受贿罪中“利用职务上的便利”的解释研究

吴铁城

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

十八大以来随着反腐斗争的不断推进，诸多高管纷纷落马，受贿罪作为腐败犯罪的代表一直备受理论和实务上关注。一方面，随着经济社会发展，新的利用职权的形式层出不穷，权力寻租愈演愈烈，在审判中被告人往往针对受贿罪中“利用职务上的便利”这一构成要件做文章，或是试图混淆职务与相近概念的界限，或是试图不当限缩职务的范围，或是试图使其具有隐蔽性、欺骗性的权钱交易行为逃避制裁；另一方面，刑法规定的职务便利概念过于抽象，对于争议问题没有清晰说明，刑法固有的滞后性又使其无法及时更新职务的范围。职务要素的含义与劳务、工作有何不同？行为人没有职务行为而基于职务状态收受财物是否属于“利用职务上的便利”？职务的范围究竟是以法律明文规定为限还是实际职权？“利用职务上的便利”又能否从时间维度扩展，不再仅限于行为人现有的职权？这些实务叩问而法律缄默的问题使得对职务要素的解释研究具有必要性和紧迫性，“利用职务上的便利”须在法条应有之义的基础上适应社会现实的变化。

一、职务要素的含义

以文义解释来看，职务要素包括国家工作人员的职责和职权，职责是责任义务，职权是权力，权力和义务由职位赋予，由工作体现。在司法实务中，被告人和辩护人经常以劳务、工作之便等相近概念来规避职务要素，否认利用职务便利的存在。因而有必要在立足于职务要素的含义基础上，对于劳务、工作的概念厘清，明确职务与劳务、工作的边界。

（一）与劳务区分

劳务是指不以实物形式而以劳动形式为他人提供某种效用的活动。就国家工作人员而言，在按照其职务要求从事公务行为之外，也可以从事正常合法的私人事务。如果国家工作人员掌握着相关行业的技术和管理方面的知识、经验，利用其技术、管理专长出卖劳动获取劳务报酬，的确符合劳务行为的构成。问题就在于随着经济活动的日益复杂多元化，劳务因素愈发掺杂渗透到权钱交易当中，行贿者和受贿者假借劳务的合法形式实现非法目的，暗中达成权力行为和贿赂款的对价。实践中这种含劳务因素的职务行为不在少数，例如，在龚礼受贿案中，被告人龚礼利用担任南通市土地市场服务中心副主任的职务便利，为房地产开发公司谋取利益，而辩护人认为被告人和房地产公司之间签订了劳动合同，是在支出劳务，其所得钱款为正常劳动报酬而非贿赂款。①

笔者认为，如何认定包含劳务因素的职务行为，核心要旨在于明晰受贿罪的本质为权钱交易，不具备正常劳务行为的特征。具而言之，可从以下因素把握：其一，报酬的数额是否为劳务相当的对价。如果行为人实际付出明显不符合市场一般行情下对应的劳动量，或者行为人提供的劳务并没有体现其专长能力，内容不具备真实性，又或者在约定报酬价格的合同之外，对方又提供额外“好处费”，则违反了劳务应具备的等价有偿的特点，仍然是一种权钱交易。其二，双方是否具有权钱交易的主观意图。在龚礼受贿案中，行贿人承诺给予被告人龚礼的巨额好处费，正是私下约定通过签订劳务合同支付工资的方式获取。申言之，双方已经就权钱交易达成合意，只是通过劳动合同形式来掩盖非法目的，龚礼所得钱款并非真正意义上的劳动所得。其三，交易的形式是否隐蔽。提供合理劳务的往往采取现金交易和银行转账传统资金交易方式，并且多数情形下会留有合同、收据、签字名单等足以证实相对人支付劳务对价的凭证，以便日后维权，[1]而以劳务之名行受贿之实的交易双方，则会力图使收受钱款的形式具有隐蔽性。

