“互联网+护理”服务网络平台经营者侵权形态——兼评《电子商务法》第三十八条

杨 鹏

(西南政法大学 民商法学院，重庆401120)

近年来，各地陆续出现所谓“网约护士”服务。为引导该业态规范发展，国家卫健委于2019 年1 月22 日发布了《“互联网+护理服务”试点工作方案》(下称方案)，但内容大都为原则性规定，缺乏实际操作性，诸如服务项目、平台经营者责任等社会关切等，方案均未予以明确。与传统护理服务相比，“互联网+护理服务”的意义即在于引入了互联网信息技术平台，因此，为了充分释放平台在开展“互联网+护理服务”中的积极作用，有必要对平台经营者责任问题进行研究。

一、“互联网+护理服务”网络平台类型

在传统医疗服务中，患者到医疗机构就诊，因医务人员的诊疗行为进而在医患之间发生医疗服务关系，护士的护理行为是代表医疗机构履行医疗服务合同，这其中仅有医疗机构及患者两方法律主体。而在“互联网+护理服务”中，存在医疗机构、服务对象、互联网信息技术平台三方行为主体(1)《“互联网+护理服务”试点工作方案》中将各方行为主体表述为医疗机构、服务对象和互联网信息技术平台，本文采用该表述进行行文论述。。同时，依方案规定，因互联网平台开发者或经营者的不同，“互联网+护理服务”平台可区分为“自建型”平台与“合作型”平台两种类型。

(一)“自建型”互联网信息技术平台

“自建型”互联网信息技术平台，即指医疗机构自主开发的互联网信息技术平台，例如各大医院设立的微信公众号或自主开发的APP 等都属于该种类型。笔者认为，此时平台乃医疗机构之延申，其经营者主体地位已被医疗机构所吸收，这之中只存在医疗机构与服务对象两方法律关系主体，二者之间发生的法律关系本质上仍然是医疗服务合同关系。在此情形下，若因平台行为使服务对象遭受损害的，服务对象只需以医疗服务合同或者医疗损害侵权为请求权基础向医疗机构主张赔偿即可，这与传统护理服务中的责任划分规则并无实质差别。因此，笔者以下论述中若未作特殊说明，则将“自建型”平台的情形排除在讨论之外。

(二)“合作型”互联网信息技术平台

“合作型”互联网信息技术平台，指的是医疗机构与具备资质的第三方信息技术平台(下称第三方平台)签订合作协议共同开展护理服务。实践当中，医疗机构考虑到开发网络平台需要花费相当的成本并且平台日常运营也需要较高的专业水平，因此他们往往选择以“合作型”平台的模式来开展“互联网+护理服务”。如中国医科大学航空总医院与北京美鑫科技有限公司达成战略合作关系，依托“金牌护士”APP 开展“互联网+护理服务”即为适例。在此种类型中，医疗机构、服务对象和第三方平台经营者分处不同的法律地位，服务对象通过浏览第三方平台上发布的服务信息，依自己需要选择服务并点击下单，平台再将订单信息发送给执业护士(执业护士无独立法律地位)，由执业护士在遵守相关程序的前提下做出是否接单的决定，若执业护士接单，则在服务对象与医疗机构间成立以护理服务为内容的医疗服务合同关系。

二、第三方平台经营者是电子商务平台经营者

承上所述，医疗机构与具备资质的第三方平台建立合作机制开展“互联网+护理服务”时，医疗机构、服务对象和第三方平台经营者分处不同的法律地位；因此，需予解决一关键问题，即第三方平台经营者在护理服务关系中居于何种法律地位，只有明确了第三方平台经营者的法律地位，才能进一步探讨其中的法律适用以及责任形态问题。

(一)第三方平台经营者法律地位学说

作为“互联网+护理服务”的规范性文件，方案仅模糊规定医疗机构应与第三方平台经营者签订合作协议并在协议中拟定各自的权利义务关系，但对该种合作的性质未予说明，这就使得第三方平台经营者的法律地位处于不明确状态。学理上，对于类似网络平台经营者的法律地位存在“卖方合营说”“柜台出租说”“居间人说”“网络服务提供商说”等观点，笔者认为可资借鉴以上学说用于讨论“互联网+护理服务”中第三方平台经营者的法律地位[1]。

