论失信联合惩戒中失信行为的认定

陈鹏宇

（四川大学法学院，四川 成都610207）

一、失信行为认定的原则

（一）失信行为认定原则的前提

失信行为的认定是联合惩戒机制中重要的一环，没有失信行为的认定就无法进行后续的联合惩戒。正是因为失信行为的认定决定了失信联合惩戒制度的基础，失信行为的认定对行政相对人和行政相关人的权利义务都会产生重大的影响，是执行机关的重要权力。按照行政法的基本理论，任何行政权力都必须受到一定制度的制约。但是由于目前学术界和实务界对于失信行为性质的认定尚不清楚，在实践当中执行机关进行失信行为认定时并没有遵循确定的原则。因此要确定失信行为认定中应遵守的原则，必须首先确定认定失信行为的性质。从另一方面来看，我国目前没有对失信联合惩戒进行规范的法律、法规，只通过分散的、不够规范的部门规范性文件（比如合作备忘录）来进行规范，也使得认定原则无法通过成文法加以确定，从而导致对失信联合惩戒缺乏监督。

1.失信行为认定的性质

失信行为的认定是失信联合惩戒中的一部分，在行为性质上也与失信联合惩戒是一致的。失信行为的性质学术界尚有争议，有学者认为失信联合惩戒行为中包含了司法行为和行政行为，是一种复合行为。因为失信联合惩戒行为并不是独立行为而是来源于上游已有的行为，这个行为可能来源于行政裁决或者司法判决。大部分行政法学者则认为，失信联合惩戒是一种行政行为。因为失信联合惩戒的执行主体是行政机关，而失信联合惩戒的本质目的是督促当事人履行自己的先前义务。笔者赞同后一种说法，失信联合惩戒在本质上更接近于行政强制执行行为。失信联合惩戒行为是由特定的行政机关实施的，依靠国家力量采取的强制措施，用来确保相应的法律、法规的实施。失信联合惩戒集行政性、强制性和执行性于一体，符合行政强制执行的特征。笔者认为司法行为，比如人民法院的查封、冻结和扣押行为并不影响失信联合惩戒的性质，因为根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，行政强制执行行为的主体包括行政机关和人民法院，不能以人民法院的强制执行来否认失信联合惩戒行政强制执行的性质。因此，失信联合惩戒满足行政强制执行的特征，又没有其他与之冲突部分，认定其行政强制执行之性质是恰当的。

2.失信行为认定的法律渊源

失信联合惩戒同典型意义上的行政强制是有区别的，比如执行机关数量更多、对行政相对人的影响更大以及执行决定的程序更加简洁等，这就必然导致按照原有行政强制的有关规定是不够的。在实践当中，失信行为认定的具体规定主要通过各级发展改革委员会牵头、各部门共同制定合作备忘录完成。而关于失信联合惩戒总的原则和指导思想，我国目前缺乏一部统一的法律、法规来予以明确。失信行为的认定属于失信联合惩戒的一部分，因此可以通过一部法律或者行政法规来对立法目的和各类原则予以明确，起到总领失信联合惩戒各个程序的总则作用。在制定时，立法应当遵循以下这些要求：一是不能与《中华人民共和国行政强制法》的立法目的和基本原则矛盾，保持法律的自洽性。二是必须对失信联合惩戒执行过程中关键性的、本质性的矛盾和问题作出回应。三是这部法律或者法规应当起到一个总领的作用，在效力层面规范和明确整个失信联合惩戒规范性文件体系。笔者认为，行政法规是目前最合适的法律规范形式，一是因为失信联合惩戒虽然是新的领域，但本质上还是行政强制执行行为，而行政强制领域已经有了一部法律了，不需要再针对失信联合惩戒制定法律。二是因为失信联合惩戒本身来源于政府的职权范围内，是行政机关履行行政管理职能中的一个具体行为。失信联合惩戒制度涉及各个工作部门之间的协调合作，由国务院制定行政法规最为恰当。

（二）失信行为认定的基本原则

失信联合惩戒是行政强制执行行为，因此失信行为认定属于行政行为中的一个环节，必须要遵守行政法的基本原则。也只有将失信联合惩戒的各个环节都纳入行政法体系的制约之下，才能够保证依法行政和合理行政。在失信行为的认定过程中，笔者认为最重要的两个基本原则是合法行政原则和合理行政原则。

1.合法行政原则

合法行政原则是行政法最基本的原则，也是失信行为认定必须无条件严格遵守的原则。在失信行为认定的过程中，会出现行政机关出于行政改革的目的制定一些与法律、行政法规相抵触的规定的情况。

除此之外，对于法律明确保留的内容，失信联合惩戒制度也不应当再另行设定。比如关于限制公民自由和剥夺公民财产所有的规范，就必须按照现行法律已有的规定进行，失信联合惩戒的规范性文件中不得再另行设定。失信行为的认定应当严格遵守已经出台的规范性文件，不得任意扩大范围或者改变标准，否则就会使行政行为陷入不法。

