定性，风险规制的难题在于规制者必须于不确定中决策”[3]103。这种不确定性源于信息的不对称，在最普遍的情境下，规制者与被规制者之间存在一定利益上的对立关系。出于自利和逐利的考虑，研发和生产产品的被规制者虽然是最能够解决信息不对称问题的一方主体，但在现实中几乎不会自觉提供真实全面的信息。面对这种信息壁垒，政府能够采取的最直接办法就是通过命令型的事前事后规制措施进行约束。

(二)市场自由主义与激励型规制手段

伴随着凯恩斯主义的式微与新自由主义的崛起，新制度经济学开始影响发达国家的治理模式。政府权力限缩，以市场机制为核心，充分利用价格信号、供求规律和税费机制的激励型规制手段成为政府处理其与市场主体关系的主要举措。激励型规制手段的出台直接与政府治理模式普遍转型有关，同时也是为了克服命令型规制手段单向度强制性的措施弊端。相对于从功能上侧重事后监管的命令型规制(效果的实现要依靠对违反命令的惩戒)而言，激励型规制手段更多侧重于事前和过程中的监管，其目的是通过激励实现市场主体即排污企业的自觉转型。

(三)民主主义范式理论与协商型规制手段

1.民主主义范式与科学主义范式之争

风险指损害等不利结果的可能性。具体来说包括两层含义：损失的严重程度和损失发生的可能大小。长期以来，风险被视做技术问题和自然发生，并未被各国政府的规制目标所覆盖。伴随着现代社会学的发展，尤其在贝克和卢曼的影响下，人们越来越认识到社会中的风险与行为的选择密切相关，人为风险进入社会学议题。进一步的研究首先认识到：风险的复杂性在于人类复杂的行为过程与不受人类意志影响的自然规律交织作用。相对应地，人类认识风险的行为也区分为技术过程的风险评估与政策过程的风险评价或风险管理[4]。在风险评估环节，科学家无需考虑社会因素，仅客观地通过数据信息的收集测算即可，而风险评价或风险管理则需要考虑复杂社会情境中的应用问题，需要在科学评估揭示出的因果关系基础上进行更广泛价值要素的平衡，综合“经济效率、政治权衡、社会价值取向”等问题作出规范性判断[5]135。

科学主义范式强调专业意见在风险规制中的应用[5]93，而民主主义范式则强调民主和价值的判断。比之于科学主义范式的以客观采取科学工具衡量风险，民主主义范式更侧重于主观意见[6]105。虽然公众的意见不如专家意见更具专业性，但也不容忽视。一方面，作为科学过程的专家评估仅仅考虑风险领域的量化因素，而决策者进行风险评价时却需要综合占比甚至更重的公众等多方意见要素；另一方面，正因为二者存在分歧，才更需要一个交流机制，实现双方的对话以减少隔阂。因此，民主主义范式更多地为治理者所接受，但并非作为对科学主义的替代。以信息交流为典型代表的协商型规制手段是民主主义范式启发下的环境规制措施产物。

2.美国TRI环境治理的成功实践

TRI即有害物质排放目录制度。该制度要求具有一定规模、有害物质排放数量达到一定规模的企业每年报告有害物质的排放量和废弃物的移动量,美国环境署将其做成数据库并在网上公开。数据的获取通过格式化的表单内容，政府在这个过程中仅是数据的收集者和公开者，不做减排的义务要求；在信息披露的过程中，媒体也会充当宣传和解读的角色。基于这一简单过程形成了一种公开的信息交流。而令所有人惊讶的是，在没有强制义务或命令的情况下，大量的企业却自发建立起一套详实的减排计划，而且每年把其当做重要的目标不断推动排放量的下降。TRI的实践似乎在更少的干预下绕过了信息困境，直接达成了减少污染的规制效果。

TRI的创新可以归结为对信息交流的规制应用。首先，通过媒体的报道和环保组织宣传，充分吸引公众对这一涉及公共利益问题的普遍关注。而报道通过大众便于接受的语言去解释和宣传TRI，收到的效果是：企业迫于曝光压力及其面临的道德谴责和声誉受损以及公民可能因“避害”而要求企业迁出直接造成的利益减损等而减少对环境的污染。其次，政府的做法不同于以往的规制手段，关键的优势在于创新了信息的发生机制。按照统一格式的内容收集信息并一并置于公众的监督之下，这就使企业之间也建立起一种监督和竞争关系。因为每年都会进行公开的TRI即实时的信息更新，企业的品牌追求不容许他们在任一公开场合的形象受损，更何况是公众关心的切身问题。最后，减排的成功实践可以促进企业间的自觉经验交流，数据信息更是直接为企业内部有志于减排的管理者提供有效参考。TRI奏效的关键在于形成了信息的交流环，而非停留在信息公开阶段。这种交流得益于公开的信息比较准确地传递到了希望了解相关风险的主体处(政府、公众)，信息接收者对于信息的反应同样清晰地传递到企业，从而转变为一种良性的压力。如此，便通过信息间的动态交流形成了一套行之有效的协商规制路径。