（二）与工作区分

工作是指从事体力、脑力活动，或者一定的任务、业务。实践中出现行为人的日常工作和职务交叉关联，容易混淆的现象。例如，在陈晓南受贿案中，被告人陈晓南同时具有医院科室主任的公职和副主任医师的职称，指示具有处方权的医生按其要求开处方，并以这种方式从医药公司获得回扣，而辩护人认为被告人利用的是副主任医师的职称之便，而非科室主任的职务之便。②

笔者认为，职务与工作存在严格界限，需要区分。首先，在外延方面，工作要大于职务，两者属于包含与被包含的关系。工作的外延比较广泛，可以将职务行为和非职务行为即劳动行为包括在内，能作任意解释，而职务的外延相对比较确定，有法令可循，难有解释空间。如果把“利用工作便利”或属于“工作内容”的行为一律认定为“利用职务上的便利”，会导致职务犯罪的不当扩大化。[2]其次，在内涵方面，职务具有权力性，而工作的本质仅限于劳动。职务是指职位规定应该担任的工作，能被工作涵盖，也是一种劳动，但其反映的是职权，具有权力制约的特性。当国家工作人员同时有公职和私务两种权能交叉关联，出于对职务行为廉洁性的保护和对行贿者期待利益回报的打击，应当以公职权论，因为其私务之权是被公职之权覆盖和管理着的，在公职权限内受其影响。在陈晓南受贿案中，被告人陈晓南收取回扣虽然是基于医生的处方，但是利用其作为科室主任的职务指示受其管理的医生所开，即属于从事公务，而非以一个副主任医师从专业的角度从事劳务。最后，在侵犯法益方面，职务便利侵犯的是复合法益，而工作便利侵犯的是单一法益。具体来讲，“利用职务上的便利”侵犯的法益主要是职务行为的公正性，同时也侵犯了一定的财产关系，而“利用工作上的便利”所侵犯的法益则只能是财产法益。

二、职务要素的性质

关于职务要素的性质，理论上曾有观点认为是一种行为要件，即行为人利用自己的职权实施职务上的作为或不作为。显然该观点不够全面，尽管受贿罪有实行行为的确较为常见，表现为行为人积极或者消极履行自己的职务，但现今司法实务中出现行贿方看重国家工作人员的身份地位给予财物，而受贿方并没有实施具体行为的现象，如果采取行为要件说会放纵这种权钱交易行为的泛滥。因而笔者提倡职务要素包含职务行为和职务状态，其性质应为构成受贿罪的前提和基础，通常所说的职务行为公正性亦包含职务状态是否公正。所谓“利用职务上的便利”，旨在揭示财物与国家工作人员的职务行为之间存在着关联性，并不能想当然地将利用职务便利本身仅限定为一种实行行为。[3]正是由于国家工作人员的职务行为和职务状态，请托人才会有意愿和期待给予财物谋取利益，行为人才有能力和条件将权力用于“买卖”，因而职务要素的性质是受贿罪的先决条件。

从域外的立法实践来看，公务员基于身份收受财物已被视作受贿罪的一种形式。在美国，根据《联邦贿赂和非法馈赠法》处罚收受狭义贿赂的行为时，不要求公务人员以特定的行为对权钱交换表示同意；在适用《邮件诈骗法》时，基于公务人员的职务收受好处就是一个“用于剥夺他人拥有诚实服务这一无形权利的方案”。[4]这种立法的理由源自于公务人员较之普通公民具有公务职权，处于有权的优越地位。而这种公务人员的身份，不仅在索贿时可以产生强制力，使得公民害怕自身利益受损而给予财物，又能产生吸引力，使得公民为了追求自己的利益最大化而行贿。因此，职务状态可视为一种无形的职务之便。

从域内的司法实践来看，凭借国家工作人员的职务状态收受财物的行为趋向于认定为受贿罪，案例不胜枚举。以王昭耀受贿案为例，此案中被告人王昭耀作为安徽省原副省长，多次收受部分人员利用过年、过节及利用王昭耀儿女结婚之机送给的钱财，辩护人认为这是礼尚往来，单纯的收受礼金，并没有职务行为，而法院判决王昭耀构成受贿罪的理由则是这种所谓的礼尚往来，或是为了谋利而事先做的感情铺路，或是已取得了利益后的感谢，实则是一种权钱交易，均不影响对被告人受贿行为性质的认定。③

