论司法方式实施宪法作用的有限性——兼论我国宪法全面实施机制的构建

周 航

(武汉大学 党内法规研究中心，湖北 武汉 430072)

一、引言

当今世界，几乎所有的国家均有一部成文宪法。一般而言，宪法规定一国的根本任务、公民基本权利和义务以及国家机关等内容。“一个实行法治国家的宪法，不是一个‘宣言式的宪法’，而是一个‘要实践的宪法’。”[1]89宪法可以作为宣告一国成立的宣言书，但更关键的是宣告后如何落实宪法的规定。依据统编“马克思主义理论研究与建设工程”宪法学教材，宪法实施是指宪法在国家现实生活中的贯彻落实，是使宪法规范的内容转化为具体社会关系中人的行为。[2]296从比较法角度考察，“宪法实施”是一个颇具中国本土特色的概念。[3]在新的历史时期，中国共产党更加强调宪法实施。党的十八大以来，中央相关文件多次强调宪法实施的重要性，对宪法实施方式的认识逐步深化。习近平总书记指出，“保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现”，但目前“保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全。”[4]党的十八届四中全会指出，要“健全宪法实施和监督制度”[5]。党的十九届四中全会将健全宪法实施纳入到推进国家治理体系和治理能力现代化的战略，要求“健全保证宪法全面实施的体制机制”[6]。从原来的宪法实施升华为“宪法的全面实施”，表明不仅要有传统的宪法关于国家机关和公民基本权利的实施，还要包括宪法序言等内容的实施。在新的历史时期和在新的宪法实施要求之下，如何实现宪法的全面实施，需要有新的思路和新的方法。

二、宪法如何有效实施的争论

在理论界，对有效的宪法实施(实施监督)方式争论颇多。如有观点认为立法机关依据宪法制定法律，只要法律得到实施，就意味着通过法律得到具体化的宪法实质上得以实施。[2]296还有观点基于宪法的法律性，认为我国宪法如要得到实施就应当走宪法司法化之路。[7]宪法如何实施与宪法本身的规定联系密切。我国宪法不仅规定了大量的纲领性条款和国家政策，还在宪法序言中规定了相当多的历史叙事和国家根本任务。有观点认为这些规定与宪法所应具有的规范性和确定性不一致，且在法律上不具备可操作性，难以有效实施，更重要的是国家政策和纲领性条款无法进入司法领域，无法获得司法权救济。[8]还有学者认为，无论是社会主义宪法还是资本主义宪法，其中的社会权或多或少均有纲领性条款性质，这决定了社会权难以通过司法途径加以救济。[9]190如果说社会权具有的纲领性难以通过司法途径获得实施，那么宪法中更为抽象的国家任务和目标等规定更是如此。但存疑的是，可诉性是不是一部法律能称之为“法律”的必要条件？宪法上的争议是否只有在获得司法或准司法方式救济后才能称之为有效的宪法实施？宪法以其他方式发挥作用是否就必定无法落实条款？如果宪法关于社会权的规定在某一特定时期无法得到有效保障，特定的社会权是否也不应进入宪法？例如，日本宪法前言规定“信赖爱好和平的各国民之公正与信义，决意以此维护日本的安全与生存”，第九条第一款规定“日本国民诚实地希求以正义与秩序为基调的国际和平。”这些内容不仅难以通过司法途径实施，而且单靠一国的力量也难以实施，“基于正义的国际秩序”在霸权主义和强权政治依然存在的情况下更是任重道远。如果这些无法通过司法方式实施的规则应该被踢出宪法，那么日本宪法也就无法被称为和平宪法。如果说无法通过司法途径实施的条款应该被踢出宪法，那么就应该让宪法摒弃司法实施方式或者干脆让宪法远离法院。因此，有必要充分认识到即使是在实行司法审查的国家，经由司法实施宪法只是路径之一，且有局限性。问题的关键是在于认识到宪法实施方式的多样性并将宪法作用于一国政治和社会生活实践，还是在于依据一国宪法的特点和政法实践来寻求有效的宪法实施路径。

