国土空间立体化开发中的权属界定及管理

吕 翾

一、国土空间立体化开发中的实践分歧与理论回应

本文要讨论的问题由位于粤港澳大湾区某综合交通枢纽及上盖物业项目为例引出。基于空间开发规划，该项目在其某子项目的一定纵向与横向空间范围内形成了五大空间主体：（1）某道路地表空间A；（2）因工程技术和规划原因而形成的某道路地下空间B；（3）某综合交通枢纽地上、地表及地下复合空间C；（4）三条地铁线路站点及轨道等地下空间D；（5）某地铁延长线地下空间E。经空间权属核查，A 空间某一段与D 地下空间的平面投影存在重叠，客体范围难以实际区分。从功能上观察，D 空间不是A 空间与某综合交通枢纽的必备部分，导致A 空间、B 空间与周边其他项目土地权利空间的地下部分存在空间重叠与梳理难题。

A 空间项目于2013 年1 月已办理建筑工程规划许可证，同年11 月办理了环评批复，2016 年3月通过建设工程方案设计核查，2016 年6 月确定了选址意见书，核发了预审意见。由工程项目进度可见，在用地方案图、建设用地规划许可证、建设工程许可证、施工图确定前，该工程施工就已经开始，随后才开始边施工边办理各项审批手续，此一做法明显与法定的建设用地出让审批程序相冲突。〔1〕依照我国《城乡规划法》《土地管理法》等规定，地表建设用地使用权出让的一般程序是：根据控制性详规拟定土地使用权出让合同→办理土地使用权权属登记→办理建设用地规划许可证→颁发建设工程施工许可证。但是，若依传统的审批程序，则可能会出现最终竣工的建设工程偏离相应规范条件之情形，一旦偏离程度超出误差允许范围致项目无法进入验收程序或验收不合格，项目将面临无法办理房地产登记、不能取得房地产权利证明、不得投入使用等风险。

面对土地立体化利用中复杂空间权属事前界定与建设用地规划、工程施工许可之间的程序冲突，在尚未有明确立法依据的情况下，实践中相关建设方提出了如下几套变通方案予以应对。

方案一：允许施工误差。此方案不考虑施工情况，按照选址与预审阶段确定的用地红线（“在先文件”），在不影响相邻宗地土地权利的基础上，继续办理用地方案图、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证（“在后文件”）等审批手续，并且不允许“在后文件”对“在先文件”确定的内容框架有所突破，但是允许建筑工程在规划验收时存在一定的竣工误差。〔2〕竣工误差在允许范围内或超出允许范围但由规划部门批准保留超建部分的，应按照规定补缴地价，并签订补充协议；竣工误差超出允许范围且规划部门未批准保留超建部分的，必须依法拆除。其优点是能够按照现行法律程序办理用地方案图、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等审批手续。缺点是办理用地方案图等后续手续时不允许调整用地的范围和面积，增大了建设工程偏离规划条件的风险。

方案二：增设确认机制。此方案在工程规划许可证审批环节设置了一个确认机制，在该环节之前允许根据施工情况对“在先文件”确定的内容进行调整，但要确保选址与预审环节到工程规划许可证审批环节之间的内容调整限制在一定范围内。〔3〕具体方式有二：（1）在符合规划、用地性质不变、用地面积不增加且不涉及新增建设用地的前提下，调整面积在3000 平方米以下且调整比例在20%以内的（道路用地仅受调整比例限制），不再另行报市政府审批。（2）在符合规划、用地性质不变且不涉及新增建设用地的前提下，允许增加用地面积，具体的限制比例需要通过进一步研究确定。当采用方式一、二进行调整时，需要针对调整内容签订补充协议，确定调整部分与未调整部分权属归属于同一权利人。其优点是确认机制之前或可在一定范围内调整用地位置或建筑面积或可调整用地面积。缺点有二：（1）虽然相关法律法规允许建设用地使用权人在一定范围内变更土地使用权出让合同进而改变建设工程用地位置、面积等事项，〔4〕如《土地管理法》第56 条、《深圳经济特区土地使用权出让条例》第22 条等。但是建设、规划及国土等部门的审批仍以不违反或突破原先城乡规划、土地用途计划及指标规划等为前提，不按照出让合同的约定使用土地将存在违反法律法规的风险；（2）在土地立体化利用的特殊情境下，调整部分土地空间使用权是否可以协议出让，目前相关立法对此未有定论，存在协议出让的风险。

