论虚拟角色商品化权法律保护

靳如梦，石傲胜

(1.中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073；2.中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073)

引言

我国最早明确支持虚拟角色商品化权的案例在学界有不同的见解，有学者认为“邦德007 BOND”商标异议复审一案是最早的代表性案例。在此案中认定乔丹公司对其创作的“007”和“JAMESBOND”的虚拟角色享有商品化权而驳回了被告注册商标的申请。[1]接着我国通过一些司法解释确立了作品名称、作品中的角色名称在具有较高知名度时，容易使相关公众产生误认时，权利人可以主张在先权益，提出注册商标异议。然而，虚拟角色商品化权在我国没有形成系统化的理论基础。此外，由于其并未确立独立的法律地位，对其保护也缺乏正当性的法理基础。因此，在当今高速发展的科技信息时代，如何保护虚拟角色创作者的合法权益，为其提供法律救济，也显得更加重要。

一、虚拟角色商品化权概述

商品化权的准确定义在学术界存在许多不同的观点，有学者将其定义为类似于“公开权”或者“人格权”的权利形态。我国学者郑成思认为商品化权属于“形象权”，并且这种“形象权”的特征明显区别于肖像权、姓名权。[2]他将 “形象”分为真人形象和虚构形象，将这些形象进行商业性使用的权利即是“形象权”。持相同观点的还有吴汉东，不过吴汉东在原来的“形象论”的基础上提出了新的观点，即该“形象权”保护的对象主要是具有一定市场影响力的知名形象。并且主张商品化权是虚拟形象在其商品化过程中所产生的一种私权，其权利性质最符合无形财产权的权利内容特点。[3]

(一)虚拟角色的含义

关于虚拟角色具体的含义及其包括哪些构成要素，在学界尚未形成统一的划分模式。一般认为，虚拟角色指的是文学作品、影视剧、卡通漫画和歌剧表演等作品中作者天马行空地创造出来的，作品中的形象往往具有鲜明的个性特征，并且能明显区别于现实真实形象的虚拟艺术形象，其首要特征就是虚拟性和创造性。对于虚拟角色的划分也有不同看法，有人认为虚构形象包括卡通形象和文学角色形象。[4]也有人认为包括文学形象、动漫形象和视听形象。

(二)虚拟角色商品化权的含义

虚拟角色商品化权是对作品中的知名角色形象进行二次创作设计，并将二次创作出来的形象应用于商业化的商品上，其与商业的巧妙结合使商品或者服务具有巨大的市场感召力。虚拟角色一般带有独特的名称、流行的服饰、夸张的外形特征等，设计者还会别出心裁地设计标志性动作、台词等，各种要素融合在一起而创造出来的明显区别于现实存在的角色形象。在其商业化使用中，二次创作将其形象与创作中的特定故事情节、故事背景、特有的外形特征等特征结合起来。

二、域外对虚拟角色商品化权的保护模式及启示

对于虚拟角色商品化权的保护模式大致分为四种，即人格权保护模式、著作权保护模式、商标法领域保护模式、反不正当竞争法保护模式。以重视知识产权保护的美国和以动漫设计出名的日本为例，来分析国外对虚拟角色商品化权采取的保护方式及对我国的借鉴意义。

(一)域外保护模式

1.美国的保护模式

美国对于虚拟角色商品化权的保护是从20世纪30年代开始，源于迪斯尼公司诉空中盗贼图书公司侵犯其著作权一案。在该案中被告在其出版的书籍中将迪斯尼公司的米老鼠、唐老鸭等角色形象赋予完全相反的特征，并设置了新的故事情节编撰成书。法院判决使用原动漫形象中某些外形特征将其放置在新的故事情节构成侵权。该司法判例确立了动漫形象独立表达受版权法的保护，并随着司法实践的发展，通过创设判例，还将虚拟角色的保护扩大到了商标、专利领域。无论是文学作品中的虚拟角色形象还是美术作品中创造出来的虚拟角色，只要侵权人的复制行为达到对原作品形象外形特征的高度相似性就构成侵权。因此美国对于虚拟角色商品化权的保护是以版权法保护为主，虚拟角色具有脱离作品的独立性，在其具备商标授予条件时也可以获得商标法的保护，而在适用反不正当竞争法规制时也采取广义的市场经营主体。

2.日本的保护模式

日本从20世纪60年代开始逐步确立了对商品化权的保护。1976“SAZAE夫人”虚拟角色商品化侵权案确定了以著作权法对虚拟角色的商品化使用法律救济依据。此后，日本最高法院通过“大力水手”案确认了未经著作权人的同意在商品上使用“大力水手”这一具有较高知名度的动漫角色名称也构成侵权。这相比美国的虚拟角色可作为独立作品受到版权法的保护而言，日本将虚拟角色的名称纳入保护范围，且虚拟角色不能脱离原作中的外形和性格特征，能使消费者将侵权商品与原虚拟角色作品产生相关联想才受著作权法的保护。日本对于虚拟角色商品化权的商标法领域的保护要受到著作权法在先权利的限制，若设计者已获得著作权的保护，其他人再次申请商标注册时就要驳回申请。