三、司法方式实施宪法并非最优选项

长期以来，我国学界有较强呼声是通过司法或准司法方式来落实宪法规定。这一观点的初衷无疑是好的，认为只要建立司法审查就可以确保宪法有效实施。从历史与现实来看，司法实施方式虽然被相当一部分国家采用，但并非唯一有效方式。在国外理论中，依凯尔森所言“法律的创造的同时就是法律的适用”，“在遵守宪法条款的任何立法行为中，也就适用宪法。”这种创造包括“(1)用以创造一个低级规范的机关和程序；(2)低级规范的内容。”[10]204-206于此角度而言，宪法的实施也包括权力机关制定法律、发布决定，国务院依照宪法的规定颁布行政措施、制定行政法规、发布决定和命令，这些都是宪法实施的具体体现。

就司法适用来说，从美国开始，全世界193个国家中有79个国家采取的是普通法院进行合宪性审查的模式。[11]其他尚有代议机关、专门机关进行审查的模式。有学者认为宪法权威保障总是和某种形式的司法审查联系在一起；没有司法审查，宪法就没有权威。“在有人宣称法律违反了宪法的文字或精神时，关键是需要专门的国家机构来解释宪法有关条款的含义，并判定受挑战的法律是否真的违反了宪法。”[12]13这其实是把美国或德国式的合宪性审查模式当作应由全球共享的普适模式，认为只有建立起专门机关进行合宪性审查的方式才是真正的宪治。且不论合宪性审查不只有司法或准司法模式的审查方式，落实宪法的规定也绝不只有宪法进入司法这一种实施路径。

就司法审查最有力的场域即公民基本权利保障而言，早期，英国法院判例认为“英国自由的保护在于人民具有良好的意识以及演化多年的代议责任制政府制度”[13]483。近期，英国有学者认为，“《人权法案》维护了议会主权，但与以往相比，让议会、内阁和法院在保护人权方面发挥了更加重要的作用。”[14]88但是，“如果认为对人权的保护只能交给法院，那将是危险的。”[14]114还有学者从法院自身的有限性角度论证仅仅依靠法院是不足的，“我们依赖法院保护基本的法律规则免受过度的激情或行政人员的不法行为及其他滥用公权力行为的戕害，但法院在作为宪法保护者的角色中地位有限。尤其是考虑到立法机关所拥有的议会主权、法院自身的司法克制传统。毕竟法院是非选举产生，很大程度上无法问责，尤其是无资格去解决政治判断和政策议题。”[15]8英国没有美国式司法审查，更没有一部成文宪法，但我们无法否认英国是一个有宪治的国家。就合宪性审查的两大功能即保护人权和维护法制统一来说，如果一个国家有较为发达的民主政治、健康且充满活力的代议机关、发达的公共参与机制，合宪性审查并非不可替代。[16]并且宪法中的部分条款用司法方式实施效果有限，部分社会权由于仰赖于立法机关和行政机关的裁量和政治政策决定的形成，[17]444其实现的前提在于社会经济发展。

此外，司法机关并非在所有问题上都可以完全依照法律和自己内心的信念来判案，在相当大程度上，其判定受政治局势影响。一战时，美国联邦最高法院认为将批评政府参战的言论定罪符合宪法， 20世纪50年代早期认为将共产党定罪是合宪的。在反共浪潮消退时，最高法院开始认为宪法第一修正案限制了政府对破坏分子的起诉。“但是当紧张正在最高点时，最高法院却未能很好地保护言论自由。”[18]218更有甚者，在Dred Scott v.Sandford一案中，联邦最高法院支持奴隶制，不承认黑人是美国公民，并认为奴隶制可以在西部地区发展。[19]这一判决“使联邦最高法院在北方的声誉降到了历史最低点”，“而且共和党人将联邦最高法院视为被奴隶主控制的工具”[20]487，更激化了南北对立，导致严重的宪法危机，并对美国内战爆发起到推波助澜的恶劣作用。[21]77由此可见，作为不充分远胜于乱作为。当涉及公民消极权利保障的规定往往都无法有效落实时，需要国家和社会协力才能更好实现社会基本权和国家根本任务的规定，更难以通过司法途径实施。