方案三：合同标的弹性化。此方案允许土地出让合同或用地方案图的内容本身存在一定的弹性，即合同标的为“不超出某一数字”（这与方案二有所不同，方案二中合同标的明确，如用地面积是一个精确数字，而非一个限定范围）。其优点是可在一定范围内对用地位置或建筑面积或用地面积进行调整。缺点是合同标的不精确，易滋生权力寻租。按照相关法律法规的要求，当事人订立的各类合同应当从质量和数量上明确合同标的，〔5〕如《合同法》第12 条第1 款第2、3 项，第14 条；《物权法》第138 条第2 款第2 项；《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第9 条第1 款第2 项；《不动产登记暂行条例实施细则》第34 条第1 款第1 项、第2 款。若建设用地使用权出让合同中有关标的、数量等内容不具体确定，则有违反法律法规之嫌。〔6〕也有观点认为，《合同法》第14 条规定的“内容具体确定”是针对合同签订过程中“要约”条件的规定，不能被简单地理解为该法第12 条规定的“数量”也必须是具体确定的“某一数字”。因为现实生活复杂多样，“数量”的表达方式应允许多种方法的存在，并不能必然排除采取一定范围区间的形式来表达。另外，虽然当前法学界特别是行政法学界将建设用地使用权出让合同界定为行政合同，但并不禁止这类合同适用《合同法》《物权法》的相关条款进行变更。事实上，比数量变化更为重要的土地用途的变化，法律都未作绝对禁止，因此没有必要担心建设用地使用权出让合同允许土地出让合同或用地方案图的内容本身存在一定的弹性会必然存在违反合同法律规定的风险。参见王权典、欧仁山、吕翾：《城市土地立体化开发利用法律调控规制：结合深圳前海综合交通枢纽建设之探索》，法律出版社2017 年版，第187 页。

引例表面上看是要解决重叠立体空间的范围识别与权属界定问题，实则凸显的是二维的权利审批与执行监管机制难以适应三维的空间权利界定与运行要求。在空间资源有限与城市建设需求相对无限的矛盾日益激烈的土地立体化、复合、单元开发的时代背景下，立体高效、多元复合、互联互通的土地立体化开发发展战略已然确立。土地空间利用不仅向纵向划分宗地，不同宗地归属不同权利主体，而且土地空间多元功能混合使用，建筑空间高度复合，街坊已成为开发单元空间控制的基本单位，由此使得土地空间开发利用的法律权责关系日趋复杂，权利空间相互嵌套咬合，以至于在供应前难以明确具体范围，开发过程与权属界定充满复杂性与不确定性，而空间利用流程监管的渐进性，又需要根据实际开发情况通过分阶段、逐步明确权利空间范围而不断做出调整。

由上我们可衍生出以下待解问题：（1）土地立体化利用中的空间界定与权利表达。相较于土地二维开发，土地立体化开发的空间范围和形态更具复杂性与多元性，权利审批与运行程序也更趋繁复，需要在整体浑一的大空间中划设若干具体开发的小空间。那么，分层空间划设的规划依据为何？怎样的空间可构成立体开发宗地？在整体浑一的大空间范围内如何划设若干具体小空间？空间范围界定与权利表达的依据及标准如何设定才能方便空间物权登记？（2）空间土建预留的法律性质。在当前政策要求建设用地使用权实行“净地”出让的背景下，〔7〕参见李洁：《土地一级开发中法律关系的厘定》，载《法律适用（司法案例）》2018 年第20 期。为了更好地实施土地立体化开发，对未供应空间实施的“土建预留”的法律性质是什么？其与在后具体空间权利的划设、出让与开发等行为的关联为何？权利审批与监管程序如何设定？（3）空间权利的设定与供应。在立体复合用地开发中，分层建设用地使用权的设定依据及供应标准是什么？对实践中常见的面积较小、形状不规则或不能进行单体设计和单独使用的边角空间建设用地使用权，如何设定权利与供应更有利于实现产城融合、打造高品质的城市空间规划目标？（4）分层建设用地使用权运行的审批程序与监管要素。对供应前难以明确空间范围的划拨空间用地，如何设定审批流程以应对此种不确定性？对已建成建筑物构筑物的实际占用空间偏离原审批范围的出让型空间如何进行权利审批与确权登记？各分层建设用地使用权之间如何进行权利协调以减少负外部性？土地立体化利用方案随实际开发状况做细化调整而导致空间权利范围发生变化的，审批监管程序该如何适应此渐进性？