二、基于成本收益考量的比较分析

(一)命令型规制手段的绩效分析

1.命令型规制优劣势的价值判断

命令型规制手段如前所述，强调国家权力的行使及其威慑效果，虽然是最为传统的规制类型，但实证分析多表明命令型规制手段产生的效果甚至要优于激励型规制手段。这主要源于命令型规制手段对于体制资源的应用便捷，以及加大违法成本直接产生威慑效果所获取的较高效率。具体来说，一方面，设立各种环境标准需要协同审计部门等市场监管机构，进行环境司法、环境执法自然也需要运用各种体制资源，但是这并没有扩大或增加原先的机构职能，只是体制资源的应用领域有所区别。这意味着不仅不需要增加额外的体制成本，而且现行的体制惯性就高度契合命令型规制这种自上而下的、单向度、高强度的环境治理方式。另一方面，虽然这种单向规制无法收到激励企业自主减排的效果，甚至因为如王明远所说的命令规制下规制者与被规制者之间的“猫鼠关系”，二者势必不可能展开合作，被规制者更大的动力在于逃避追捕，而规制者的目的则在于消灭被规制者的污染行为[7]。因此命令型规制手段常常演变为一种“游击战”，却可以产生普遍的威慑效应。这种威慑效应直接源自企业对于违法成本和违法收益的理性分析。基于这种来自于被规制者的自我理性选择，命令型规制手段才得以产生深远的辐射效果。

2.命令型规制与激励型规制的比较分析

命令型减排规制措施不仅不是一种落后、传统的规制手段，而且具有基础性和保障性的作用。激励型减排规制对命令型减排规制的依赖体现在规制指标的确定和规制制度的执行两个层面。在规制指标确定层面，无论是减排税的税率还是排放总量目标的确定，都需要在真实数据所测算的成本之上进行设定。数据的来源凭借政府外的手段获取会因为排污企业的自利考虑致使数据失真、政策失效。在执行层面，补贴政策能否奏效直接取决于命令规制手段的运用。如果命令规制手段存在缺漏，惩罚性措施形成的排污成本小于企业排污收益，排污行为同样难以制止；排放税税负的计算等于企业实际排放量与一定税率的乘积，而税率是国家法律的强制性规定；在排放权交易领域，交易的前提也有赖于对真实排污量的摸排，交易标的等的审核必须依赖命令型手段的实时监控，否则，即便是平台介入也无法获得真实有效的信息。另外，从市场交易来看，排放权交易的存续需要保证排放权的稀缺性；长远来说，排放总量必须逐步下降，排放总量目标的设定和实施当然也需要命令型减排规制的参与[8]。

(二)激励型规制手段的绩效分析

1.激励型规制优劣势的价值判断

虽然命令型规制手段扎牢了“不敢污染”的制度笼子，但即便是规制者也清楚命令型规制无法根除环境问题，不能形成长效机制，最终只能陷入一种事后补救的怪圈。而事后的惩戒和补救既无法改变环境损害的既定事实，也因为修复技术、修复周期等因素酝酿出更多的不确定性。长此以往的恶性循环将导致违法投机的反弹、执法成本的提升、俘获规制的产生等诸多问题。命令型规制效果受限的根本原因在于对被规制者而言，这些往往是资源集约型的企业被要求在环保方面采取必要的措施不仅不能助力其经济效益的增长，反而会限制其当前的收益，这种双重损失是诱使被规制者铤而走险的根源。况且，信息困境依然是命令型规制在订立阶段不得不面临的问题，对于企业真实污染情况的信息掌控在拒绝合作的企业一方，政府获取信息存在困难。另外，制定标准时通常只能以环境污染信息的中位数作为参考标准制定的依据。如此，对于高收益的企业而言，仍然无法阻止其付出违法成本获取高额收益。

2.激励型减排规制手段的内部比较

(1)劣选：补贴及其不足 补贴手段最大的劣处体现在于减排效果的不确定性。通过补贴使用新能源并不能减少能源消耗总量，且在确定补贴份额时面临“递增难题”。补贴额原本应根据有无补贴时的排放量差额计算，然而一旦确定补贴，便无法推算没有补贴时的排放量。另外，从政策过程的角度来看，补贴极有可能产生负面激励效果。在补贴的利益诱导下，企业很有可能通过制造温室气体再进行减排的方式“骗取”补贴，这些都离初衷甚远。

从效率的角度来看，对补贴的经济依赖虽然可以促进企业的转型，但同时可以导致企业离开补贴后在市场竞争中迅速溃败。具体来说，企业运用于获取补贴的资源、人力可能会诱发权力寻租，无论如何这种注意力和资源的投入都偏离了生产和研发的关键环节。而从补贴行为的另一端来看，政府规制者不断增加的补贴预算在前述效果不确定与效率低下的价值分析下势必也是一种对社会资源的浪费和损失。