(二)对我国虚拟角色商品化权法律保护的借鉴意义

对于虚拟角色的商品化权，许多国家都已经表示承认并采取保护，但尚无国家和地区为其赋予独立的法律地位。美国和日本对于虚拟角色商品化权的保护模式都是以著作权法保护为主，兼采商标法和反不正当竞争法的保护为辅，这种保护模式自然值得我国的借鉴。[5]当然，在借鉴的同时我们也应看到这种交叉保护的不足。在这种保护模式下，反不正当竞争法作为兜底性的法律救济依据，一方面会扩大虚拟角色的保护范围，另一方面这种交叉保护往往会有法律适用的重合，各种法律制度之间也往往难以调和。且虚拟角色的商品化权直接与经济利益挂钩，对于一些无法以金钱衡量的艺术作品，采取这种交叉保护模式往往无法使设计者的权益获得充分的保障，从而打击其文学创作的积极性。

因此，在我国现行法律基础上采取完善法律的建议，承认虚拟角色的商品化权这一法律权利，并给予法律保护是目前的合理措施。

三、我国对虚拟角色商品化权的法律保护及其局限

我国有学者认为，商品化权的权利来源是设计者的独立创作，其保护的时间范围又取决于创作作品的有效保护期限，这种权利性质就类似于著作权。而商品化权的权利依据以其知名度为重要保护依据又像商标权保护显著性标识的特点。而其权利内容既与形象权和公开权的保护内容有所重合，但又不是形象权或公开权，也不像著作权和商标权。[6]我国尚未确立独立的法律体系对虚拟角色商品化采取保护，在发生侵权案件时一般以我国现行的知识产权体系为参考，这就存在一些法律漏洞和极大的局限性。

(一)现行著作权法保护现状及其局限

我国现行的著作权法保护的虚拟角色主要是文学作品、美术作品、动漫作品中的虚拟角色。对动漫类虚拟角色采取间接保护，而对于文学类虚拟角色往往只保护作品而不保护作品中的角色。如著名的“三毛案”，被告江苏三毛集团将张乐平先生创作的“三毛”形象的图案作为企业商品的商标进行注册使用。该案最终判决被告侵犯原告的注册商标权，假若被告是仅使用“三毛”的形象或者对原形象稍加修改应用于其商品中，则无法从著作权法中获得救济。

著作权法旨在保护作者在文学创作领域里独创性的表达方式，而虚拟角色的商品化权则注重创作出的虚拟角色在商业化领域的经济利益，这一冲突体现为著作权法并不能为角色的权利人在商品化领域提供完全的保护。[7]我国现行著作权法对虚拟角色商品化权的保护的局限性主要表现在三个方面：

1.著作权保护范围受限

我国著作权法保护作品的最重要特征就是独创性，而虚拟角色要想获得著作权法的保护就必须具有独创性，但其独创性的程度往往无法达到著作权法中要求的“独创性”的严格标准。确认是否符合独创性的一项基本原则就是“思想与表达二分法”，即在作品中保护的是作者对于时代、人物、故事情节等独特的表达方法。而对于文学著作中对虚拟角色的描写，不同的人有不同的表达方式，而读者又由于自身的理解差异，对于纯粹文字描写的虚拟人物形象的想象不同，使该虚拟角色的保护陷入困境。

2.侵权行为难以认定

在司法实践中，判断是否构成侵权的主要依据是被告是否未经权利人的许可对原创作品进行了复制、修改等，而在虚拟角色的商品化的使用中，市场经营者往往会采取借鉴、调整原作品形象中的某些特征，而一般消费者不经仔细观察难以看出细微的差别，而这种部分改动而非全部复制的行为是否构成侵权往往无法从现行著作权法中找到法律依据。

3.著作权的侵权救济能力不足

我国《著作权法》第五章规定了侵犯著作权的法律责任和执法措施，其中民事责任主要就是经济赔偿，在赔偿数额无法确定时由法院根据侵权情节的轻重判决五十万元以下的法定赔偿。我国民事赔偿的原则一般是侵权人赔偿权利人的明确损失的“填平原则”而缺乏给与侵权人惩戒作用的惩罚性赔偿，而在市场巨大利润吸引下，很多商家往往采取侵权之后在诉诸法律时不提供相关财务报表，而五十万元以下的法定赔偿在当今时代更造成侵权人的侵权成本极低，而权利人无法获得充足的保障，因此在巨大利润的吸引下此类侵权行为屡禁不止。