针对上述土地空间开发中遇到的分层建设用地使用权设立、运行与保护等实务难题，我国现行有关建设用地使用权分层划设、分别确权及各权利相互间冲突与协调的私法规则只能作为制度框架与权利宣示，无法真正解决土地空间开发利用中衍生出的问题。究其原因，传统二维权利审批与执行监管法制既难以让抽象的权利确切表达和运行自如，也无法很好地解决城市土地空间资源开发利用的管理与规划问题，〔8〕参见李传轩：《困境与突围：土地空间资源权利化问题及其解决路径》，载《南京大学法律评论》2016 年春季卷，第164 页。极易出现不同行政规划就同一事项的强制性内容作出矛盾性规定，以至于无论实施哪一个规划都将导致另一个规划无法实施的情况。〔9〕参见王贵松：《调整规划冲突的行政法理》，载《清华法学》2012 年第5 期。在现今的法律体系下，空间建设用地使用权的实际运用及完善还同时涉及城乡规划法、房地产管理法、土地管理法、建筑标准法、建筑法、合同法甚至行政法、经济法等领域。〔10〕参见陈华彬：《空间建设用地使用权探微》，载《法学》2015 年第7 期。空间开发公法层面的规制主要涉及行政规划角度的城市地上、地下空间规划、监管角度的空间权属登记及权利运行和保护角度的土地空间权征收制度。从公法层面规制空间权并不是要否定其私权属性，而是强调城市是一个场域，城市规划不是消极的权利限制和秩序维护，而是致力于积极秩序的形成，它形塑了公共限制的形成过程和内在构成，〔11〕参见陈越峰：《城市空间利益的正当分配——从规划行政许可侵犯相邻权益案切入》，载《法学研究》2015 年第1 期。规划法是一个以公法要素为主、私法要素参与的法领域，〔12〕参见肖军：《论城市规划法上的空中空间利用制度》，载《法学家》2015 年第5 期。所以，应当以公民对城市空间的公法权利作为分析、解决城市空间利益争端的起点。〔13〕参见陈国栋：《公法权利视角下的城市空间利益争端及其解决》，载《行政法学研究》2018 年第2 期。

二、国土空间立体化利用的规划指引

（一）“分层”理念缺失与空间规划成效不彰

我国城市发展虽早已进入空间时代，但土地立体化利用的实效却不彰显，问题首先出在规划上。目前地下空间开发规划暴露出法律法规缺少强制性约束、各类地下空间开发规划部门不统一、地下空间专项规划落实不到位等问题，〔14〕参见史浩明：《我国地下空间开发法制体系的反思与完善》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017 年第5 期。而且存在专项规划对下层次规划有效指引内容少、操作性不足，地下空间规划未能与地面规划编制体系一致，出现地上地下“两层皮”的现象。〔15〕参见赵秀梅：《土地空间权法律问题研究》，法律出版社2019 年版，第44 页。控制性详细规划只针对重点地区编制，而修建性详细规划的缺失导致实施层面留有诸多空白，加上满足管理需求的决策依据阙如，使得现阶段涉及的地下空间单体建筑、轨道站点交通规划、重要节点城市设计等都处于个案处理状态，导致规划边界不一致，无端增加了规划管理与实施的难度。〔16〕参见蔡玉军、张宇：《深圳市地下空间规划的若干思考》，载《当代经济》2013 年第9 期。

在规划实施层面，不同部门基于上位规划的审批决定可能滋生分歧，〔17〕参见张彧：《论我国行政规划法制的缺陷与完善——以城市轨道交通建设为例》，载《城市规划》2017 年第8 期。与目前空间规划法律体系及法律规范缺失“分层”概念有关。建设用地分层使用权的设立旨在建造建筑物、构筑物及其附属设施，通过对土地不同空间范围内用途的区分，实现对有限土地的综合开发利用。〔18〕参见施建辉：《建设用地分层使用权的实践考察及立法完善——以南京地铁建设为例》，载《法商研究》2016 年第3 期。地下空间规划管理若没有土地范围界定或者没有一致的红线划分标准，则规划部门便无法提供三维用地界线，土地管理部门就无法明确地下空间的使用权属，当遇到竖向交叉情况时，地下建设项目开发者与地表使用者的权益便会因无法做到彼此兼顾保护，而导致后续地下空间的用地管理无法进行。〔19〕同前注〔6〕，王权典、欧仁山、吕翾书，第74 页。城市规划需要通过立法创设规划保证义务，为规划机构设定依规划目标实现规划内容的规划给付义务，从而使私人在自由权和财产权承受社会负担的同时享有规划给付义务的履行担保。〔20〕参见朱冰：《论我国规划保证义务的立法结构》，载《法律科学》2017 年第2 期。所以说，空间范围及权属界定是土地立体化开发的前提，也是土地空间规划法须首要明确之事项。

