不可抗力和情势变更的适用问题研究

张 虹 陈 锡 梁 远 王少锋

（广西欣和律师事务所，广西 南宁530000)

2019年12月中下旬，新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称新冠疫情）在全国爆发，各地政府都从不同程度采取了交通封闭、隔离等管控措施，如此情形之下，经济活动势必受到影响。例如近期咨询率很高的案例，某城中村因为发现有新冠确诊病例施行封闭管理，该城中村有不少外来务工租户，有的租户春节返城后无法回到租赁房屋居住。租户是否可以要求解除合同，并追究出租人不能交付房屋的违约责任？

就上述案例，大概率的解答是：新冠疫情属于不可抗力，由于不可抗力导致合同无法履行，当事人可以解除合同，且不能追究对方违约责任。但也可能有另外一种答案：城中村虽然被封闭隔离了，但封闭的时间是有限的，封闭解除后不影响房屋的使用，承租人无权解除合同，但可以根据情势变更原则要求房东减免封闭期间的房租。究竟哪种说法正确呢？

不可抗力和情势变更都属于“合同必须履行”原则的例外，二者有诸多的相似之处，适用起来常会让人产生混淆。本文试就以上案例，对不可抗力和情势变更的适用问题作出论述。

一、关于不可抗力

不可抗力的合同条款比较常见，但因为被使用的概率实在太低，很少有人真正去关注和了解它。

（一）不可抗力概述

早在《汉谟拉比法典》就出现了不可抗力的身影，法典对因为自然灾害导致债务履行不能作出了规定。之后，罗马法作出了“契约止于事变”的规定，将不可抗力的范围扩充到了“事变”。《汉谟拉比法典》和罗马法共同奠定了不可抗力的两块基石。

很多国家对“不可抗力”作出了规定。法国民法典对债务人因“外来原因”不承担民事责任的情形以及对债务人因给付不能而承担责任的免责事由作出了规定。德国民法典对“不可抗力”的规定是对债权人无法追及权利之事使债务人免除责任事由。英美法系中的“Act Of God”与不可抗力意义相同。

我国《民法总则》和《合同法》对不可抗力均有明确的定义：“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”什么情况属于“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，在各国也有不同的观点。一般认为，以下情形可以认为是不可抗力：

1.自然现象，如台风、地震、洪水等，即所谓的“天灾”；

2.社会现象，如战争、暴乱等，即所谓“人祸”。

值得注意的是，各国对上述两类事件范围的界定并不相同。将自然现象认定为不可抗力，各国的意见是相对一致的，而哪些社会现象能成为不可抗力则存在较大争议。社会事件中，战争、严重的动乱能被绝大多数国家认定为不可抗力事件，而对其他的社会事件，如政府命令、罢工、市场行情的剧烈波动则有不同的意见，并不必然被列入不可抗力范围。

（二）出现不可抗力的法律后果

1.免责

（1）违约免责

在出现不可抗力时，违约人将因此免于承担违约责任。在我国《合同法》中，不可抗力是唯一的法定免责事由。

（2）侵权免责

我国《侵权责任法》规定：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。

（3）诉讼时效中止

《民法总则》规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力，不能行使请求权的，诉讼时效中止。

二、关于情势变更

（一）什么是情势变更

情势变更原则起源于12世纪、13世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注释》中的“情势不变条款”。之后情势变更原则一度被滥用而逐渐被摒弃。德国原民法典中并未规定情势变更原则，但是在两次世界大战之后，德国的社会经济情况发生了巨大变化，如通货膨胀、货币贬值等。在这期间订立的很多合同失去了存在的价值，继续履行将显失公平，德国为此规定了一些关于情势变更原则的特别立法，如一战后的《第三次紧急租税命令》《抵押权及其他请求权增额评价法》，二战后的《第三次新订金钱性质法》《法官协助契约法》，为解决情势变更的适用提供了依据。现《德国民法典》规定：已成为合同基础的情势，在合同订立后发生重大变更，而双方当事人如预见到这些变更，就不会订立此合同或将订立其他内容的合同，如在考虑到个案的全部情况，特别是合同约定的或法定的风险分担的情况后，无法合理期待合同一方当事人遵守原合同的，则可以要求对原合同予以调整。法国在1916年的“波尔多煤气案”中首次运用了“不可预见”理论，《法国民法典》规定：如果在合同订立时出现无法预见的情势变化，导致一方当事人的履行成本过于巨大，并且该当事人并未接受此种风险，则其可以请求对方与其进行新一轮的协商，其债务之履行并不得因此而中止。

