商业秘密领域离职后竞业禁止合理范围的界定

张莉

摘要 在市场竞争日益激烈的今天，企业往往为维护其商业秘密而采取重重保护措施，要求劳动者签署离职后的竞业禁止协议就是其中应用较为广泛的一种。商业秘密可以说是一个企业的命脉所在，并且极为脆弱，“一旦丧失就永远丧失”。在这个意义上说，要求劳动者在离职后仍担负起竞业禁止的义务无可厚非。但是，这种义务的设定实际上是对劳动者就业权、自主择业权的限制，同时可能对公共利益造成损害。为了平衡上述三者的利益冲突，本文认为在对竞业禁止进行约定时，应当明确各种具体限制方式的范围，合理地进行界定。

关键词 竞业禁止 可保护利益 公共利益

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI： 10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.272

一、界定离职后竞业禁止合理范围的必要性

商业秘密拥有者保护其商业秘密的手段大致有二，其一為当商业秘密被侵害后，要求行为人承担侵权责任;其二为与所有可能接触或了解商业秘密的劳动者签订保密协议，一旦商业秘密被侵害，则追究劳动者的违约责任。然这两种手段都只是事后的被动的救济措施，对于商业秘密这样一种特殊且脆弱的知识产权而言，这样的救济措施未免为时已晚。而竞业禁止的优势在于通过限制劳动者离职后的就业去向，保障用人单位的商业秘密在一定期限内不被披露。这是一种事前的积极的保护手段，能够防患于未然，有效防止恶性跳槽，进一步保护商业秘密及其拥有者的竞争优势。

然而，对于离职后的竞业禁止，究其本质是对劳动者就业权和自主择业权的限制。生存权和发展权是人类最基本的权利，劳动者离职后的就业权是对生存和发展的最基本的保障。再者，尊重劳动者的就业权和自主择业权，能够鼓励劳动力的自由流动，有利于优化社会资源的配置和社会经济发展。

无论是竞业禁止还是劳动权，都是法律保护的合法权益，有着各自的法理基础。正因为是两种合法权益的冲突，我们在协调二者关系的时候不能厚此薄彼，而是应该寻求二者的协调发展。质言之，我们应当将竞业禁止限定在一个合理的范围内，尽可能降低对劳动者劳动权的损害，避免对劳动者造成不合理的困难。

二、界定离职后竞业禁止合理范围的原则

（一）不超过维护用人单位可保护利益所需

不超过维护用人单位可保护利益所需，实际上暗含了两个要求：其一，用人单位确实享有可保护利益;其二，通过竞业禁止维护用人单位的可保护利益时，不能超过维护利益所需的程度。就第一个要求而言，用人单位的技术、经营信息是否构成商业秘密，应当经过严格的审查。如果仅仅是一般的技能或信息，则用人单位并不就此享有可保护利益，应当允许劳动者自由利用，而不应进入竞业禁止的范畴。至于第二项要求，究其本质，就是要把握好一个“度”。例如，在竞业禁止对行业范围的限制上，应当考察劳动者对商业秘密的接触和知晓程度，以此确定竞业限制的范围大小。再比如，在竞业禁止对期限的限制上，应当考察行业和商业秘密本身的特性。如果限制的期限过长，甚至超过了商业秘密具有价值的时期，那么这样的限制就是超过了维护用人单位可保护利益所需的程度。

（二）不给劳动者的生活造成不合理的困难

之所以要考察这一标准，是由劳资双方不平等的地位所决定的。劳动者在与用人单位的谈判过程中，显然处于弱势的一方，双方所达成的竞业禁止协议往往是不平等的谈判力的产物。而且劳动者在签署竞业禁止协议的当下，可能根本无法预见到这样的限制会给将来的生活造成多大的困难。为了弥补这样的缺陷，笔者认为在界定离职后竞业禁止合理的范围时应当以不给劳动者的生活造成不合理的困难为标准。在判断是否给劳动者造成了不合理的困难时，可以从多角度出发。例如，原用人单位因执行竞业禁止协议可获得的利益与劳动者所受损害的比较，劳动者寻找其他工作的可能性等等。

（三）不损害公共利益

竞业禁止协议与公共利益的关系极为密切，如果竞业禁止的范围过宽，就会严重损害公共利益。这里的公共利益可以细化为三方面，即正常的市场竞争秩序、技术进步和公众的生存与发展。

第一，竞业禁止不得妨害正常的市场竞争秩序，主要考察竞业禁止是否会带来不利于竞争甚至是垄断的消极后果。

第二，竞业禁止不能阻碍科学技术的发展。若是竞业禁止所涉及的期限、地域等范围过宽或过长，从长远来看是不利于技术的传播和进步的。

第三，竞业禁止不应阻碍公众的生存与发展。这主要是针对一些特定职业而言，如医生。此类领域通常与普通民众的生存和发展有极大的关系，需要予以特别的考量。

三、离职后竞业禁止合理范围的具体界定

竞业禁止的合理范围的界定，须具体落实到竞业禁止的保护对象、适用主体、领域、地域、期限、经济补偿等方面。但综观我国现行立法，对上述问题的规定存在诸多欠缺，甚至是空白。