四、何种宪法规定更适于司法适用

经由司法方式实施宪法并非唯一且最优选项，但并不是说司法在宪法实施中毫无作为。要回答何种宪法上的哪些规定更适宜进入司法这一问题，首先要明确法律由哪些元素构成。统编的“马克思主义理论研究和建设工程”重点教材《法理学》将法的要素分为法律概念、法律规则和法律原则。[22]39观诸国外学者论述，美国社会法学派代表人物罗斯科·庞德认为法律包含3个截然不同的要素，即：律令(a precept element)，分析法学派所称的法律规则；技术(a technique element)，有关律令的解释和适用方法以及因果关系认定方法的传统观念，包括个案在权威律令中找到判决依据以及发展和适用律令的一套技术传统；理想要素(an ideal element)，有关法律目的以及理想律令的哲学、政治和伦理观念。通过理想要素能够将律令进行重塑、赋予其新的内容。[23]56而德沃金认为法律包括规则、原则和政策。法律上的政策是指法律所规定的“一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善”[24]41-42。其作用的实现方式在于“通过表明一项政治决定促进或保护了作为整体的社会的某些整体性目标，整体的论点证明这项政治决定的合理性”[24]119。而原则是指“公平、正义的要求或者是其他道德层面的要求”[24]41-42。新分析法学派代表人物哈特也认为诉讼对补救法律体系失灵十分重要，但只是辅助性措施，而“法律作为社会控制之方法的主要功能……在法院之外，法律以各式各样的方式被用来控制、引导和计划我们的生活”[25]93。从国外部分学者观点可以看出，法的要素并非只有可以直接司法适用的法律规则，还包含需要立法及其他机关加以决断才能落实的要素。其作用的发挥更多的是通过政治决定来保护整体的社会利益或集体性目标。法律既然是关于正义与非正义的科学，就应该有强烈的价值关照，能够回顾过去、关照现实、明晰前景、指引未来。通过这些价值因素来判断政治决定是否合理，能否实现共同的善，这些价值问题有强烈的主观色彩，更适合由权力机关决定。法律不应该只有由“假定条件—行为模式—法律后果”这一逻辑构成的规则一种元素。

就宪法规定而言，其必然包括相当一部分内容是无法用传统的司法手段予以适用的。在美国，法院坚持政治问题不审查，部分涉及政治问题的争议，法院一般都将其拒之门外。对于何为政治问题的标准，美国联邦最高法院发展的判例认为主要包括：相关问题如何解决已经由宪法授权给其他的政治部门；相关问题并非明确属于可以由司法权进行裁量的政策；如果由法院独立做出决定，就会对其他的政府分支缺乏必要的尊重。[26]日本学界也有类似的观点，“宪法前言的规定被理解为仅仅止于对抽象之原理的宣示，至少并未具有狭义上的裁判规范之性质，尚不能要求法院执行前言的规定。”[27]132那么，“在我国这样一个法治建设还不太成熟的国家，尤其需要在合宪性审查中贯彻政治问题不审查原则。”[28]事实上，不仅宪法的前言部分难以用司法适用的方式实施，而且宪法正文部分社会基本权利的实现更多依靠的也是代议机关，“社会权的理念与制度之建构，当是逐步地以立法的方式来完成”，“社会权的实践主要仰赖立法机关通过各种不同的社会权法律，以满足人民的需求，以此方法方能贯彻依法行政、依法审判以及平等的原则”。[29]305就我国宪法和法律规定而言，其中规定了相当多的需要由政治过程和民主决策程序予以决定的内容，如“国家的根本任务”“坚持和平发展道路”“推动构建人类命运共同体”“根本制度”“根本政治制度”“民主集中制原则”等，无不需要由有权的国家机关行使裁量权决定。因此，在宪法实施和宪法保障领域中，更适合进入司法领域的是有明确规则规定的部分内容。

五、宪法全面实施机制之构建

在明晰经由司法方式实施宪法并非唯一和最优选项后，应当根据我国宪法规定的特点、立宪背景和所处时代以及政治制度、政党制度等因素构建符合我国宪法实施需要的机制。从我国宪法序言最后一段和宪法实践特点来看，全国各族人民、所有国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，在宪法实施过程中均应当且可以发挥作用。近期已经有学者对主张由单一主体实施宪法的观点进行了批判，认为这将导致宪法实施的动力不足，也会致使宪法实施不全面。[30]从我国宪法规定和执政党的相关政治决断出发，我国宪法的良好实施势必要有“最高政治领导力量”的中国共产党领导和引领，要有立法机关、行政机关以及司法机关充分发挥自身的作用。作为宪法上的另一主体，宪法实施的最终成果由人民享有，“保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现”[4]，这就需要有人民对宪法实施作用的充分认识和广泛参与。