城市地下空间规划是在城市总体规划的基础上，各级人民政府或城市规划建设主管机关为城市地下空间的开发建设所描画的蓝图，并通过各种手段保证其得以实施的活动。〔21〕参见郭庆珠：《城市地下空间规划法治研究：基于生态城市的面向》，中国法制出版社2016 年版，第59-60 页。城市总体规划走向“立体管理”是未来的发展趋势，需要综合考虑地上、地下各类功能的混合使用。〔22〕参见杨保军、张菁、董珂：《空间规划体系下城市总体规划作用的再认识》，载《城市规划》2016 年第3 期。因空间建设用地使用权对空间的实际利用受制于地质条件而难以事先明确其立体界线，加上各空间建设用地使用权之间的协调配合较为困难，〔23〕参见张鹏、史浩明：《论中国空间建设用地使用权的设立》，载《中国土地科学》2012 年第1 期。故无论是空间权属界定，还是管理权责划分与协调，都必须要明确规划先行，方能事后执行到位。

我国许多大中型城市出台的有关空间开发利用的法律规范，〔24〕在北大法宝法律法规数据库以“地下空间”为关键词检索，检索到3 项地方性法规和18 项地方政府规章。内容大多涉及土地空间尤其是地下空间开发利用的基本原则、空间概念界定与分层利用、空间规划内容与实际建设管理、法律责任等，且各地制定的空间利用专项规划与控制性详细规划的内容亦相对完善，前者涵盖开发战略、规划目标、平面布局和分区管控、竖向分层划分、重点地区建设范围、地下地上空间一体化安排、开发步骤、人民防空、环境保护和安全保障措施等方面，后者则是对地下空间开发利用各项控制指标提出规划控制和引导要求，包括开发范围、深度、强度、使用性质、出入口位置、互连互通要求、人防建设要求、大型地下市政基础设施的安全保护区范围等。那么，如何做到更高效地利用地下空间功能布局，更合理地安排地下空间建设时序，更科学地与城市总体规划体系相衔接便成为要进一步解决的问题。〔25〕参见邵继中、王海丰：《中国地下空间规划现状与趋势》，载《现代城市研究》2013 年第1 期。

（二）“分层”理念的回归及其指标意涵

土地立体化开发涉及规划编制，土地一级开发、土地储备与供应等主要前期准备，空间出让（土地二级开发）、“双规”（建设用地规划许可、建设工程规划许可）审批、建设工程开工验线、建设工程规划验收，取得建（构）筑物产权登记等系列流程。其中的规划编制与空间出让最为关键，前者涉及科学编制土地立体化利用专项规划，完善城市控制性详细规划中涉及土地立体化利用的内容，确立土地立体化开发的规则指引与权利协调；后者以地役权、地邻关系等手段实现立体化空间还原，构建具体的空间权利，进而实现土地空间立体化的分层出让。

土地空间利用规划权的行使以维护公共利益为前提，但落实到具体空间范围时会对相关权利人的空间权利构成限制。因此，在划分政府规划权行使边界时，需要承认并保护相关权利人的空间权利。〔26〕参见李林林、靳相木、吴次芳：《国土空间规划立法的逻辑路径与基本问题》，载《中国土地科学》2019 年第1 期。我国当前法律确定的分层建设用地使用权具有大陆法系德国、日本及我国台湾地区等地上权的基本用益属性，与美国独立空间法中的空间权在功能上也高度契合。空间权由土地所有权人的国家或者集体所有，私主体只能通过建设用地使用权的分层出让取得对地表之上、下空间的使用权利。建设用地使用权出让时，应在合同中明确规定建设物、构筑物以及附属设施占用的空间范围，并以此确定建设用地使用权人取得空间权利的行使范围，即以离开地表的土地上空或地下的一定空间为客体，权利人可排他地予以支配，并经登记使其成为独立的物权。〔27〕同前注〔10〕，陈华彬文。