“卖方合营说”将第三方平台经营者视为商家代表，认为平台经营者与商家之间的合作关系实质上是一种合伙经营。诚然，在一般的商品、服务交易中，对于卖方资质并无严格要求，依此说逻辑将平台经营者构建为卖方不存在资格缺陷。在“互联网+护理服务”中，该说却不能与实际相契合。第一，根据《医疗机构管理条例》第十五条之规定，开展医疗服务的主体必须履行登记程序以及领取医疗机构执业许可证后方可执业，然而第三方平台通常不具备该种资质。第二，若认为第三方平台经营者是与医疗机构合伙经营，那就存在违反禁止出借医疗机构执业许可证之强制性规定的嫌疑。

“柜台出租说”亦不可取。该说认为网络平台经营者可被视为是柜台(场地)出租者，同时，依据《消费者权益保护法》第四十三条之规定，消费者的合法权益在此情形下亦能得以充分保护。然而，该说忽略了《消费者权益保护法》所规定的柜台是现实存在的，而第三方平台是虚拟存在之物。若将二者等同，则存在类推解释的嫌疑。此外，二者从性质上即具有显著差别，第三方平台并非如现实存在的平台一般对实际产品或服务进行展示，其仅仅是对服务信息进行展示。

“居间人说”的拥护者则认为，网络交易平台经营者通过线上技术服务为消费者和经营者间订立合同创造了契机，平台经营者在其中扮演的是“居间人”角色。实践中，大多数开展“互联网+护理服务”的第三方平台经营者都将其自身定位为所谓“居间人”角色(2)以“金牌护士”APP 平台为例，在其用户协议中明确规定“本平台是一款提供居家养老、母婴照顾、健康管理、康复护理等服务的供需服务中介平台”“本平台仅作为中介服务平台，对于服务的最终交易与否，由您自行判断，请审慎交易”。。此说从外观上的确具有极大迷惑性，但仔细研究可以发现第三方平台经营者与居间人之间仍有较大区别。首先，根据《合同法》第二十三章之规定，居间人负有向卖方及时报告的义务。而在“互联网+护理服务”中，平台经营者并没有报告义务，服务对象在平台上点击确认后，订单信息会自动发给平台另一端的医疗机构，在满足医疗机构开展此项业务的条件时，合同达成，不需平台进行任何报告。其次，在居间合同关系中，“居间人只能是经过有关国家机关核准登记的从事居间营业的法人或自然人”[2]645-646。然而，现实中大多数第三方平台并未取得居间人资质。因此，不能将第三方平台经营者单纯认定为居间人。

“网络服务提供商说”主要从对上述学说的辨证批判角度出发来论证自己阵营的合理性。他们认为，网络平台经营者并不直接参与具体买卖合同履行等环节，只是为合同双方之间的线上交易提供了技术服务平台，应与传统经营者进行区别。同时，平台经营者虽与居间人及现实柜台出租人相类似，但作用是居间人及柜台出租人的综合，因而不能将平台经营者与该二者进行简单等同，否则实属套用概念、定性错误。因此，该说认为应结合卖方合营说、展销柜台说、居间说的特征将平台经营者定性为更具综合性的网络服务提供商之法律地位。

(二)将第三方平台经营者构建为电子商务平台经营者的适用难点

应该看到，上述学说构成了一个渐进科学化的层次，“网络服务提供商说”实质上最为接近第三方平台经营者的法律地位。但笔者认为，依据现行法律规范，应将第三方平台经营者认定为电子商务平台经营者更为适宜。当然，在将第三方平台经营者定位为此之前，需首先破除以下适用难点：其一，依《电子商务法》之规定，在电子商务平台上开展交易的为平台内经营者与消费者双方，而“互联网+护理服务”中实际提供和获取服务的双方主体为医疗机构与服务对象，二者的关系可否被认定为经营者与消费者之间的关系？其二，“互联网+护理服务”可否被定性为电子商务活动？如果能解决上述两个性质适用难点，则第三方平台经营者的法律地位即可明确为电子商务平台经营者。