因此，职务要素的性质为受贿罪的前提和基础，有其域内外理论和实践的支撑。职务作为以权换利的筹码，是国家工作人员可能用来实施谋利行为的必备前提，请托人之所以甘愿给予财物，正是基于行为人客观上具有为其谋利的职务基础，存在能够谋利的现实性和可能性。[5]简言之，国家工作人员的职务状态和职务行为对于请托人是一种可期待利益，有利可图从而进行权钱交易。

三、职务要素的范围

受贿罪中“职务”范围的界定，一直是理论和实务中的重点问题。一方面，职务范围不可作宽泛理解，致使国家工作人员的正常职务行为掣肘；另一方面，为了保持对受贿罪打击的力度，职务范围亦不可过分限缩，造成权钱交易的泛滥。对此，学界存在“法定职权说”和“实际职权说”两种观点的争议。“法定职权说”认为受贿罪中的职务应以法律规定的职责为限。国家工作人员无论是行使权力还是履行义务，均以明确的法律法规为准则，其职权不可随意设定更改。而“实际职权说”则认为受贿罪中的职务应以国家工作人员实际拥有的职权为限。从权钱交易的行为构造来看，即使是非法定的权力亦是公权力，仍然达成职务与贿赂之间的对价。

笔者认为，“法定职权说”过于狭隘，存在缺陷。第一，与我国国情实际不符。在当前行政体制中分工不够明确、界限模糊，许多事项各部门“齐抓共管”“集体决策”，还有不少专门性、非常设性的“领导小组”，因此，相互间职责交叉、界限不清的现象一直存在，某些干部实际上掌握的权力要大于法定权力。比如，领导秘书的法定职权一般是起草稿件、辅助领导处理日常事务，但由于秘书在实践中通常被视作领导的“喉舌”，再加之配备秘书的领导干部级别较高，实际上秘书的职权远远大于其法定职权。事实上，我国司法实务部门意见也倾向于实际职权说。④第二，法令规定不可能穷尽列举国家工作人员的事务。随着时代发展，公务活动呈现复杂化、新型化的趋势，法律固有的滞后性使其无法及时作出有效调整；并且法律规定较为抽象，通常无法完整概括国家工作人员的大小事务，甚至由于疏漏，规定的职务与实际的职务不一致。

相比较而言，职务要素的范围采取“实际职权说”更为适宜。然而“实际职权说”的一大弊病在于对“实际”的范畴认定存在任意性，对于何种行为能归属于实际职权没有一个明确的标准。对此，理论上存在“职务密切关联行为说”和“实质影响力说”的争议。“职务密切关联行为说”主张与职务行为存在紧密的、事实上的关联的行为属于实际职权。“实质影响力说”则主张在公务员实质影响力所及并且与该公务员职务有关联的行为属于实际职权。笔者赞同“职务密切关联行为说”，更符合职务的文义应有之范围。“实质影响力说”在“职务密切关联行为说”的基础上引入“实质影响力”的概念，有意淡化职务的特征，可能将非职务行为扩张为职务行为，违反罪刑法定原则。同时，“实质影响力说”可能造成的困境是国家工作人员级别越高，其职务权限范围就越广，影响力就越大，以至于越容易成立受贿罪，导致身处高位者承担不合理的风险。[6]

