论网络淫秽电子信息涉罪的刑法完善

姚春艳

（湖南广播电视大学法学院，湖南 长沙410004）

随着互联网的广泛运用、网络技术的快速发展，网络信息的传播更为便利，由此也产生了网络淫秽电子信息涉罪的行为，并已严重危害网络和社会秩序，甚至构成犯罪。在国外，许多国家将网络淫秽电子信息涉罪行为纳入刑事立法的范畴，规定了严格的刑事责任。在我国，对于网络淫秽电子信息涉罪行为并没有专门的法律条文和特别法规定，致使在适用刑法时尚存争议，笔者拟对这一问题进行探析，以商榷于同仁。

一、我国网络淫秽电子信息涉罪行为的立法和适用现状

（一）立法现状

在刑法方面，我国没有专门规定网络淫秽电子信息的犯罪，仅规定了有关淫秽物品的犯罪，如《刑法》第363条和第364条分别规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪，第365条规定了组织淫秽表演罪，第366条规定了单位犯罪，第367条界定了“淫秽物品”的范围。此外，2015年实施的《刑法修正案（九）》第28条增加了第286条之一，增设了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，网络安全义务在该罪中作为了网络服务提供者的刑法义务。第29条增加的第287条之一和之二，新增了“非法利用信息网络罪”和“帮助信息网络犯罪活动罪”，对利用信息网络发布淫秽物品信息的行为，成立非法利用信息网络罪。

在立法解释方面，2000年全国人大常委员制定了《关于维护互联网安全的决定》，其中第三条第五项对网络淫秽信息犯罪作了规定，规定了几种构罪的情形，一是在互联网上建立淫秽网页、网站或者为淫秽站点提供链接服务；二是有传播淫秽、影片、图片或书刊的行为，均应承担刑事责任。

在其他基本法律方面，也有对淫秽电子信息涉罪行为的规定。如我国《未成年人保护法》第64条规定，传播淫秽信息的，由主管部门依法给予行政处罚并责令改正；又如《治安管理处罚法》第68条对利用网络传播淫秽信息的违法行为，第69条对组织播放淫秽音像、组织或者进行淫秽表演以及参与聚众淫乱活动的违法行为作了规定；再如2017年施行的《网络安全法》，在该法中规定了网络平台提供商所应承担的责任及义务。

在其他规范性文件方面，截至2017年5月，据相关数据统计，共计有51件关于网络信息的法律，行政法规55件、专门性的有关网络信息的部门规章以及地方性法规和规章分别为132件及152件。[1]这些规范性文件，仅作了概括性规定，对于如何定罪处罚并不明确。如《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第20条、2000年实施的《互联网信息服务管理办法》第15条、2002年8月1日起实施的《互联网出版管理暂行规定》第17和第18条、《互联网等信息传播视听节目管理办法》第19条、2016年修订的《互联网上网服务营业场所管理条例》第14条、2017年修订的《互联网文化管理暂行规定》第16条当中都有对网络淫秽电子信息涉罪行为的规定。

（二）适用现状

因立法上没有明确网络淫秽电子涉罪行为如何认定和处理，在司法实践中，一般依“两高”即最高人民法院和最高人民检察院的司法解释来处理。

2004年9月“两高”共同发布了的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》(以下简称《解释一》)，专门对淫秽电子信息涉罪行为作了规定，《解释一》第一条规定了以牟利为目的，利用移动通讯终端或互联网来制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，依照《刑法》第363条第一款的规定定罪处罚；《解释一》第3条规定了利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，但不以牟利为目的的行为，依传播淫秽物品罪定罪处罚。

2010年2月“两高”再次发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》)，《解释二》以《解释一》为基础，对立案标准以及“情节严重”“情节特别严重”予以明确，对网络淫秽电子信息涉罪的认定和处罚进一步细化，确立了司法实践中的定罪量刑标准。

2017年“两高”又发布了《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》。该《批复》规定，对于利用网络云盘贩卖、传播、制作、复制淫秽电子信息，且以牟利为目的的行为，如何定罪量刑，适用刑法和《解释一》及《解释二》的有关规定。但考虑到实践中利用网络云盘的网络淫秽电子信息涉罪数量较大，故批复规定，依具体情况犯罪情节轻微的，可以不起诉或免刑。

二、我国网络淫秽电子信息涉罪引发的刑法困惑

结合我国的立法和适用现状，结合我国的司法实践，笔者认为，我国网络淫秽电子信息涉罪行为在刑法方面存在以下困惑。

（一）刑法规制范围过窄

如前所述，我国《刑法》第363条、第364条及第365条对“淫秽物品”的犯罪进行了相关规定，第367条规定了“淫秽物品”的范围。如前所述，《刑法修正案（九）》增设了三个关于信息网络方面的犯罪，但对于网络淫秽电子信息涉罪行为，仅规定了在网络发布淫秽信息的，可能构成非法利用信息网络罪。