目前，我国法律对情势变更没有作出规定，情势变更原则是通过最高人民法院（以下称最高法）有关司法解释和审判实践得到认可和适用的。1993年《全国经济审判工作会议纪要》中，最高法提出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更解除合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》对情势变更表述为：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实现情况确定是否变更或解除。2019年公布的《民法典（草案）》基本吸收了前述内容。

情势变更的范围目前主要是以下几种情形：国家的经济贸易政策重大变化、物价大幅升降、国际汇率大幅变化、合同基础丧失等。

（二）出现情势变更的法律后果

情势变更可能导致合同的变更或解除。

三、不可抗力与情势变更的比较

（一）不可抗力与情势变更的相同之处

不可抗力与情势变更有如双生子，具有极其相似的表象特征。有的国家和有关国际公约更将不可抗力和情势变更作为一项制度规定在一起，并未作出区分。美国法上并无“不可抗力”和“情势变更”的术语，类似制度是“合同落空”或“合同挫折”。《美国统一商法典》第2-615条第1款规定：“如果由于发生了订立合同时作为基本前提条件而设想其不会发生的特殊情况致使卖方确实难以按约定方式履约，卖方也不构成违反买卖合同义务。”《联合国国际货物销售合同公约》第79条规定：“当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”该条规定的“障碍”有被认为是不可抗力的，但联合国贸易法委员会《关于〈联合国国际货物销售合同公约〉判例法摘要汇编（2016年版）》在第79条说明中陈述：“不少国家的判例认为，该规定也适用于情势变更。”《国际统一私法协会国际商事合同通则》(2010)（“PICC”）在第6.2.1条规定了艰难情形（hardship）作为合同必须遵守原则的例外后，在6.2.2条规定了艰难情形的构成要件分别为：“对遭受不利影响的当事人而言，事件在订立后发生或被知晓，且无法预见和无法控制，而且该风险不应由遭受不利的当事人承担。”

最高人民法院《在防治传染病非典型性肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（以下简称非典审判、执行通知）也表现出了在情势变更和不可抗力之间的摇摆。《非典审判、执行通知》规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”该条规定的前半部分可以理解为对情势变更的规定，后半部分则适用不可抗力规则。

综合世界各国和国际公约对不可抗力、情势变更或者二者相近制度的规定来看，二者的相同之处在于：

1.二者都是一项免责规则，是对“履行允诺”原则的例外，会出现违约方无须承担违约责任的法律后果；

2.二者都属于影响社会活动的重大事件；

3.二者都是发生于合同成立之后、履行之前；

4.二者在当事人订立合同时均无法预见；

5.二者对于当事人来说均属无法克服或无法控制；

6.二者都对合同的履行产生影响。

（二）不可抗力与情势变更的区别

1.虽然我国立法均没有对二者的范围作出列举式规定，但从现有的司法实践来看，不可抗力事件具有相对明确的范围，情势变更的适用范围更大、界线也更模糊，更易与商业风险混同。事件严重程度上，不可抗力要甚于情势变更。

2.不可抗力具有强制性，当事人不得通过约定排除不可抗力的适用，而司法审判人员对情势变更的适用具有较大的自由裁量权。

3.不可抗力通常导致合同无法履行而终止，情势变更通常导致合同的履行显失公平而变更。有的观点甚至是从结果反推事件性质，即在同一事件影响下，如果导致合同无法履行，可以认为是不可抗力，如果导致合同履行显失公平，则认为是情势变更。

4.除了对合同的履行产生影响以外，不可抗力还对侵权、诉讼时效等产生影响，情势变更只对合同的履行产生影响。

四、不可抗力和情势变更的适用

针对新冠疫情，就本文文首的案例，笔者试着以不可抗力和情势变更的相关规定和原理，来分析二者具体适用中的相关问题。

（一）新冠疫情属于不可抗力还是情势变更

在不可抗力的两大范围当中，“天灾”（自然事件）的争议较少，但对于“人祸”（社会事件）各国的看法就千差万别。疫情一般被列入“人祸”一类，是否能被认定为不可抗力，就是见仁见智的事了。根据我国法律对不可抗力的定义，就本次新冠疫情来看，具有突发性、难以预料性，且不能避免和不能克服，可以概括性地认为属于不可抗力事件。2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，新冠疫情属于不可抗力。广西壮族自治区高级人民法院民二庭下发的《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》也持相同的意见。

就本文的案例而言，疫情存续期间，一般情况下是不会影响到已出租房屋的使用，案例中的房屋使用受到影响，是因为房屋所在区域被隔离，而承租人刚好在这期间离开，返城后无法返回房屋。在这个案例中，真正发生影响力是政府封闭住宅区的指令。政府命令能否成为不可抗力，在不同国家向来有争议，因此，是否能在本案中认定合同履行中发生了不可抗力，是一个值得商榷的问题。如果按照最高人民法院在《非典审判、执行通知》的规定，因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，就应当按不可抗力处理。