(一)中国共产党引领宪法实施

早在现行宪法制定时，就有领导人强调我国宪法实施“一是靠党的领导，二是靠广大人民群众”[31]128。宪法的良好实施离不开中国共产党的领导。从历史经验看，我国宪法的命运和实施状况与执政党的宪法理念、政策及路线等密切相关，若要实施好宪法，首先要发挥中国共产党的作用。在我国宪法实践中，有学者将中国共产党主导的宪法实施称之为“政治化实施机制”，其特点包括：在宪法实施中，中国共产党的组织发挥主导作用；宪法实施的主体较为广泛；政治化实施领域较为广泛，实施形式较为多样。[32]宪法实施需要有引领力量，并且宪法部分规定从其特征来说更需要执政党的政策加以落实，如我国宪法序言第七自然段的“国家的根本任务”就明确规定：国家根本任务的实现需要在中国共产党的领导之下。这一规定同中国共产党章程的规定相似度较高，只有将党章和宪法的规定均贯彻好，才有可能更好地实现这些规定。[33]

作为先进组织，中国共产党无论是在行为、道德还是组织方面均对全国人民有引领作用，对宪法实施同样如此。在法治建设中，党中央多次强调要发挥党员先锋模范作用，模范遵守宪法和法律，主动遵守宪法规定，严格依照宪法和法律办事，以此牵引整个社会形成法治意识和宪法意识。以宪法第24条规定为例，该条规定了国家普及理想教育、道德教育、文化教育等，提倡社会主义核心价值观，并反对腐朽落后思想。这在有着几千年封建传统的我国要达成上述目标绝非朝夕之事，需要发挥执政党和党员的作用，通过先锋队的首先践行和引导，引领全体公民提升自己的道德素养并践行社会主义核心价值观。

从社会主义法治体系实践来说，党的十八届四中全会指出：“党内法规既是管党治党的重要依据，也是建设社会主义法治国家的有力保障。”[5]这表明，宪法的实施也需要党内法规的保障。作为控权之法，宪法一大使命是划定国家权力的边界，规范公权力的运行，而党内法规是推进管党治党、全面从严治党的制度保障，是实现将权力关进制度的笼子里的有力措施。从这一角度而言，宪法和党内法规的目的具有一致性，党内法规的执行有利于实现宪法控权的目标。

总之，宪法实施离不开中国共产党的引领，需要中国共产党严格自律，主动发挥自己的作用，遵守党内法规，在宪法和法律范围内活动，规范公权力运行，实现宪法的目的。

(二)国家机关的实施

宪法上规定的主体主要是国家机关和公民，一般意义上的宪法实施主要是指公权力部门依据宪法作出的国家行为。[34]我国现行宪法将监督宪法实施的职权赋予了全国人大及其常委会，这就表明最高国家权力机关在促进和保障宪法实施过程中有首要的职责。当然，这并不是说行政机关和司法机关在宪法实施中无用武之地，从我国宪法规定、行政机关以及司法机关的实际作用来看，这两类机关在宪法实施中也发挥着较为重要的作用。

就立法机关而言，首先要发挥立法的引领和推动作用。我国宪法实施的重要方式就是“通过完备的法律推动宪法实施，保证宪法确立的制度和原则得到落实”[4]。立法机关将较为原则和宏观的宪法规定通过科学立法、民主立法的方式，运用立法技术予以细化，提升可操作性，增强宪法实施的可能性。若要使宪法的规定通过立法得以实施，关键是要“抓住提高立法质量这个关键，深入推进科学立法、民主立法和依宪立法，完善立法的体制和机制，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意愿、得到人民拥护”[35]35。作为宪法规定的宪法实施监督机关，全国人大及其常委会还应当充分发挥宪法监督和合宪性审查职能，在合宪性审查过程中必不可少的是解释宪法，因为在判断公权力机关的行为是否合宪时，关键是要准确把握宪法的具体含义，所以宪法解释是宪法实施和开展宪法监督的前提。[36]可见，有必要完善我国的宪法解释规则，以促进宪法实施、合宪性审查和宪法监督的展开，保障宪法的权威。

