论指导性案例的效力定位

姜守鹏

摘要：我国自2010年案例指导制度确立以来，最高人民法院共发布了21批共112个指导性案例。指导性案例的参照适用，对于司法裁判尺度的统一、实现“同案同判”等起到了一定的积极作用，但有不少实证研究表明，最高人民法院发布的指导案例在法院裁判中的实际参照频率与理论预期存在较大差距。如何弥合理论预期与实践效果的差距，充分发挥指导性案例的参照作用，需要一个前提性的讨论，即中国语境下指导案例的效力究竟该如何定位。对指导性案的效力定位达成一个基本共识，也是进一步具体探讨指导性案例遴选、适用规则的基础。

关键词：指导性案例;效力类型;参照效力

1、指导性案例的效力类型

按照效力的强弱程度划分，可分为拘束效力和指导效力。所谓拘束效力，是指指导性案例对法院裁判活动的强制约束效力，今后法院在审理同类案件时应当“依照”该案例所确定的裁判规则进行裁判。一般说来，英美法系国家纵向体系法院间的判例往往具有法律拘束力，下级法院在审理同类案件时应当按照上级法院的判例进行裁判，除特殊情况下，一般不得违背判例。而大陆法系国家的判例，除了部分国家的特殊判例具有拘束力（如德国宪法法院的判例）外，一般并不具有直接的法律拘束力。所谓指导效力，是指判例对法院的裁判活动仅仅具有指导性，法官在审理同类案件时可以“参照”判例做出判决，但不得做出裁判依据在裁判文书中直接援引。大陆法系国家判例的效力主要是通过法院的权威性体现出来的，即如果下级法院不依从上级法院的裁判主旨，可以通过上诉审加以纠正，而其本身却一般不具有法律上的拘束力。

按照效力的实现方式来划分，判例或指导性案例可以分为法律上的效力和事实上的效力。法律上的效力是指判例或指导性案例依照国家有关法律的规定直接具有法律上效力。这种效力在英美法系国家又可以分为拘束效力和说服效力。前者是指判例强制法院必须遵守的效力，如在同一司法辖区内，下级法院必须受到上级法院判例的约束;后者是指判例不得强制法院执行，法院可以遵守也可以忽视的效力，如不同辖区法院判例之间的效力。事实上的效力是指法律虽然没有明确规定但在实际运行中所具有的效力。有学者将这种效力又具体区分为指导性效力和权威性效力。前者主要是指与司法解释相联系的判例的指导作用;后者是指由法院地位本身决定的判例所拥有的事实上的权威。有学者指出，大陆法系国家的判例虽然没有法律上的约束力，但事实上却具有重要意义。

2指导性案例的效力定位

如何定位指导性案例的效力，又直接关涉到其具体的适用，包括能否在裁判文书中引用，违背指导性案例的裁判能否被撤销或发回重审，以及应当适用而没有适用指导性案例的裁判是否构成当事人上诉、申诉或者撤销原判的法定事由等。如果认为指导性案例具有法定的约束力或者属于司法解释的一种形式，那么，对上述问题就应毫无疑问地作出肯定的回答;反之，则需要对其事实效力的范围、性质、效果等进行具体地分析和评估。

基于我国案例制度的特殊情况，指导性案例在法律体系中当然不具有法源地位。换言之，不能将指导性案例与制定法等同视之。笔者倾向于将指导性案例的效力定位为“事实上的指导”而非规范意义上的指导的观点，虽然不能直接成为法律渊源，但对法律所规定的一定概念的解释、条文的具体化，仍然具有积极的意义。即指导性案例没有法律上的强制约束力，但具有事实上的拘束力。在法律地位的认定上，最高人民法院已将指导性案例的作用定位于“指导”。“指导”效力当然不能等同于“参考”效力，但又有别于判例法中的“遵循先例”，这就是要求指导性案例应有“事实上的拘束力”。所谓事实上的拘束力，是指本级和下级法院“必须”充分注意并顾及，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理方面的惩罚和纪律处分的危险，案件也将依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判等。这里所说的“事实上的拘束力”，实际上就是从审判管理和司法方法角度，“明确地”给法官增加一种对指导性案例的注意义务，并通过实体及程序性的惩戒规则加以保障，包括在同类案件认为不适用指导性案例，应向指导性案例的发布法院提出书面报告;对于背离指导性案例原则和精神的判决，上级法院在审理时可予以撤销或改判，并可能与法官的目标管理考核相挂钩等，所以事实上（而不是法律上）的拘束力在法院审判体系内仍有一定的强制性。只有这样，才能促使案例指导制度的推进既能够有效地发挥其对审判工作的指导作用，又不会在司法实践中被盲目地运用。目前将指导性案例定位于具有事实上的拘束力，并不影响其在司法实践中有效发挥自身功能与作用，更主要的是，因为它能充分契合我国立法制度及司法体制现状，还将获得进一步发展的足够空间。

3指导性案例的可援引性

目前，有的法院在推行案例指导制度时，明确要求法院的裁判文书不得直接引用所发布的案例。应当看到，任何生效判决的法律效力都是直接针对案件本身的，不会涉及其他的案件。只有在该案作为先例而被援引入其他案件之中，才有可能对其他案件的裁判产生实质上的效力。指导性案例没有被援引，就难以称之为先例，也就不好说现实审判已参阅指导性案例了。实际上，从大陆法系国家来看，将判例引入法院判决的情形比比皆是。当然，我们也应认识到，成文法是中国的法律渊源，如果指导性案例本身不具有法律拘束力，那么就不能作为“裁判依据”来援引，但作为判决理由加以援引，却是值得认真对待的。裁判的核心实际上就是法官的说理论证。运用指导性案例强化法官的说理论证，使当事人更容易接受判决结果，显然有助于提升裁判的说服力和权威性。

一般情况下，指导性案例中具有指导性、一般性的部分，是判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或方案的法律论证。凡是道理透彻的判决，也足以说明该法官是一名称职合格的法官。最高人民法院编撰的《中国案例指导》丛书在前言中指出：“虽然这些案例不能作为裁判的直接法律依据，但是法官、检察官和律师可以作为裁判理由或者法庭辯论理由引用。”援引的前提是对诉争案件与指导性案例之间的“类似性”程度有着正确的判断。由于案例指导制度主要关注法律适用的合理性论证，其事实与结论之间的联结要求一般不像判例法那样严格，因此，在“类似性”的判断上，一般不会存在较大的识别困难。

参考文献

[1][美]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].顾培东，禄正平，译.北京：法律出版社，2004.

[2]陈兴良.中国案例指导制度研究[M].北京：北京大学出版社，2014.

[3]See Paul J.Watford;Richard C.Chen;Marco Basile，Crafting Precedent，131 Harv.L.Rev.2017.