从身份到契约与从契约到身份——结合近现代民法思潮来探讨

余超超

(澳门科技大学 澳门特别行政区)

说起身份和契约，首先想到的必然是在英国著名的法律史学家亨利·梅因(Henry James Maine，1822-1888)的著作《古代法》中提出的“所有进步的社会运动到这里为止，都是一个“从身份到契约”的运动。”这一观点虽然只是基于罗马法历史资料上的研究结论，但是在学界大多认为该观点像一个公式一样很好地总结了人类法制的社会化的进程。正如梅因所言，“从身份到契约”只是从过去到19世纪为止的一个总结。人类发展是不断前进的，随着人类前进的脚步和法学的发展似乎开始了从契约再到身份的回溯。有学者提出，近代民法的产生和发展是从身份到契约的运动，而从近代民法到现代民法则是从“契约到身份”的过程。本文将通过对梅因在《古代法》中关于“从身份到契约”的简要分析论述，结合近现代民法的思潮演变和相关制度来对于身份和契约关系的演变进行论述。同时在整个关系的演变过程中，在“从身份到契约”中的“身份”与现代民法思潮“从契约再回到身份”的发展趋势中的“身份”，亦随着社会的变化发展而有所不同。但是，无论是身份型的社会，还是契约型的社会，法律的发展始终应当强调以人为本位。

一、人类法制社会化进程的总结——从身份到契约

从《古代法》的创作背景上来看，在经历了17和18世纪的奋斗和努力，资本主义取得空前的成就，自由的思想早已从星星之火蔓延到整个欧洲，社会契约也不再仅仅只是作为概念而存在。在社会契约论的理念中，契约被解释为社会和国家起源的合理依据和合法性的基础。而梅因作为历史法学派的代表人物，采用“从身份到契约”这一叙述，顺应了时代和社会历史的发展。①

回归到原文之中来看，②梅因所提到的“身份”是源于古代家族的基础上产生的身份关系，代表了个人在家族中的地位，其中享有主导权的是家父的身份，家父统治整个家族，掌握其他人的事务的决断。在这种“身份型的社会中，其基本特征是：以血缘为纽带，强调负担义务作为前提，公开承认和维护社会身份的差异和社会特权的存在。而与与古代以家族为组织单位不同，梅因提出，现代社会的组织单位是个人，“契约”则是代替血缘和家族来建立人与人之间的权利义务的关系，其基本特征是以契约作为纽带，强调权利的享有作为前提，宣告法律面前人人平等和法无禁止即自由的法治原则。

作为自由主义的产物，契约关系是一种理性的关系，关系双方不仅作出了一种自由的选择，而且都知道这种自由选择的意义，当然前提是，他必须充分意识到自己的行为就此所承担的权利义务。③契约被视作是自由意志和平等的产物，通过契约来代替身份来作为权利义务基础的纽带的社会变革，就是从身份到契约的运动，这是从不平等到平等的运动，亦是从家庭本位到个人本位的运动。这一场运动实现了以“平等主体”为核心的人法成为近代民法的重要标志。法律从家父的决断变成了个人自由意志的决断，实质上反映了人的解放，奠定了近代民法意思自治、契约自由、私权神圣、法不禁止即自由等基本法治理念。

二、现代民法学思潮的体现——从契约回归到身份

(一)契约自由面临的困境

在实现了从身份到契约的解放运动后，人类开始进入了所谓的自由社会，自由无处不在。在民法上，人们主张意思自治，强调契约自由和主体平等。但是随着社会的不断发展，建立在理想状态预设基础上的古典契约模式仅仅只能实现在形式上的平等，从而忽视了现实社会可能带来的实质上的不平等，例如：现代的格式合同问题，签订合同的双方虽然享有所谓的契约自由，通过自由意志来签订格式合同，但是并未考虑到合同当事人双方在现实生活中本来就处于不平等地位。在格式合同中，提供合同的一方正是利用另一方对其提供的服务的不可或缺或者是较为强烈的需求驱使之下，以订立格式合同为提供服务的前提，在合同中规定了许多不合理的条款，获得了许多“特权”和“权力”导致合同在实质上的不平等。对于合同相对人而言，契约自由则是可望而不可及。双方达成的合意变成一个意志给另一个意志施压的工具，契约自由变成了经济强者支配经济弱者的工具。而类似这种的不平等还有很多，不仅仅是合同法方面，甚至在侵权法方面也同时存在，由于侵权损害计算方式和计算基础的不同，导致同命不同价的侵权损害赔偿的现象的出现。

当然，这些的不平等的出现可能是基于外在的、客观的原因导致的个人或者群体之间存在的差异。但是最根本的原因仍然还是在于，契约自由带来的形式上的平等，虽然保证了利害关系当事人得以享有最大限度的自由以表明自己形式上的合法利益，但是契约自由和平等主体所依赖的法律制度实际上是建立在经济权力的不平等分配的经济基础之上。古典的契约理论却是建立在经济分配平等的理想状态之下的，而现实是，随着经济社会发展的不平衡，现实生活中的隶属关系、信息不对称、经济力量的悬殊等，使得社会的不平等仍然以其他形式而存在，虽然与古代家父身份型社会下对个人自由强制支配不同，但是仍然不可避免的会造成人们的社会身份的分化。而具有强势地位的身份者依然会对处于弱势地位的身份者进行剥削和压迫。④契约自由变成了形式意义上的口号，所谓的平等依旧被束之高阁，可望而不可及，这是契约自由在现代社会面临的最大的困境。