在土地空间开发规划的诸多要素中，“竖向分层划分”决定了其他各项空间开发规划要素（包含“地下地上空间一体化安排”）的运行实施。相较于传统地下空间控制性详细规划属于“被动”型补充性控规，土地立体化空间规划则属于“主动”型地下空间控规，在此基础上完成地上、地下空间一体化的控制性详细规划。〔28〕参见赫磊、戴慎志、束昱：《城市地下空间规划编制若干问题的探讨》，载《地下空间与工程学报》2011 年第5 期。实质上，在私产保护入宪和物权法实施的背景下，控制性详细规划不再仅仅是一种塑造城市空间的“技术”文本，还是干预物权制度的法律文本。〔29〕参见何明俊：《控制性详细规划行政“立法”的法理分析》，载《城市规划》2013 年第7 期。在内容上，土地立体化空间规划采用三维地籍管理方法和技术，三维产权体的主体是“三维空间”，而该空间需要用三维几何体来表达其空间范围，以“体”占有的方式表达空间特征。〔30〕参见罗平、罗婷文等：《土地管理三维思维——土地立体化利用管理技术》，科学出版社2018 年版，第145 页。三维宗地透视图中对于不可见的界址线以虚线表示，其他内容基本可参照传统宗地图的编制方法，同时增加宗地体积、起止高程等信息。〔31〕同前注〔15〕，赵秀梅书，第180 页。对于地下工程，应着重表示与地上的连通关系，无论出入口、电梯井等附属设施是否取得地表建设用地使用权，都应载于地籍图上，并标注相应的权利类型。〔32〕参见王瑞：《上海城市土地空间权利体系与登记研究》，载《上海国土资源》2014 年第3 期。

所以，我国土地立体化空间的规划指引应结合实务中出现的问题，着重规定如下事项：（1）空间资源调查和评估制度；（2）空间规划制定和管理制度，包括规划编制审批主体、规划的阶段和效力、与已有规划的关系和衔接、强制性内容、规划许可管理制度；（3）空间土地使用权管理制度，包括空间土地使用权的取得、出让金的确定；（4）空间建设制度，包括相邻关系的协调、连通要求、质量安全控制、施工许可管理、竣工验收管理；（5）空间产权登记制度；（6）空间使用管理制度等。

三、三维视阈：空间权利的表达与设定

（一）“三维体”的法律表达及其规范依据

分层设立的建设用地使用权被称为立体宗地，是权属界线封闭且能够独立使用，在地表、地上或地下单独设立建设用地使用权的立体空间。对于连续两宗已设定产权地块的地上、地下空间，主要功能为连通的，不具备上述条件也可以设立立体宗地。

立体宗地是立体化开发形成的特殊宗地，国家关于不动产单元设定的技术规范及相关规定原则上适用于立体宗地的划分。《不动产登记操作规范（试行）》中有“不动产单元”的定义，〔33〕不动产单元是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。参见《不动产登记操作规范（试行）》，国土资规〔2016〕6 号。从出入口条件、市政接口条件、消防人防、登记要求等方面设定立体宗地的设立条件，〔34〕其应当具备的基本条件是：（1）出入条件，包括独立出入口、共有出入口或有条件设立通行地役权等；（2）市政接口条件，包括给水、排水、供电、供冷、供热、通信、燃气和通风等；（3）满足消防、地质环境、人民防空等相关要求；（4）满足不动产登记要求等。参见《不动产登记操作规范（试行）》，国土资规〔2016〕6 号。明确立体宗地设立条件具有必要性；《不动产单元设定与代码编制规则》明确了“共有宗”的设定规则，〔35〕例如，5.1 宗地划分规则……c）两个或两个以上农民集体共同所有的地块，且土地所有权界线难以划清的，应设为共有宗。d）两个或两个以上权利人共同使用的地块，且土地使用权界线难以划清的，应设为共用宗。参见《不动产单元设定与代码编制规则》，国土资厅函〔2017〕1029 号。这为立体宗地设定提供了法制基础。实践中有已供应空间的立体化开发项目因不具备供应条件导致分层建设用地使用权出让合同解除的案例，如深圳丰盛町地下商业街北侧地下商业空间，在供应前未明确地下市政雨水箱涵退让距离且不满足人防建设条件，导致后期具体项目建设时因缺乏标准，不能取得审批。〔36〕具体表现为丰盛町地下商业街与地铁站点、地下过街和周边建筑的连接设计深度不够，专业性不强，项目之间的连通、协调未能在工程设计中做详细设计，如缺乏与建筑及通道之间接口的定位、标高等。同前注〔30〕，罗平、罗婷文等书，第163 页。可见，不是任一宗地都可被直接供应，土地立体化开发形成的空间尤其如此。