1.难点一：医疗机构与服务对象是否为经营者与消费者？

针对第一个适用难点，我们将其概括为“互联网+护理服务”的主体性质问题。在学理上及司法实践中，关于医疗机构及患者是否为经营者与消费者的论争早已有之，存在肯定说、否定说及折衷说三种观点。“肯定说”认为，尽管大多数医院是不完全以营利为目的的公益性单位，但医院所提供的服务、药品都是有偿的，患者需要花钱才能享受医疗服务，医院为患者提供的医疗服务完全为《消费者权益保护法》第二条所涵盖，二者之间的关系本质上仍是消费行为。因此，将医疗机构与患者双方间关系认定为经营者与消费者的关系并无不妥之处。“否定说”则认为，医院属于非营利性机构，其具有性质上的特殊性，不同于一般意义上的商品经营者；医疗行为具有社会公益性质，医疗机构开展服务并不以利润最大化为目的，若将医疗事业与普通商品、服务交易关系相等同，则是对医疗事业及医生职业的庸俗化，故而，医患关系不能等同于《消费者权益保护法》所规定的经营者与消费者间关系。所谓“折衷说”者认为，依《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》之规定，医疗机构可区分为营利性和非营利性两类；其中，营利性医疗机构应具备经营者地位，而非营利性医疗机构不具备，据此他们认为仅营利性医疗机构及其患者可被视为经营者与消费者。

笔者认为，上述所列“否定说”“折衷说”都被同样的思维枷锁所禁锢，即他们都从民商事法思维出发对经营者进行定义。在民商事法领域中，经营者天然具备取得利润并对利润进行分配而开展活动的营利性目的，如果以此目的作为构成经营者的必要条件，则“否定说”“折衷说”当然具有一定程度上之合理性。但本文所述之经营者应作其他解释。在现行法律体系之下，除了从民商事法律的视角对经营者进行定义，还可以从经济法的视角进行分析，而在经济法理论当中，经营者非以营利目的为绝对，其只要求交易参与者通过市场有偿地为消费者提供消费资料和消费服务即可。因此，医疗机构被构建为经营者并不存在理论上的障碍。在此结论基础上，再来审视服务对象的法律地位，根据《消费者权益保护法》第二条之规定，为生活消费需要购买、使用或者接受服务者是为消费者。笔者认为所谓“生活消费”是以“日常性”及“易发性”为必要的。在实际生活当中，任何人都可能“遭遇”医疗服务，当然具有相当程度上的易发性。此外，个人在接受医疗服务时肯定不是出于生产经营或者职业活动目的，当然具有生活上之日常性。再从法价值层面考虑，消费者之本质特征即在于其是交易中的弱势一方，而服务对象亦符合该特征。因此，将服务对象构建为消费者并不违背立法的价值安排。综合以上分析，得出：医疗机构与服务对象是经营者与消费者(3)我国部分省市在消费者权益保护法实施办法或者保护条例中规定患者属于消费者，如湖南、福建等地均将医患关系纳入调整范围。当然需予说明强制医疗、紧急救治等情况下医疗机构是履行法定救治义务，因此而发生的医患关系不属于经营者与消费者的关系。。

2.难点二：“互联网+护理服务”是否为电子商务活动？

根据《电子商务法》第二条之规定，电子商务是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。对该定义进行要素归纳，可知一活动若要构成电子商务活动则必须具备“互联网”及“经营活动”两大要素。从以上分析已知，医疗机构与服务对象是经营者与消费者，并且服务对象在“互联网+护理服务”中需支付一定对价，这当然满足“经营活动”要素；而“互联网”要素从外观上即可判断，无需赘言。此外，该条第二款仅规定金融类产品和服务、利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等方面的服务不适用电子商务法，护理服务并不在其中。因此，“互联网+护理服务”可以被认定为电子商务活动。

综上，破除性质适用难点后，“互联网+护理服务”中的第三方平台经营者居于电子商务平台经营者之地位，是一种具有独立组织架构和独特权力机制的新型市场主体。因此，在以下论述中可以电子商务法的相关规定来阐释第三方平台经营者的侵权责任形态。