进一步解析职务密切关联行为，由于受贿罪的法益是职务的公正性及公众对职务公正的信赖，职务关联性应结合职务部门和社会观念来把握。一方面，职务关联行为需具备职务部门的公务性，其界定受国家工作人员本有职务和部门的制约。与职务关联的行为往往是现有职务的延伸，或是根据自己的职务权限实际上能够触及的事务，或是为了实现自己的职务目的而开展的多样的、非定型的必要行为。此外，在一些场合，本来不是国家工作人员的职务行为，但在习惯上由其负责，应根据职务部门内部约定俗成的惯例和共识来判断，该行为是否已成为内部默认的该国家工作人员的职务。另一方面，职务关联行为需具有社会观念上的公务性，满足公众对职务公正的信赖。如果就与公务有关联的行为收受了贿赂，就会使公众对公务本身的公正性产生疑问，据此能够肯定职务密切关联行为的职务关联性。[7]职务要素的内涵会随社会的发展而丰富，因而相应地需要依赖公众在实践中形成的对职务的识别辨析和价值观念，加以判定职务关联行为是否为公众所信赖的公正职务。如此既可避免刑法与社会实践脱节，亦有助于公众对判决的理解接受。值得注意的是，职务部门的公务性和社会观念的公务性两者相辅相成，互为补充：前者为后者划定框架和语境，防止民意对刑法的无节制干涉；后者为前者补足刑法滞后的问题，及时更新职务要素的范围。

四、职务要素在时间维度下的扩展

根据国家工作人员的职务时间维度，可以将“利用职务上的便利”分为利用过去、现在或将来职务上的便利。过去学界对于职务的时间维度把握较为保守，认为职务只能指现职。国家工作人员的职务都有一定的期限，只有在担任现职的情况下，法律才赋予其一定的职权。[8]而随着国家反腐力度不断加大，权力寻租逐渐在时间维度上扩张，出现越来越多的职前受贿、职后受贿，倘若仍局限于现职，不利于制裁此类极具隐蔽性、欺骗性的权钱交易行为，因此有必要着眼于过去职务上的便利和将来职务上的便利。

（一）利用过去职务上的便利

在实践中，国家工作人员利用过去职务上的便利主要涉及三种情况：一是行为人与请托人事先约定，在任职期间“利用职务上的便利”为其谋取利益，并在离职后收受请托人财物；二是行为人与请托人无事先约定，在任职期间利用职务便利为他人谋取利益，并于离职之后收取财物；三是指行为人与请托人无事先约定，在原有工作岗位利用职务之便为他人谋取利益，于调任到其它工作岗位后收受财物。

对于第一种情形的处理，即事先约定型利用过去职务之便，司法解释已经有相关规定：2000年，《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退后收受财物行为如何处理问题的批复》指出，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的以受贿罪定罪处罚。2007年，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第10条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”由此可见，司法解释对于事先约定型利用过去职务之便的立场较为明确，行为人在职期间许诺为他人谋取利益，约定离职后收受财物的应认定为受贿罪。事先约定表明在任职期间国家工作人员和行贿人已经达成权钱交易的合意，即主观上具有受贿的意图；而国家工作人员在任职期间约定贿赂以及利用职务便利，在客观上已经具备受贿罪的实行行为，侵害了职务行为的公正性及公众信赖，而离职后的收受财物行为是约定贿赂行为的延伸，依然是实行行为的一部分，符合受贿罪权钱交易的本质。

而对于第二种情形即事先无约定型利用过去之便是否构成受贿罪，理论上存在否定说和肯定说的争论。否定说坚持司法解释的立场，认为离职后受贿需要有事先约定贿赂，否则难以认定行为人任职期间的职务行为和离职后收受贿赂的对价性。而肯定说认为受贿罪的故意无须事先约定，只要有意“利用职务上的便利”，将职务行为作为行为人收受、约定或者索取财物的对价时，就足以认定行为人主观上具有权钱交易的故意。[9]笔者赞同否定说的意见，利用过去职务上的便利需要有事先约定。离职后受贿认定的掣肘在于行为人收受财物时已经不具备国家工作人员的身份，如果要将其离职后收受财物的行为与任职期间的职务行为构成对价，需要证明具备身份即任职期间已经符合权钱交易的行为构造，收受财物只是实行行为的后续。肯定说将受贿罪的故意扩张成推定的故意，是毫无根据的：离职后收受财物距离行为人实施职务行为的时间间隔往往较长且不确定，行为人在实施职务行为时无法抱有离职后能收受财物的合理且可期待的愿景；并且离职后的行为人不能再继续实施职务行为，收受财物是否能损害到公众对职务行为公正性的信赖存在疑问。因而如果行为人与请托人事前没有进行约定，则难以认定其和请托人有进行权钱交易的主观意图和实行行为。