(二)现行商标法保护现状及其局限

虚拟角色一旦注册为商标，当然可以寻求商标法的救济，但是，并非所有的虚拟角色均可以达到商标法保护的显著性特征而获得注册。这就决定了一些知名度较高的虚拟角色能够获得商标权。对于虚拟角色的名称、外形设计及独立于整部作品的虚拟角色能否受到商标权的保护，在实践中往往依据个案来具体判断是否侵权。具体而言，商标法的局限主要体现在四个方面：

1.商标权严格的取得与存续制度

虚拟角色要想获得商标法的保护就需要将虚拟角色形象注册为商标，而商标权的取得是一个行政许可行为，它明显区别于著作权的自动取得。而获得商标权的虚拟角色形象又需要具备显著性特征，且其注册申请从受理到成功时间较长，而虚拟角色在市场上往往其感召力具有最佳时间点，更新换代的时间会极大拉低其经济价值。商标的注册申请具有单一性，注册申请人需要严格按照商品和服务的类别分类提出申请，注册商标还应按照明确的核定范围使用并不得任意更改。在商标权期限届满之前需要继续使用的必须及时申请续展，一旦商标权期限届满而不申请续展的便会由商标局注销。

2.保护的主客体范围的有限性

商标法规定商标注册申请人必须从事生产经营活动，而虚拟角色的创作者往往会通过合同授权由其他市场主体进行商业化的经营，而不直接参与，这就限制了申请的主体范围。商标法保护的客体是具有便于一般消费者识别的带有显著特征的商业标识，这些商业标识既可以由单纯的文字、图形等组成，也可以由多种元素结合使用。且我国商标注册采取的是“一申请一注册”原则，获得商标权的虚拟角色形象也并非能够涵盖所有的类别而禁止他人使用。

3.虚拟角色的使用方式受限，救济途径单一

商标法对于虚拟角色注册成为商标的使用方式和使用范围有严格限制，一旦该虚拟角色的商标成为通用名称或者已经注册成功连续满三年却不在商品或服务上使用，任何人都可以向商标局申请撤销，其旨在促进商标的积极使用但也限制了虚拟角色的发展空间。并且商标的注册人必须严格按照注册商标的图样使用，不得自行改变，这也就限制了虚拟角色的使用方式。而伴随着现在侵权人往往采取多样化的侵权方式来逃避法律责任，对于侵犯注册商标专用权的行政救济和商标侵权诉讼这些方式，便无法对一些采取现代信息技术处理的侵权行为提供多样化的法律救济途径。

(三)现行反不正当竞争法保护现状及其局限

在“上海美术电影制片厂有限公司与武汉新金珠宝首饰有限公司侵害著作权、不正当竞争纠纷”一案中，原告诉称被告在“天猫”网站上使用其享有著作权的电影《大闹天空》及“美猴王”形象进行宣传的广告行为和销售印有“美猴王”形象的产品的行为构成不正当竞争。而在此案中，由于被告使用的形象并不同于原作形象，对于“美猴王”这一具有较高知名度的虚拟角色，我国法律并不考虑该虚拟角色是否具有经济价值，只要不构成相似并不属于同一竞争主体便不能获得不正当竞争法的保护。而采取不正当竞争法来保护虚拟角色的商品化权往往会扩大其保护的范围，其局限主要体现在：

1.保护的主体无法包含虚拟角色的创作者

“反不正当竞争法规范的对象主要是市场上具有直接利益挂钩的竞争者，其规范的主体便已经是市场竞争者。”[8]而虚拟角色一般为文学、动漫、影视作品中的虚拟形象，其权利人往往与市场经营者并不属于同一市场经营主体，侵权人往往主张不构成不正当竞争。正如郭玉军等学者的观点：在我国司法实践中出现的假冒之诉，均要求诉讼双方当事人为从事同一行业的经营者主体，且都要对原告的经济利益产生实质性的损害。然而很多侵权人在冒用权利人创作的虚拟角色在其自身无关联产品中使用，而在原告起诉构成反不正当竞争时，被告往往以原告并未从事相同的行业来辩解。[9]

2.保护的客体无法包含虚拟角色的商品化使用行为

反不正当竞争法主要禁止的十一种不正当竞争行为并不包括市场经营者冒用、混淆、删改虚拟角色的行为，因此对于市场上大多利用虚拟角色的知名度稍加整改的混淆侵权行为，如著名的“喜洋洋案”“熊大熊二案”，皆是商家对于虚拟角色中的外形稍加调整而进行的侵权销售行为，反不正当竞争法对此行为却无能为力。