三、第三方平台经营者侵权责任形态阐释

第三方平台经营者在与医疗机构开展“互联网+护理服务”的过程中往往会按相应比例对服务费用进行抽成。罗马法谚云：“获得利益的人负担风险”，因此第三方平台经营者理应承担一定的责任。然而，现实情况是第三方平台经营者通过其单方拟定的用户服务协议免除自己的大部分责任。笔者认为，在现行法律概念中，类似用户服务协议这种当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立时未与对方协商的电子合同属于格式合同。因此，要根据合同法有关格式合同的规定对用户服务协议的条款作具体适用分析，不能当然地就将其作为确定当事人间权利义务关系的唯一依据。同时，鉴于“互联网+护理服务”具有关乎不特定多数人之人身安全的特殊性质，因而第三方平台经营者责任应作不同于普通平台经营者责任的理解。当然，需予申明的是，在“互联网+护理服务”中，例如侵犯服务对象隐私权等平台固有侵权行为在责任构成上并无特别之处，此处就不做论述。笔者以下分析仅从《电子商务法》第三十八条第二款之规定出发对“互联网+护理服务”中第三方平台经营者的责任形态作出阐释，根据第三十八条第二款逻辑，网络平台经营者需受信息审核义务与安全保障义务所约束。

(一)违反实质审查义务应承担连带责任

1.第三方平台经营者负实质审查义务

护理服务的开展关系到服务对象的生命健康等重大人身权益，因此医疗机构及护士的资质至关重要。依“危险产生理论”，既然第三方平台经营者建构了网络交易空间，提供网络经营场所供他人独立开展经营活动，那么就应负担一定的资质或信息审核义务[3]。然而，实践中大多数第三方平台都在用户服务协议中做出类似规定，例如“在注册及使用本平台的过程中，您应当理解本平台对注册用户上传的个人信息资料、资质证明等信息只能进行表面的常规形式的审核；”“本平台也不对该服务所涉及的技术及信息作出任何承诺和保证；”“由于使用本平台上的信息或由本平台软件链接的信息，对您或他人所造成的任何损失或损害，均由使用者自行承担责任”等。显然将自身的资质审查义务定性为形式审查义务，甚至还能解读出第三方平台经营者对平台内信息或主体不负审核义务的意味，这与现行法的规定及社会对“互联网+护理服务”平台经营者义务的预期是背道而驰的。诚然，对于该义务是为形式审查义务抑或实质审查义务尚无定论，但笔者赞同薛军教授所持“需要根据具体情况予以判断”的观点。“如果与核验有关的公共数据已经开放给公众查询，平台可以比较低的成本去履行核验义务，那么平台在这一方面的义务就是实质性的审查义务。如果至目前，相应的数据还没有开放，平台由于无法进行核验，那么相应的审核义务就是一种尽可能以勤勉注意为标准的审核义务”[4]。目前，我国已建立“全国医疗机构查询”“护士执业注册信息查询”等医疗机构及医务人员信息查询系统，平台付出以较低的成本即可履行核验义务，因此，第三方平台所负审查义务应为实质审查义务。

2.“相应的责任”应认定为连带责任

《电子商务法》第三十八条第二款虽明确电子商务平台经营者未尽到审核义务的应承担责任，但其规定“相应的责任”语焉不详。笔者认为，第三方平台经营者未对医疗机构或护士的资质资格履行实质审查义务，并因此使服务对象遭受损害的，“相应的责任”可比照《电子商务法》第三十八条第一款之规定进行构建，即第三方平台与医疗机构承担连带责任。对此详述如下：其一，作为与护理服务具有同质性的食品领域(4)两者都关乎不特定社会公众的重大利益，都对行业准入者有严格的资质要求等。，《食品安全法》第一百三十一条第一款规定未尽审核义务的网络食品交易第三方平台经营者应当与食品经营者承担连带责任，该立法精神可应用于“互联网+护理服务”的责任构建中。其二，在“互联网+护理服务”中，医疗机构及护士是否具备相应的资质资格，对消费者的生命健康有着直接的影响。方案也明确规定开展服务应具备“医疗机构应实际取得《医疗机构执业许可证》并具备家庭病床、巡诊等服务方式”，“注册护士应当至少具备五年以上临床护理工作经验和护师以上技术职称，能够在全国护士电子注册系统中查询”等条件。根据“风险特征及控制力理论”，平台经营者在维护交易环境方面具有其他主体不可比拟的技术优势，其有能力从资质认证、信息审核等源头之处降低违法行为的发生概率。其三，在“互联网+护理服务”中，服务对象往往对护士资质等信息不予重视，其相信第三方平台经营者会对服务信息进行审核，并相信平台会采取合理措施防范风险发生(而这也正是平台义务之所在)。因此，如果第三方平台经营者未尽实质审查义务致使不符合要求的医疗机构及其护士为服务对象提供了服务，那么，可以认定第三方平台经营者主观上至少具有重大过失。其四，在关系公众生命健康的护理服务领域，平台经营者未尽公众预期或法律对其课予的实质审核义务，则推定其“知道”或“应当知道”医疗机构侵害服务对象合法权益但未采取必要措施，这当然应就服务对象的损害承担连带责任。综上，第三方平台经营者应负实质审核义务，同时，当其未尽该义务致使服务对象受有损害的，应课予其连带责任。这样既符合法经济学“最小防范成本原则”的理论范式，也能促使平台经营者积极履行自己的义务[5]。