因此，在面对当事人的免责主张时，首要解决的是两个问题，一，是否存在免责事由；二，存在何种免责事由（不可抗力或情势变更）。

（二）不可抗力和情势变更是否必然导致合同权利义务发生变动

社会整体性地发生了不可抗力事件或出现情势变更事件时，合同当事人主张合同终止或变更是否一定能得到支持？这个得具体情况具体分析。不可抗力事件和情势变更只有在对合同的履行产生影响时，才能产生合同权利义务的变动。例如，虽然发生地震，但是如果通信设施完好，电信运营商就必须继续提供电信服务，而不能主张合同终止。此外，金钱的交付通常也不受不可抗力的影响。

本文案例中，政府封闭小区的指令确实对合同的履行产生了影响，因此，可以接着往下讨论能否适用不可抗力或情势变更来调整双方的租赁合同关系。

（三）不可抗力与情势变更的交叉使用

在本文的案例中，承租人在隔离期间无法使用房屋，需要另行寻找住所，损失是实实在在地发生了，如果不对合同权利义务作出调整，对承租人有失公平。在此情形下，如果不能认定政府封闭小区的指令为不可抗力，可以适用情势变更原则进行调整。

对于不可抗力范围的灰色地带（即存在争议的事件，如罢工、征收、征用等），在难以认定的情况下，可以考虑适用情势变更原则进行平衡。

（四）合同权利义务变动的原则

在不抗可力的情况下，一般涉及合同履行与否或延后履行的问题。适用情势变更所产生的后果会更多一些，最常见的是合同价款的调整，也会有合同提前终止或延后履行的情况。

回到本文的案例，可以作更为深入的分析。如果封闭期限是明朗的，且明显短于未履行的合同期间，当事人提出解除合同就不合理，这种情况下可以要求中止合同履行，由出租方适当减免租金，封闭期满后继续履行合同；如果合同期限在封闭期满之前，或离封闭期满之前不久，或隔离期无法在短期内得以明确的，就应当允许承租人提前解除合同。

在适用不可抗力和情势变更时均涉及合同权利义务变动的问题，当事人应当根据具体情况提出合理主张，审判者也应当根据公平原则进行审查和裁决，不能一概而论，简单地免责或变更合同。

五、商务活动中应当注意的不可抗力和情势变更的问题

（一）加强合同约定

不可抗力作为刚性的法定免责事由，具有法律强制力，当事人即使在合同中约定不可抗力不可作为免责事由，也是无效的。但需要注意的是，不可抗力的范围是可以通过当事人的意思表示来确定的，尤其是对某些社会现象进入不可抗力的范围进行约定。如在某些国家，政府行为不属于不可抗力，但如果当事人有约定，则按照当事人的约定执行。因此，在拟定合同时，可以考虑对不可抗力的范围作出约定，以避免争议。

情势变更的范围本来就不太明确，裁判者的自由裁量权较大，合同一般不会就情势变更作出约定。比较常见的做法是，对价格调整机制进行约定，如约定原材料价格、税率、汇率变动时是否影响合同价款。有些事件可能被认为是商业风险，但如果作出合同约定，此类事件可以作为情势变更处理。

（二）注意通知义务

《合同法》规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。情势变更虽然没有明确的法律规定，但从诚信原则出发，也应当通知对方，及时提出调整合同权利义务的请求。

（三）注意证明义务

《合同法》还规定，在发生不可抗力时，应当在合理期间内提供证明。国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》规定，中国国际贸易促进委员会（以下称贸促会）可以出具不可抗力证明，贸促会不可抗力证明在国际贸易中被广泛使用。在境内合同纠纷中，当事人自行收集、提供的以下证明材料也是可以被接受的：

1.国务院及相关部门、当地政府因控制疫情而发布的行政措施或行政命令；

2.因政府施行管控措施导致企业停工、停产、停运或企业货物被查扣、限制的相关文件、照片及视频等；

3.相关人员因感染或疑似感染新冠病毒肺炎而住院治疗或隔离的，提供住院证明、诊断证明、出院证明及被隔离观察等证明；

4.因不可抗力导致履行合同的费用、成本增加或发生损失的，留存付款凭证、市场价格信息、行业报道等证据；

5.其他可以证明不可抗力或情势变更发生的证据。

六、结语

面对汹涌而来的新冠疫情，社会各界应当加强沟通和协作，帮助用好不可抗力和情势变更两项免责（减责）的武器，最大程度减少企业损失，维护企业的合法权益。