关于第三种情形的处理，即调职型利用过去之便，笔者认为即使无事先约定，也应当认定为受贿罪。如前文所述，职务要素包括职务行为和职务状态。尽管调职前后行为人的岗位发生了变动，但其作为国家工作人员的职务状态仍然保持，仍然损害了受贿罪的法益。一方面，行为人在调职前的工作岗位利用职务之便为他人谋取利益，已经侵害了职务行为的公正性；另一方面，行为人在调职后的岗位因先前职务行为获得不正当报酬，使得有理由相信其在将来实施职务行为时怀有事后获得不正当报酬的期待，进而侵害职务行为公正性的社会公众信赖。[10]

（二）利用将来职务上的便利

利用将来职务上的便利是指利用未担任但将要担任的职务便利，理论上将此类受贿称之为职前受贿。尽管当前我国刑法未规定职前受贿，但其概念并非空穴来风，域外早有立法先例。例如，瑞士《刑法》第315条规定：“官署成员、公务员、执行司法职务之人、促裁人、官署委托之鉴定人、翻译人或翻译，对于将来违背义务之职务行为要求、收受或期约贿赂或免费之利益者，处3年以下重惩或轻惩。”即行为人利用将来的职务便利收受财物纳入瑞士刑法的规制。在职前受贿的行为构造中，行贿人在受贿人职前给予财物，受贿人答应任职为其谋利，在主观上行贿人和受贿人达成权钱交易的合意，客观上受贿人职前收受财物的行为和任职期间利用职务便利的行为是一个连续的、关联的、整体的行为，属于受贿罪的客观行为，符合权钱交易的特征，因而构成受贿。

然而“将来”一词本身就代表着期待性和不确定性，将来职务上的便利因此也成为一种可能实现的虚无的职权。如果将所有利用将来职务上的便利的情形统一认定为受贿罪，亦会使刑法蒙上不确定的阴影，因而有必要对利用将来职务上的便利进行区别讨论。笔者认为，利用将来职务上的便利应当区分以下情形判断：第一，如果行为人本身不是国家工作人员，只是利用将来可能担任某项公务的便利，后来并未实际从事公务，由于收受财物时不具备国家工作人员身份，之后也没有可能实施职务行为，不可能损害到职务行为的公正性及公众信赖，因而不构成受贿罪。第二，如果行为人本身是国家工作人员，利用了将来可能担任某项公务的便利，后来也实际从事该公务，此时职前的收受财物和职务行为构成对价，应当构成受贿罪。第三，如果行为人本身是国家工作人员，利用了将来可能调转到某项岗位的职务之便，则无论有否实际从事该岗位公务，也无论有否利用调转后的职务为他人谋取利益，均构成受贿罪。因为，职务要素包括职务行为和职务状态，在国家工作人员收受贿赂并答应将来利用职务之便谋利时，权钱交易已经达成，职务行为的公正性及公众信赖已经受到损害。

五、结语

受贿罪中构成要件“利用职务上的便利”是认定受贿罪职务行为的关键，对于把握权钱交易的本质具有重要意义。伴随着制裁受贿罪的高压态势，权钱交易中职务行为的形式走向多样、新型和隐蔽，游走于法律的空白。为了回应司法实务的困惑，职务要素的解释既要恪守职务与劳务、工作的界限，谨防借合法形式行职权之实的行为，也要重新解读职务要素的性质的先决要件和范围为实际职权，以适应社会现实。而对于职务行为应从时间维度延展，不能局限于行为人现有的职务。

注释：

① 龚礼受贿案一审刑事判决书，(2014)通中刑二初字4号。

② 陈晓南受贿案一审刑事判决书，(2011)武刑初字772号。

③ 王昭耀受贿案一审刑事判决书，(2006)济刑二初字34号。

④ 例如1989年《关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》对“利用职务上的便利”作出了解释性规定：“受贿罪中利用职务上便利，是指利用职权或者与职权有关的便利条件。”2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对于“利用职务上便利”的认定从法定的“主管、负责、承办某项公共事务的职权”扩展了“职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”。