就行政机关而言，从我国宪法规定来看，国务院“是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关”。严格而言，执行机关和行政机关并非同一概念。就执行机关来说，国务院是全国人大及其常委会的执行机关，地位具有从属性，执行的是全国人大及其常委会的立法和决定等。而行政表示的是一种国家职能，在实现行政管理这一国家职能过程中具有较强的自主性。由此可知，作为执行机关的人民政府在执行宪法和法律规定时，若能合法、合理行使职权，良好地“领导和管理经济工作和城乡建设、生态文明建设”，将会促进宪法实施。作为行政机关的人民政府在行使管理职能方面有着较大的裁量权，[37]如根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令，这其中就有自主决定的事项。因此，要持续推进行政体制改革，完善政府职能，通过制定行政法规以保证宪法和法律得到实施。

从司法机关来说，司法机关的实施虽非最佳选项，但并不能否认司法机关在宪法实施中的作用。在部分普通案件诉讼中，宪法已经被作为说理依据而援引。有学者认为我国可以通过依照宪法解释法律的方式来间接适用宪法，由此打开中国宪法适用及实施之门。[38]个案中往往涉及公民的基本权利保障，通过普通法院的诉讼可以在一定程度上增强人们对宪法的关注度，也能够使当事人和法律实务工作者更好理解宪法内涵，并通过在起诉书、判决书中援引宪法说理的方式来开拓具有中国特色的宪法适用方式，推动社会进步，牵引社会秩序变革。此外，我国法院尤其是最高人民法院在政策形成和引导中有着极为重要的作用。如2008年底全球金融危机爆发后，最高人民法院出台了一系列化解国际金融危机的司法解释和指导意见。又如，为了“更好服务和保障新时代农业农村改革开放和实施乡村振兴战略”，最高人民法院在2018年底发布了《关于为实施乡村振兴战略提供司法服务和保障的意见》，“落实党中央政策、贯彻法律规定、统一裁判标准”[39]。上述措施在一定程度上为实现国家复兴和人民幸福这一宪法确立的国家根本任务提供了条件，也是实施宪法规定的一种方式。当然，以此种方式实施宪法并非毫无可诘难之处。基于司法的被动性和中立性特点，司法机关应发挥其在保障人权、维护社会秩序和实现社会公平正义中的作用，其对宪法的实施更应当通过个案裁判的引导和符合宪法法律精神、原则的方式来行使司法解释权，即“只有具有合宪性这样一个前提条件，法院才能够考量如何通过法律的符码将公共政策编译为司法裁判的依据”[40]。

(三)公民在宪法实施中的作用

公民是法律上数量最多最为活跃的主体，宪法的实施状况与公民的权益直接相关。“保障宪法的实施不能只着眼于一个或者少数有权力的人，而在于充分发展社会主义民主和党内民主，使国家政治生活民主化，……十亿人民的力量是最大的力量，十亿人民保证宪法的实施，这是最大的保证。”[41]64-65在宪法实施中，宪法序言规定的国家根本任务的实现关系公民美好生活，国家机关权力的行使往往直接关系公民权利的实现及实现程度，而基本权利的实现和保障更直接指向公民。从现实来看，公民在促进宪法实施和宪法监督中作用十分突出，早在“孙志刚案”发生时就有学者认为公民人数多，对相关案件感受最深，其提出合宪性审查的可能性较大。[42]363现实情况确实如此。“孙志刚案”爆发后，3位法学博士以普通公民身份向全国人大常委会申请审查国务院的行政法规，全国人大常委会于2019年12月28日发布的《废止有关收容教育法律规定和制度的决定》就有民间长期呼吁的推动作用。[43]公民主动提起的审查建议已成为我国宪法监督方面生动的实践。因此，公民通过符合法律规定的方式来实现自己的权利就是在维护宪法规定的公民基本权利，如此就有助于宪法规定的公民基本权利的实施。在公民监督权力机关、行政机关、监察机关、审判机关、检察机关过程中，既是在行使宪法规定的监督权，也是在促使宪法第5条“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”和第27条国家机关和国家机关工作人员“受人民的监督，努力为人民服务”能够得到实施。

六、结语

从宪法实施到宪法全面实施体现了中国共产党对宪法实施认识的深化和对进一步发挥宪法作用的期待。只有充分发挥中国共产党、不同的国家机关和公民的作用，才能真正构筑起全面实施宪法的机制。当然，这一机制的构建并非一日之功，还需在实践中充分认识到中国共产党、国家机关和公民在推进宪法实施方面的不同，在尊重不同主体的特点和能力的基础上构建起符合宪法规定和我国宪法实践需要的宪法实施机制。同时，学界应当在理论上深入研究以提供必要的理论支撑，从而确保宪法的全面实施能够实现。