（一）我国现行竞业禁止相关立法及其缺陷

2008年1月1日正式实施的《劳动合同法》是目前我国效力位阶最高的规制竞业禁止制度的法律规定，其中第二十三条第二款及第二十四条涉及竞业禁止。应该说《劳动合同法》的规定相对而言是比较全面的，涉及到了竞业禁止的适用对象，范围、地域、期限限制、补偿金制度。但其缺陷也是不言而喻的，表现在：

第一，对竞业禁止的期限规定为两年，未免过于僵化，没能考虑到各行各业不同的情况。

第二，将竞业禁止的地域、范围限制完全交由劳动者与用人单位协商解决，而没能从法律的层面上给出一个明确的指引。这样的做法不仅使劳动者在面对用人单位时无从借鉴，同时也增添了法院对竞业禁止协议效力的认定的难度。

第三，关于为劳动者的竞业禁止设定的经济补偿。设定经济补偿对劳动者当然是有利的，并且是必须的，因为这是对其容忍自身的权利不行使所应得的回报。但这样的补偿形式过于单一，隔绝了用人单位以股权等其他形式补偿劳动者的可能性，并且由于没有明确约定经济补偿的支付方式而可能导致“虚假补偿”的问题。

（二）对离职后竞业禁止合理范围的具体界定，暨对我国竞业禁止相关立法的完善建议

针对上述我国现阶段的立法缺陷，笔者认为可以从以下几个角度界定离职后竞业禁止的合理范围。

第一，合理界定竞业禁止适用的主体。如果劳动者并未实际掌握商业秘密，则用人单位不得与该类劳动者就竞业禁止作出约定。除了《劳动合同法>第二十四条所明确提及的人员之外，对于“其他负有保密义务的人员”的界定可以从以下几方面着手：其一，考察受限制的人员实质上是否能够知晓用人单位的商业秘密;其二，考虑受限制的人员的生存能力是否会受到影响。结合实践情形，笔者认为“其他负有保密义务的人员”可以包括市场销售人员，财务人员，档案保管人员等。

第二，合理界定竞业禁止适用的领域。笔者认为《劳动合同法》所规定的“生产或者经营同类产品、从事同类业务”过于宽泛，并没有触及到问题的本质。只有在企业的核心竞争业务上，才得以设立竞业禁止。如果任意扩大到劳动者所知晓的全部专业领域，更甚至于是商业秘密无关的知识、经验、技能，那无疑将对劳动者产生极大的不公。换言之，真正需要限制的应当是商业秘密有“用武之地”的同业范围和活动，而不是要求劳动者不涉足所有的同类业务或生产、经营同类产品。

第三，合理界定竞业禁止的期限。如前文所述，《劳动合同法》将期限限制在两年是非常僵化的。从国际惯例上看，通常认为期限为离职后3年到5年。笔者认为，竞业禁止的时间长短应视用人单位的商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势、商业秘密所涉信息的更新换代、劳动者对商业秘密的掌握程度等因素来决定。

第四，合理界定競业禁止的地域。有学者认为，考量限定地域时，应给予动劳动者生存权足够的保障;也有学者认为，应根据用人单位的营业领域来确定竞业禁止的地域范围，对于用人单位并未涉足的领域，不应作出任何限制。笔者认为，这些观点都在一定程度上具备合理性，但都不够全面。竞业禁止的地域应当限制在可能对用人单位产生实质性竞争威胁的经营区域。

第五，劳动者的经济补偿应达到合理水平，并应针对不同的技术人员制订不同的补偿标准。虽然《劳动合同法》中并没有就补偿的标准作出规定，但在一些地方出台的规定中有所涉及，例如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定补偿费不得少于该员工月平均工资的一半。这种对补偿金的数额的约定过低，在于无法遏制因跳槽而引发的商业秘密泄露。笔者认为，经济补偿金的数额应当不少于劳动者在该用人单位的年工资收入。这样既能体现对劳动者权益的保护，也能在一定程度上遏制跳槽者泄露商业秘密的行为。同时，对于不同的技术人员，即核心技术人员与边缘人员，应当有不同的补偿标准，因为竞业禁止对各人造成的影响大小有很大区别。

竞业禁止是平衡用人单位对商业秘密的权利、劳动者劳动权和公共利益的重要途径。要达到三方利益的衡平，最关键之处在于竞业禁止合理范围的界定。我们应当本着不超过维护用人单位可保护利益所需、不给劳动者造成不合理的困难和不损害公共利益的原则，从竞业禁止的适用对象、领域、地域、期限限制、经济补偿等方面具体界定竞业禁止的范围。希望本文的论述对离职后竞业禁止合理范围的界定有所裨益。