(二)私法的自我矫正

而为了改变契约自由面临的困境，维护公平正义，人们开始思索如何从根本上解决主体的不平等，在实质上来维护公平正义。而最主要的手段，则是在近代确立契约自由的体制之下，通过创设其他法律规则来调整对弱势的一方的保护。例如上述提到的格式合同，为了维护合同实质上的平等，通过立法为格式合同的提供者创设要求更高的义务，即(1)向合同相对人合理提示格式条款；(2)保证合同相对人能够以合理的方式充分了解合同的内容；(3)对条款作必要说明；(4)获得合同相对人统一等⑤，从而弥补在格式合同中，主体双方之间的资讯落差，同时还尽量减少私法对于合同自由的干预。除了在格式合同之外，还有在房屋租赁合同中的“买卖不破租赁”规则的创设，也是为了保障处于较为弱势地位的承租人的权力，避免也房屋的买卖导致的所有权的转移，导致租赁合同的无效，从未使得承租人面临无家可归的困境。在这一规则中，为了保护具有承租人身份的合同相对人的利益，近代被确立的神圣不可侵犯的所有权，不能对抗基于租赁合同所产生的债权；在《婚姻法》上，契约自由表现为婚姻自由，即人们享有缔结婚姻和离婚的自由，但是在现代婚姻法上却创设了一些有违婚姻自由的特别条款，基于保护在婚姻中的怀孕妇女和新生儿童的合法利益，如“女方在怀孕期间、分娩后一年内或者中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。还有为了保障保家卫而将大多时光奉献给国家的现役军人，婚姻法还规定了“夫妻双方一方是现役军人的，只要现役军人不同意，另一方提出的离婚请求则被视为无效；在知识产权领域中，为了维护社会作品创造的秩序和著作人的利益，《著作权法》规定著作人身权不允许转让；《劳动合同法》中对于雇主和雇员之间的权利义务分配的特殊规定等一系列规定，都反映了私法为了解决契约自由困境造成的民事法律关系中的实质不平等而创设新的规则。

从上述几个例子来看，无论是格式合同的相对人、租赁合同的承租人、孕妇、军人还是著作权人，他们都是在法律上处于弱势地位的人，都在一定的关系中具有特殊身份地位的人。通过创设新的例外规则来保护他们的利益，则是私法进行自我矫正从而维护社会公平的措施。同时还反映出，现代民法中，这不仅仅重视契约的达成，而且更加强调身份因素对于法律关系的调控。私法通过强调契约中的身份矛盾因素进而创设第二级法律关系，对于基于法律关系所产生的权力义务进行再次分配，从而是得缔约双方处于实质上的平等地位，从而恢复具有特别身份的弱势一方的契约自由，从而为主要的法律关系创设创造一个平衡的环境，最终实现合同目的，简言之就是“由平等达致自由，由自由达致公平”。⑥

(三)古今“身份”差异分析

基于类似上述规则的陆续创设并且为各国立法所体现，有不少学者指出：现代民法出现了从契约到身份的回归的发展趋势。但是现代民法语境中所强调的“身份”与梅因提出的“身份”在本质意义上的并不相同，在《古代法》中的身份是基于家父社会主导之下对家族的依附，法律所考虑的单位是家族及其个人在家族中的身份，其权力义务的产生也是源于家族关系。⑦但是现代民法中开始重视的身份则是个人的社会身份，法律所考虑的除了个人身份外，同时还要考虑其在社会中的身份，通过该身份所处的法律地位的高低，来为法律关系的创设进行主体之间权利义务的分配，从而实现契约自由和平等。与传统的家族身份不同，首先，社会身份不是单一的，而是多重的；一个人在社会中会根据法律关系的性质的不同，具有多种社会身份，在合同中是合同法律关系的合同相对人，在家庭中是婚姻法律关系上的夫妻或者是亲属法律关系的监护人，在工作中是劳动合同法律关系上的雇主或者是员工等。其次，社会身份亦是多变的而不想传统的家族身份那样固定，在现代社会中，人们可以通过契约自由来自由决定自己的社会身份，例如在劳动合同法律关系上，一个人可以自由选择雇主或者员工两种不同的身份。最后，现代民法对于社会身份的倾向保护是基于维护社会实质公平和社会妥当性。而传统家族身份则是为了维护古代社会身份阶级差异，保护的是不平等和社会特权的存在。这也是两个“身份”在前后两个不同语境下的根本含义上的差别。