2.合理行政原则

失信行为的认定要遵循合理行政的原则，这样才能保证认定结果的合理性和正当性。执行机关在认定失信行为时应当不问被认定人的身份或其他无关因素，平等地对待所有被认定人。失信联合惩戒的目的是督促被执行人履行相应的义务，在失信行为认定的时候采取的标准、措施都应当与该目的相符。

失信人受到的联合惩戒措施应当与其被认定的失信程度成比例，并且在能够督促其履行义务的多种惩戒措施中，执行机关应当选择对被执行人影响较小的措施来督促其履行义务。在实际认定过程中常常出现这样的错误，失信人的行为是出租车司机无故拒载乘客，但是其受到的惩戒却相当严重，与他的失信行为程度相差巨大，这就是行政机关在执行的过程中没有遵循比例原则。对于可以通过警告或者其他较轻的手段来达到目的的失信人，执行机关可以通过失信行为认定的分类管理，采用较轻的惩罚措施来督促相对人履行义务。

3.其他行政法基本原则

行政法的其他原则对于失信行为的指导具有一定价值，比如程序正当原则要求失信行为认定的过程必须公开、公正。失信行为认定的程序不能够颠倒或者省略，对认定的结果要及时对外公开。行政法的基本原则都能够有效地监督失信联合惩戒执行机关依法履职，行政机关在认定失信行为中只有严格遵循行政法的基本原则才能做到依法行政，这就需要失信联合惩戒行政法规将这些原则予以明确。

二、失信行为认定的标准

（一）失信行为认定标准的制定

1.合作备忘录的不合理性

失信行为认定的标准目前存在于各类政府文件当中，其中以部门合作备忘录这一形式为主。关于失信行为认定标准的法律形式，有学者指出，失信行为认定的标准对相对人的权利义务影响较大，用部门合作备忘录的法律形式来进行规范是不合法和不恰当的。失信联合惩戒虽然是一种行政强制执行行为，但行政相对人的救济权利完全存在于上游行为程序中，相对人在进入失信联合惩戒程序时实际上已经丧失了进行权利救济的可能性。而部门合作备忘录是各行政部门之间为了工作规范使用的一种文书，实际上是一种对工作中合作事项的记录，不能对外产生法律效力，不能作为失信行为认定标准的载体。正是由于部门合作备忘录不直接产生对外的效力，其标准制定就没有严格的程序要求，也不需要向社会公众征求意见。失信行为的认定采用合作备忘录的形式会使行政相对人完全丧失了对这一事项的任何质疑权利，这显然有违行政法学的基本理论，也不利于对行政权力的监督。除此之外，部门合作备忘录可以由各个层级的政府部门出台，法律效力也是不确定的。在实践中，不同层级行政机关的工作部门都对于失信行为认定的标准作出详细的规定并配套相应的联合惩戒措施，这不仅使得行政执法效率难以提高，而且会导致执行的行政机关出现执法标准不统一的情况，影响行政的公平和公正。

2.国家部委统一制定认定标准的必要性

失信行为认定的标准对应着失信联合惩戒措施，是对特定领域失信联合惩戒具体措施的规定。失信行为发生在各个领域当中，每个领域对失信行为认定的标准必定是各不相同的，各个地区的失信行为认定标准也不尽相同。因此，首先应当解决的是效力层级问题。笔者认为，包括失信行为认定在内的失信联合惩戒的具体规范对行政相对人的权利义务影响较大，必须通过部门规章来予以规定。根据《中华人民共和国立法法》规定，国务院各部委可以根据法律和行政法规的规定，在职权范围内制定部门规章。在制定失信行为认定标准时，各部门应当在本部门职权领域内制定部门规章。涉及多个部门的，由一个部门主导其他部门协助共同制定。中央部委对于本部门管辖领域的失信联合惩戒予以规范，由中央发展改革委员会统一协调，保证标准的统一和规则的衔接。同时各部门在制定相应标准时，应当考虑到各地区的差异，采用灵活的标准区间或者以地区人均收入作为标准的方式，允许各地区在规定区间内根据当地实际情况进行调节。部门规章的制定应当按照法律的规定进行，履行必要的立法程序，在充分听取社会各界的意见后出台。

通过国家部委统一制定部门规章，能够改变我国目前通过合作备忘录规定失信联合惩戒具体措施这一不规范的情况，使得失信行为认定标准有法可依，从而规范失信行为的认定。

（二）失信行为的分类认定

规范失信行为的认定标准可以从失信行为分类上入手，通过失信行为的分类管理，在督促行政相对人履行相应的义务的同时，使失信行为与联合惩戒措施成比例，保障行政的合理性。失信行为的认定如果进一步建立“灰名单”制度以及规范失信行为程度分类制度，就能够更加科学合理地对失信行为进行管理，防止失信联合惩戒的滥用。