(二)违反安全保障义务需承担连带责任或补充责任

1.第三方平台经营者安全保障义务的理论来源

据调查，社会公众对开展“互联网+护理服务”的主要顾虑之一即是如何保障服务对象的护理安全。例如，护士在不具备开展服务的环境下实施护理行为使服务对象受有损害，抑或由于缺少必要的应急处理设施使服务对象在护理过程中遭受损害，此一系列情形下第三方平台经营者是否需要承担责任以及承担何种责任应予关注。笔者认为若因上述情形造成服务对象损害的，第三方平台经营者需承担违反安全保障义务之责任。关于安全保障义务的法律规定，可溯至《侵权责任法》第三十七条，依该条理解，似乎安全保障义务以实体场所的存在为必要，而网络平台作为虚拟之存在可否适用该条规定未予明确。笔者认为，网络平台经营者可以适用第三十七条之安全保障义务规定。理由如下：第一，第三十七条的表述重点为“公共场所”和“群众性活动”，其要传达的意思即是安全保障义务发生的场所以开放性或者人数的众多性及复杂性为必要，该条虽列举了宾馆、商场、银行等实体场所，但其并非封闭性列举。网络平台当然具有开放性及人数的众多性、复杂性，其程度与实体场所相比甚至有过之而无不及。因此，网络平台经营者应受第三十七条所涵摄。第二，网络平台经营者设立网络平台的目的即是为了获取利润，作为企业经营者之一种，其受“获利理论”所约束；根据这一理论，企业经营者从事交易活动获得了利益，而获利者承担风险乃天经地义之事，加重其责任也符合公平正义的要求；因此，对网络平台经营者课以安全保障义务合乎法理[6]203-205。第三，有论者认为安全保障义务是网络平台经营者“不可承受之重”，课以他们该义务会挫伤网络平台的发展积极性。笔者对此不敢苟同。虽然对网络平台经营者加以安全保障义务之要求会使平台经营成本增加，但从长期效果来看会使社会成本减少，其产生的是正外部性效应；同时，经营者往往可以通过价格机制等将经营成本进行分散，并不会发生网络平台经营者不堪重负之后果。第四，《电子商务法》第三十八条已明确电子商务平台经营者应对消费者负安全保障义务，该条可以看作对《侵权责任法》第三十七条的补充完善。

综上，第三方平台经营者应负安全保障义务。在此基础上，还需对第三方平台经营者的安全保障义务进行类型化探讨，因为不同情形下的安全保障义务所对应的责任形态并不相同，需区分情形来探讨责任。

2.第三方平台经营者安全保障义务类型化责任分析

根据民法理论及《侵权责任法》第三十七条之规定，组织者承担的安全保障义务适用过错归责原则。据此，笔者将第三方平台经营者的过错进行客观化列举并以过错发生的时间节点为分类依据，将第三方平台经营者安全保障义务分为事前、事中、事后三个类型。