(2)优选：征税与权利交易 从环境效果和道德取向的角度分析，考量环境效果本身是不能排除执行成本的政策真空，“减排措施的制定必须符合边际成本等于边际效益的法则”。对此，即便是环境价值论者搬出环境价值的不可比性与环境损害的不可逆性，其反对者则生硬地以减排造成的经济发展减速造成的损害同样是影响巨大和不可逆的进行反驳。基于这种反驳的启发，评析排放权交易和排放税的更优选择时，也应当着重考虑执行成本的问题，更理智的分析是比较二者的执行成本。

从设立环节来看，初始分配价格和初始分配数量则是排放权交易面临的独特挑战。就执行环节来看，排放税涉及的征税行为是政府的基本公共管理职能，并不会涉及新的人力物力投入。但是排放权交易则需要精密专业的协同、平台以及工作人员，因此意味着更大的管理成本[8]。

(三)协商型规制手段的绩效分析

1.协商型规制与命令控制型规制的比较分析

协商型规制作为一种风险规制工具相比于传统的命令控制型规制手段具有明显的比较优势，但同时并不完全脱离命令控制型规制手段，甚至依赖于后者。这是因为命令控制型规制手段在法治的要求下，必须以“确有必要”为条件，管制行为的合法正当性是行使规制的依据，而这一依据的获取就面临前述信息困境，或者就只能处于一种风险发生后的事后规制。然而，协商型规制手段不是一种权力行政，它对获取信息的要求不涉及企业的商业秘密，也并未限制公民、法人的权利和自由，因而不需要法律授权即可采取，而且能够行之有效。

2.协商型规制与激励型规制的比较分析

许可权交易的规制手段属于一种典型的激励型规制手段。信息交流规制手段相较于许可权交易的优势体现在操作上。许可权交易规制的实施有赖于排污总量的规定，而这种规定必须建立在对市场信息的准确把控上。一旦总量制定过高或过低，便会致使企业的投机行为或由于缺乏稀缺性而丧失排污权交易的必要，规制手段陷入失效的境地。另外，政策的稳定性要求使制度容易变得僵硬，难以应对突发情况。而协商型规制则明显灵活，不包含企业必须实现的固定标准，却通过软标准和动态调整规制企业的自觉调整。

但是，由于协商型规制对规制者缺少更多的要求，也给予了被规制者相当的自由，这就会导致风险行为者不为公众压力所动。完全普遍适用的规制制度是不存在的，在信息交流这种软标准的规制局限下，恰恰彰显出规制手段间相互配合、综合应用的需求。

三、展望：风险规制手段融合发展的路径可能

综上，笔者从理论联系的层面分别对三种典型的环境风险规制类型进行了内涵的阐释并对其相应的典型政策工具进行列举，通过成本收益分析与对比分析分别阐释了每一种环境风险规制类型的优劣所在。通过分析发现，任何一种环境规制类型都不能独立地解决环境问题，即便在同一种规制类型内部，不同的政策工具之间也存在着较大的效益差异。然而，前述分析表明，环境规制类型的演进呈现出鲜明的线性特征：激励型规制手段正是为了解决侧重事后规制的单向性命令规制的弊端出现的；作为民主主义理论范式的协商型规制措施也与同为科学主义理论范式的命令型、激励型规制手段存在很大的对立。现存研究多是单一地论述某一规制类型的比较优势，或针对其弊端实施改良，却忽视了环境问题、环境风险发生机制所具有的主体复杂性正是单一规制措施进行风险识别和风险规制的最大难点。因此，集合三种规制类型的主要优势，探讨环境风险规制政策工具的组合可能，建构“不敢污染”“不用污染”“不想污染”的规制梯队应当成为一种新的共识和研究方向。这不仅是三种风险规制类型优势互补的自然导向，也是改善政策环境、化“规制”为“规训”的必然作法。过往风险规制的研究侧重强调规制者与被规制者的身份差异，或即便保证平等参与情况下也依然是执法者和执法对象的关系，这恰恰忽视了良好的政策环境不仅需要管制和激励，更需要通过政策引导发挥一种教化功能。笔者认为，风险规制融合发展的路径优势就在于主体的多元协同性及手段的综合互补性，通过适当的激励和协商，利用好更多强制力量之外的软标准和多主体参与监督等制约因素，激发市场主体间的监督和正向激励作用，引导宽松自由选择的良性政策环境出现。与此同时，将政府命令型规制的力量充分聚焦于平台保障和政策兜底，彻底改变政府与排污企业间的“猫鼠关系”。政府主体转变为融合规制体系——“规制梯队”的保障者和底线监督的最后一道防线，这不仅将大大节约政府执法成本，而且可以有效改善政府与排污企业间的关系。在这种并非过分依赖命令规制的融合规制体系下，命令型规制的威慑效应不仅不会紧张其与企业的关系，而且能够成为宽松政策环境的有效调解。融合规制体系下政府角色转向也正与法治政府建设、国家治理能力现代化互相映衬，深化推进生态文明建设，建设美丽中国。