3.保护的方式往往具有被动性

著作权法和商标法对在虚拟角色的商品化权受到侵犯时采取积极救济的方式，而许多国家的司法实践表明采取反不正当竞争法保护有被动性和消极性。即侵权行为已经发生，即市场经营者已经混淆了公众对商品和服务来源的认识，不良商家已经获取了巨大的经济利润，而权利人所创作的虚拟角色已经被丑化、淡化，市场知名度也随之降低。

四、虚拟角色商品化权法律保护的建议

(一)完善著作权法保护的建议

1.扩大著作权法的保护范围。将文学、影视、动漫类等虚拟角色纳入其中，只要创作出的虚拟角色具有完整的形象特征，在其二次创作中具有商品化的发展空间就可以纳入著作权法保护范围。补充著作权法只保护完整作品，而不保护作品的片段和作品中的人物的不足。

2.确定侵权行为的类型与严格的归责原则。如何判断侵权人在其产品上使用的虚拟角色形象是对原作品的侵权呢？我国司法实践中认为从“平面到平面”和“平面到立体”的转化均属于复制行为。但是在对虚拟角色商品化的应用时，往往突破传统的单纯的复制行为，因此应当扩大“复制”行为的解释。该复制行为应当包括以下几种：①表现载体的改变应扩大至线下临摹和互联网时代的各种下载传播；②从无形体到有形实体的制作；③从二维平面到三维立体以及立体到平面之间互相的转化。[10]

3.确立合适的救济保护。对于侵犯虚拟角色著作权的赔偿数额，往往以侵权人销售的侵权复制品的数量和每一个侵权复制品扣除各项成本之后的利润来确定，而侵权人往往不愿意出示相关数据来显示数量，而最终以五十万以下的法定赔偿为主。因此应当确定证据的出示制度，并提高法定最低赔偿数额，同时增加惩罚性罚款数额，加大惩罚力度。

(二)完善商标权法保护的建议

1.适当放宽注册商标的主客体范围。商标法应当将申请注册商标的主体不仅仅限于从事生产经营活动者，应当赋予虚拟角色的设计者申请注册商标的权利。在对虚拟角色进行注册商标时放宽客体保护范围，增加对文学类虚拟角色、影视类虚拟角色的保护，特别是作品中的人物特有的外形和声音等。

2.适当缩短申请的周期。过长的申请时间和繁琐的程序要求不利于虚拟角色应对市场需求的变化，因此适当缩短申请的周期，简化程序要求对于虚拟角色的保护更有利。因此在进行申请注册商标时，可采取简易程序，适当缩短公告、审查、异议的时间，以降低注册成本和时间，尽快投入市场，增加其经济价值。

3.增强虚拟角色商标使用的灵活性。对于虚拟角色在申请注册商标时的外形设计，允许同一个虚拟角色可调整不同的动作和外形设计，并将其归为一类。

(三)完善反不正当竞争法保护的建议

1.扩大反不正当竞争法适用的主体。反不正当竞争法仅规制具有直接竞争关系的市场经营者。在市场经济快速发展的时代已经具有很大的局限性，因此扩大反不正当竞争法适用的主体范围，将不属于相同市场的主体纳入适用对象势在必行。

2.扩充不正当竞争的行为种类。除了我国反不正当竞争明确禁止的行为种类，更应当对构成不正当竞争的行为种类采取扩大解释。应当将市场经营者利用虚拟角色的市场影响力和知名度来对虚拟角色进行稍微调整而销售的混淆行为纳入到不正当竞争行为中，从而弥补此类侵权行为不受反不正当竞争法规制的漏洞。

3.明确侵权行为的类型和归责原则。判断是否构成侵权，即一般消费者能否将侵权产品与权利人的虚拟角色联想在一起。这些行为主要包括：①未经权利人的许可，直接在其商品上使用或用于宣传而使用创作的虚拟角色形象；②模仿伪造，即通过修改相关颜色、线条等制作成相近或者相似的形象；③丑化原虚拟角色形象，更改原虚拟角色的构成元素，通过改变其原有的显著特征，而恶化原形象。[11]确定是否构成侵权的“过错责任原则”应根据虚拟角色商品化侵权案例的实践将其调整为“无过错责任原则”，即只要侵权人有对设计者所创作的虚拟角色的联想行为而造成原虚拟角色的知名度有所恶化，无论侵权人是否有主观故意或者过失都要承担侵权责任。

结语

虚拟角色商品化权在我国尚处于理论探索阶段，在信息快速传播的时代，保护权利人的合法权益，提高设计者的创作积极性，更需要在理论上和实践中加强对虚拟角色商品化权的保护。当然，由于缺乏理论累积加上缺乏实践经验，存在的遗漏和不足也在所难免，所以也希望能够得到专家学者的指正和指导。