1.建立“灰名单”制度

失信联合惩戒领域普遍采用“黑名单”制度，其是指有权机关通过将失信被执行人名单和相应的执行措施通过名单对外公布的方式进行失信联合惩戒的公告。“黑名单”制度不仅使得失信联合惩戒制度更加公开透明，同时也能起到社会监督的功能。在信息时代，社会公众能够快速获取失信人名单，这对失信人名誉影响很大，能够通过这种方式督促相对人履行义务。

“灰名单”制度，是指将特定领域的部分一般失信人列入警告名单但暂不采取联合惩戒措施，或将已履行大部分义务但尚未履行完成的失信人列入警告名单而暂时解除惩戒措施的一种制度。“灰名单”制度建立实际上是对于部分失信程度较轻或已积极履行了大部分义务的失信人设置的缓冲制度，用于警告和督促失信人，同时能够帮助愿意履行义务的失信人尽快履行完成。“灰名单”制度正是要解决“黑名单”制度的一些不利因素，“黑名单”具有公示和督促的双重功能，一旦失信人进入“黑名单”，不仅会给失信人带来巨大的声誉影响，并且立即会产生惩戒措施开始执行的效果。正是因为如此，对部分通过给予缓冲期和警告就能督促其完成履行义务的失信人施行“灰名单”制度，能够有效地防止“黑名单”制度带来的恶性循环。而将积极履行了大部分义务的失信人列入“灰名单”，从而暂时解除联合惩戒措施，有利于帮助失信人尽快履行剩余的义务，避免失信人再度陷入失信行为的恶性循环之中。

“灰名单”制度也是失信行为分类管理的一个方式，实际上是对于“黑名单”制度的一个补充，通过警告名单的制度尽量避免失信人丧失快速履行义务的能力。同时“灰名单”也能够有效地防止失信联合惩戒制度滥用给相对人带来无可挽回的损失。

2.失信程度分类制度

对失信行为的分类规范，大多数现行的文件都采用了正向明示列举的方式，即列举出失信行为，剩下的行为都被联合惩戒制度排除在外。在列举过程中，基本上都是先对一般失信行为的列举，然后通过单独分类的方式列出加重处罚的失信行为。笔者认为现行的文件在失信行为认定时，采用正向明示列举方式是正确的。因为失信联合惩戒是在已有处罚或者判决的基础上进行的强制执行行为，无须担心对失信行为惩处覆盖不完全的情况。明示列举有利于防止执行机关任意扩大失信行为的认定范围，有效防止行政权力的滥用。总的来说，虽然列举方式正确，目前失信联合惩戒的分类是极为不规范，各个领域、各个地区对失信行为采用不同的分类方式，分类的标准和内容也不尽相同，这使得统一的失信分类制度还没有建立。

按照失信程度，失信行为一般可以分为“一般失信行为”和“特定严重失信行为”两类，失信程度依次递增。失信行为分类的标准，可以在各个部门规章当中通过明示列举的方式予以确定。对于“一般失信行为”的认定标准，主管的中央部委应当根据目前我国实践来制定，对于执行难和遏制难的领域应重点倾斜。在基本保持稳定的基础上，特定周期适当地调整和更新失信联合惩戒中失信行为名单。在认定“特定严重失信行为”时，应当在“一般失信行为”标准的基础上，考虑以下两个因素：第一是失信人主观上是否具有恶意。通过失信被执行人的情况判断其主观上有没有拒不履行相应义务的故意，若其主观上具有恶意，则应当认定为“特定严重失信行为”。第二是失信人有没有直接危害国家安全和社会公共利益。对于直接危害国家安全和社会公共利益的行为，比如拒绝服兵役、严重破坏公共秩序等行为，应当认定为“特定严重失信行为”。因此认定“特定严重失信行为”不应当单纯从违反义务的大小上进行判断，而是应当综合分析并重点关注失信人的主观恶意和是否危害国家安全和社会公共利益。失信联合惩戒行政法规在确定失信惩戒总体原则时，也应当强调这一原则。

总得来说，根据失信人的失信程度建立分类制度，能够根据失信人的实际违法程度制定相应的惩戒措施，符合比例原则的要求，能够防止失信联合惩戒的滥用。对于制定具体措施的行政机关，能够起到一个监督的作用，有利于失信联合惩戒的制度化和规范化。

三、结语

失信联合惩戒制度的出现体现行政管理发展方向的改变，行政管理不再单单强调“惩处过程”，而是更看重“执行效果”，这是行政管理的一大进步，使得依法行政的成果落到实处。失信行为的认定是失信联合惩戒制度当中的重要的一环，没有认定就没有惩戒，如何正确地认定失信行为并配套相应的惩戒措施是失信联合惩戒制度发展过程中最重要的一个问题。本文主要从失信行为认定的原则和标准两个角度出发，指出实践中仍然存在的问题和可能的改善，文章着重研究了失信行为认定的应当遵循的原则、认定标准的制定问题以及分类认定的问题。而这仅仅是改善失信联合惩戒制度中很小的一部分，以期为制度的改善提供方向性的意见。