(1)事前的安全保障义务

事前安全保障义务从其内容上来说与前述第三方平台经营者所负的实质审核义务具有重合之处，但其外延应作更为宽泛的理解，它还包括对开展服务的环境以及对患者首诊评估报告的审核等义务(5)《“互联网+护理服务”试点工作方案》规定“试点医疗机构在提供服务前对申请者进行首诊，对其疾病情况、健康需求等情况进行评估。经评估认为可以提供“互联网+护理服务”的，可派出具备相应资质和技术能力的护士提供相关服务。”第三方平台在开展服务时，也应予关注该首诊评估的结论，若评估结论认为不宜开展该服务，但医疗机构开展了该服务造成服务对象损害，第三方平台应承担未尽安全保障义务的责任。。若第三方平台经营者未对医疗机构是否进行首诊评估或护士开展服务的环境是否合规进行审核，并由此发生护理事故的，笔者认为平台经营者属于主观上即具有重大过失，可推定其“应知”医疗机构侵害了服务对象的合法权益，需承担连带责任。

(2)事中的安全保障义务

对护士线上线下一致性进行核验以及保证服务过程中具备应急处理机制、监督护士按标准流程服务等都是第三方平台经营者应负的事中安全保障义务。以护士线上线下一致性审核义务为例，方案明确规定互联网信息技术平台可通过人脸识别等人体特征识别技术对护士线上线下一致性进行核验，如果平台已实施了必要的技术手段，但第三人利用技术漏洞实施了侵权行为，此时只能认定平台经营者未充分履行审核义务，其主观上应为一般过失，无法推定其“应知”医疗机构侵害了服务对象的合法权益而未采取必要措施，此时应依《侵权责任法》第三十七条课予第三方平台经营者相应的补充责任。其他类型的事中安全义务也可照此作相同解释。

(3)事后的安全保障义务

方案明确，互联网信息技术平台在服务中应对病历资料进行采集存储，并为护士配置护理工作记录仪、使服务行为全程留痕可追溯等。此类规定即是要求互联网信息技术平台建立完备的数据储存机制；在涉互联网案件中，有关的交易信息等往往通过音频资料、电子数据的形式表现出来，在发生诉讼时，他们都可能成为法院作出裁判的重要证据支撑。因此，建立完备的数据储存机制至关重要，这也构成了互联网信息技术平台事后安全保障义务的主要内容[7]。实践中，若第三方平台经营者未对病历资料以及服务留痕数据等资料进行妥善保存，致使服务对象无法获取相应证据的，应作第三方平台经营者对护理事故的发生具有放任故意或重大过失的理解。因为网络平台经营者对服务信息等进行妥善保存本就是天然应尽的义务，其未妥善保存的行为本身就应受责难，若再不对其课以连带责任的威慑，则可能出现医疗机构与平台经营者在发生护理事故后通谋而为不提供相应数据资料的行为，这会导致服务对象维护自身利益的诉求落空。

综上可知，第三方平台经营者违反安全保障义务所产生的责任形态既可能为连带责任也可能为补充责任，究竟为何种应依具体情形来判断。当然，上述探讨都是以服务对象为核心利益主体而展开的。如果护士在护理过程中造成服务对象以外的第三人受有损害的，第三人应无权向平台经营者主张承担侵权责任，因为平台经营者开启“危险源”与第三人受有损害并不具有侵权法视角上的因果关系，但如果平台经营者因为未尽事前安全保障义务使不适格护士开展服务并造成第三人受有损害的，则应当另作他论。

作为健康中国战略建设的重要推手，“互联网+护理服务”有其鲜明的时代意义及任务。方案的出台为其良性发展提供了契机，但仅依靠方案的指引并不能明确该服务中互联网信息技术平台的法律地位与责任形态。因而，笔者建议应依经济法理论将第三方平台经营者定性为电子商务平台经营者，同时主张适用《电子商务法》的规定对平台经营者责任进行阐释。一方面，明确第三方平台经营者应负的审核义务为实质审核义务，破除长期以来平台将自身审核义务定位为形式义务所造成的理解偏差。在此基础上，进一步确定第三方平台经营者未尽实质审核义务时应承担连带责任。另一方面，明确《侵权责任法》第三十七条安全保障义务主体范围应包括网络平台经营者，消除了对网络平台经营者应否负安全保障义务的质疑。同时，区分第三方平台经营者安全保障义务的类型对平台经营者的责任形态进行了构建。笔者通过本文对《“互联网+护理服务”试点工作方案》《电子商务法》《侵权责任法》进行了体系化解释，希望为实践中“互联网+护理服务”纠纷的解决提供可行思路指引，争取在“最好的时代”防范“最坏的时代”到来。