此外，我国《刑法》第367条的规定，对“淫秽物品”作了立法解释，但这一解释囊括不了所有淫秽信息，因该法条未包括淫秽电子信息和其他淫秽物品，即便《解释一》对淫秽物品的范围作了扩大解释，但司法解释代替不了刑事立法。故对于网络淫秽电子信息涉罪行为以及淫秽物品范围都有待扩大。

（二）对传播淫秽电子信息行为入罪标准的规定不明确

虽然我国《刑法》第364条规定了传播淫秽物品罪，但对传播淫秽电子信息行为的规定不够明确。在司法实践中，处理传播淫秽电子信息涉罪行为，基本依据《解释一》和《解释二》，这两个司法解释对传播淫秽电子信息行为的内容、共犯主体、犯罪数量、犯罪数额等方面进行了规定。但司法解释对行为内容的规定较为宽泛，且对构成传播淫秽物品罪的以淫秽电子信息数量或人次作为定罪标准不妥，如即使把二十个视频文件只给一个人看，也构成犯罪，不能界定传播淫秽电子信息行为罪与非罪的界限。此外，在犯罪数量上，以被点击数、会员数、件数作为淫秽电子信息传播的数量标准，但对被点击数，司法实践中存在后台删除浏览数据或为了宣传无端增加点击数量，以至于司法实践中无法把握入罪标准。

（三）关于未成年人保护方面的立法有待完善

我国网络直播传播范围较广，且受众大部分为青少年，相关数据显示，19岁以下的网民已达到1.71亿，[2]故未成年人是淫秽电子信息最大的受害者。为保护未满18周岁的未成年人的利益，《解释一》第6条规定对具体描绘未成年人性行为的淫秽电子信息，有制作、复制、出版、贩卖、传播行为的，或明知是上述信息而在网站或者网页上提供直接链接的，以及向未成年人传播淫秽信息（包括电子信息和语音信息）的，依《刑法》第363和第364条第一款的规定从重处罚。

但在刑法中，传播淫秽物品的对象若是未满18周岁的未成年人的，只有第364条规定依传播淫秽物品罪从重处罚。而第363条却没有将“向未成年人传播”这一情节作为法定从重处罚情节，刑法本身也没有针对未成年人淫秽信息犯罪作专门规定。正如有学者指出：“我国刑法关于淫移物品犯罪的立法在打击儿童色情犯罪上显得力度不够，或者说，我国刑法没有建立完备的打击儿童色情犯罪的法律体系”。[3]因此，在未成年人保护方面，刑法对网络淫秽电子信息涉罪行为的规定有待完善。

三、网络淫秽电子信息涉罪的刑法完善建言

（一）扩大刑法保护的范围

如前所述，虽然我国的司法解释对于网络淫秽电子信息涉罪行为作了扩大解释，但没有上升到刑法的层面。笔者认为，在刑法中，应扩大对淫秽物品范围的规定，在我国《刑法》第367条，应直接将淫秽电子信息纳入其中。

此外，应扩大涉罪行为的范围，以满足刑事司法的实际需求。如对于设立网站组群、托管服务器及兜售载有海量淫秽信息的网盘密码的行为应入罪。对于其他法律法规及司法解释对网络淫秽电子信息涉罪行为的规定，应进行清理和整合，在刑法中进行统一规定，并删除一些不合时宜的内容。

（二）进一步明确传播淫秽电子信息行为的入罪标准

笔者认为，应明确传播淫秽电子信息行为的入罪标准。在规定传播淫秽物品牟利罪时，将淫秽电子信息数量或人次作为定罪标准不妥，而应当结合淫秽电子信息数量和人次两个方面来判断，而不是仅从传播次数、人次或淫秽物品数量上进行计算。具体应在刑法的立法解释中予以明确，规定为传播视频文件二十个以上，并且向十人以上传播的作为构罪标准。对于被点击数作为入罪标准时，实践中存在虚假的情况，将实际点击数明确为案发前任意一周的点击平均数为宜。

（三）加强未成年人保护的刑事立法

国外在处理淫秽电子信息涉罪行为时，尤其注重对未成年人的保护，如美国、英国、德国和新加坡等国在治理网络淫秽电子信息犯罪时，特别关注儿童的保护。如新加坡信息与艺术部明确表示网络内容的审查的目的之一是保护儿童与青少年免受不宜信息的危害。[4]

借鉴国外的做法以及我国司法实际，在立法上，应依据淫秽物品的内容、受众对象进行分类，分层治理，将《解释一》第6条的规定纳入刑法，规定涉及未成年人淫秽电子信息及向未成年人传播淫秽电子信息的，在刑法中规定从重处罚。笔者建议在《刑法》第363条中增设“面向未满18周岁的未成年人传播淫秽物品、淫秽信息，或者传播以未满18周岁的未成年人色情为内容的淫秽物品、淫秽信息，应从重处罚”的规定。

此外，笔者建议，为构建全面的未成年人法律保护制度，增强保护效果，在我国《未成年人保护法》中，应增设一章网络安全保护，为防止网络淫秽电子信息对未成年人的侵害，在这一章中应增设这部分内容的规定。