因此，在现代民法中在保护契约自由、意思自治的同时，开始注重公民的社会身份的差距，并且通过创设特殊的第二法律关系，对双方之间的权力义务进行再分配，从而实现实质上的公平。对于这一趋势，德国著名的法学家，耶林曾经作出了一个承前启后的论断：“以前是高度重视财产，忽视个人，现在将是高度重视个人，忽视财产。”⑧所谓契约自由的体现，在于个人财产的自由支配，但是随着社会生产力的发展，过度的自由使得社会发展逐渐失控，立法开始转向对过度自由的限制。从上述的私法的自我矫正的过程中，亦可以看出现代法制在经历了“从身份到契约”式的“从人到财产”的演进路子之后，开始了从“财产到人”的回归，亦是“从契约到身份”的回归。

三、最终的价值追求——以人为本

基于上述现代民法的发展趋势，可以看出现代社会中的个人，开始从“自然个人”走向“人类个体”，更加注重社会整体的稳定。因此，也有部分学者提出，随着社会发展的变换，现代法律的价值取向将由古代的“家庭本位”到契约自由的“个人本位”走向“社会本位”。笔者对此并不赞同。目前的发展趋势只能体现法律的社会化程度越来越高，但是远远未到以社会为本位的程度。

随着社会经济的不断发展，社会贫富差距越来越悬殊，近代产生的古典契约自由理论早以不再适应时代发展的需求。将个人放置在人类社会整体背景之下，个人虽然在社会之中享有形式上的平等和自由，但是社会贫富差距等实质上的不平等仍然存在。与古代的“身份型”社会中单一的身份不同，现在社会中的每个人都有多重的身份，每个身份所享有的权利的义务都是不同的，法律无法通过创设一个规定来直接保障每个人的每个社会身份的自由和平等。因此，要想实现个人的平等和自由，必须从现代的身份关系入手，通过身份关系来调整权利义务关系的再分配。通过一系列的程序规定和权能设置，使得强势的一方在保有行为自由的同时，弱势一方也享有相应的自由或者是保障。通过对每个社会身份关系进行调整，从而实现对个人的每个社会身份的平等、自由的保护，从效力和成本的角度来说都是更为合适的。实际上，在“从契约到身份”的回归的思潮背景下，社会开始从强调个人的绝对自由，开始演变成强调个人在社会中的妥当性。仍然是从个人角度出发去考虑。无论是民法还是其他法律，无论是公法还是私法，调整的都是人与人之间、人与国家之间的社会关系。况且无论是国家还是社会，都是由个人组成的集合，个人先于国家而存在。正如民法学者王伯琦指出的：“所谓的社会化之法制，其基本出发点，未能脱离个人及权利观念也”，“法律一日为人类社会之规范，个人观念，权利观念必有其一日之存在，可断言也。”⑨

虽然随着社会生产力的不断发展，近代产生的契约自由、意思自治、私权神圣等观念开始陷入困境，所主张的形式平等亦不再满足社会经济分配不均的经济基础所产生的对实质平等的追求，但是这些理念背后的个人自由、独立、平等的法律精神从未被改变，即使是现代民法的发展，仍然是建立在原有的私法自治、契约自由的框架之下的自我矫正，通过创设新的法律关系，来调整权利义务的分配，来实现现代社会所追求的社会实质公平。实际上，无论是“从身份到契约”还是“从契约回归到身份”都是只能反映出法律发展过程中的价值选择的倾向，是相对的而并非绝对的，法律发展的最终价值追求始终应当是以人为本的，首先强调的是个人的自由平等，进而才是社会的公平正义。要求人们诚实生活，个人平等地享有自由，但并非是绝对的自由，其自由要建立在不伤害他人的基础之上。而社会的公平正义则应当建立在于每个人都能在自由的基础之上各得其所，获得实质上的平等。

【注释】

①参见张永和，《血缘关系身份与契约身份——梅因“从身份到契约”的现代思考》，《思想战线》，2005年第31卷，第113-118页。

②[英]梅因，《古代法》沈景一译，北京，商务印书馆，1959.梅因对于这一经典论断的全句叙述是：“在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源与古代属于“家族”所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法。把“身份”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态。则我们可以说，所有进步的社会运动到这里为止，都是一个“从身份到契约”的运动。”

③梁治平《从身份到契约：社会关系的革命——读梅因《古代法》随想》,《读书》，1986年，第6期。

④余昱刚，《从契约到身份命题的法理解读》，《中山大学法律评论》第10卷第一辑。

⑤参见苏号朋《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第154-170页。

⑥余昱刚，《从契约到身份命题的法理解读》，《中山大学法律评论》第10卷第一辑。

⑦贺国斐、舒砚《身份、关系与契约：法律演进路径探析》，《安徽大学法律评论》2015年，第1期。

⑧Scherz und Ernst in der jurisprudenz,转引自贺国斐、舒砚《身份、关系与契约：法律演进路径探析》。

⑨王伯琦《民法总则》，台北正中书局，1970年。转引自李洁筠，《从“契约到身份”命题看民法的本位》，《华中农业大学学报(社会科学版)》2006年，第3期。