依据法定规划划分宗地，是实现土地空间资源整体和局部效益最大化的实践需要。在分层建设用地使用权设立中，核发的选址意见书、用地方案图、划拨决定书和建设用地使用权出让合同等涉及三维空间权属的，应当用三维界址与权属图件方式来明确权属空间。在技术层面，三维地籍管理技术领域的创新研究与尝试已经能够满足三维界址与权属图件的电子化方式制作，借助电子化方式制作的三维界址与权属图件能够更好地实现分层设立的建设用地使用权的权属空间表达及展示，满足对空间的有效查询、分析等进一步的管理需求。电子化方式制作的三维界址及权属图件的效力与《国务院关于在线政务服务的若干规定》（国令第716 号）“电子证照和加盖电子印章的电子材料可以作为办理政务服务事项的依据”的规定相衔接，可照此规定进行规范与管理。

（二）立体宗地的设定思路及路径

以专项规划与控制性详规为基础，虽可解决同一宗地不同空间同步开发的空间区分与权属界定问题，但对先后开发而需控制预留以协调空间权利的情形则难以应对。如引例中综合工程形成的不同用途空间重叠就是因不同主体于不同时序采取不同用地方式因缺乏预留协调造成的。随着经济发展对土地需求的日益强烈，土地的利用正逐渐走向立体式，如空中走廊、立交桥或地下街、地下交通等，类似的相邻空间利用关系约定制度也随之出现。〔37〕参见张鹏：《论我国相邻空间利用关系约定制度的构建》，载《法商研究》2013 年第1 期。私人可以城市规划的标准为基础设定地役权，重新分配规划内的相邻权益，以满足个体更为多元的利益需求，〔38〕参见辛巧巧、李永军：《城市规划与不动产的役权性利用》，载《国家行政学院学报》2018 年第2 期。对不满足出入口和市政接口等条件的，可考虑设置公共地役权、共有权等来解决立体宗地的设立问题。

调研发现，立体宗地设立的出入条件主要包括独立出入口、共有出入口和通行地役权等三种情形，需视情况分别采取不同规制路径。

1.对于不能满足独立出入口、市政接口等条件的相邻宗地，通常要求先供应的土地在其划拨决定书或建设用地使用权出让合同中，为在后供应的宗地设置出入口或市政接口的条件。具体方式为，为相邻未供应宗地设置地役权的，不必单独订立地役权合同；为相邻已供应宗地设立地役权的，既可单独签订地役权合同，也可在划拨决定书或建设用地使用权出让合同中附加地役权条款。对这类公权主体通过利用私人不动产而获得经济性利益，同时导致不动产权利人正当利益受损的情形，应纳入公共地役权的调整范围，〔39〕参见张珵：《公共地役权在不动产利益冲突调和中的适用》，载《求是学刊》2015 年第6 期。这是因为公共地役权中“不特定公众利益”的识别度较高，且内容相对固定，所以可基于法律规定而直接明确其内容。〔40〕参见马强伟：《油气管道铺设中的用地问题及解决思路——从公共地役权理论到空间建设用地使用权》，载《法治研究》2017 年第6 期。在公用事业单位依照城乡规划法、土地管理法的相关规定拟定公用事业地役权所需的基本条款、取得行政主管机关的许可后，需进行送达并公示，履行支付补偿、告知相关注意事项等义务。〔41〕参见耿卓：《地役权的现代发展及其影响》，载《环球法律评论》2013 年第6 期。

2.未供应地需要在已供应地上设置地役权的，由自然资源主管部门代表未供应地一方与供役地权利人签订地役权合同，地役权随建设用地使用权的出让而同时转让。此类地役权可以为经营属性，公共地役权的具体补偿费用可以协商，但当事人不得因补偿不到位而拒绝或影响设置公共地役权。

3.未供应地需要通过在已供应地上设立地役权的方式才能满足立体宗地的设定条件时，由自然资源主管部门作为土地所有权人代表与供役地权利人签订地役权合同。已出让整块空间用地在分宗后，各小块空间之间通过设立共有宗地的方式满足出入条件或者市政接口条件的，其连接的共有宗地内不得包含经营性用途，相连宗地权利人可以协议方式约定各自享有的份额。

四、空间一级开发 ：空间权利的分别供应

（一）“空间土建预留”的法律属性与土地一级开发

围绕立体复合用地的设立与开发利用，以分层建设用地使用权为核心，梳理空间开发权利体系，规范空间权利表达，管理空间供应与权属关系，其中的重点是建设用地使用权的设立和供应。实践中，立体用地视情况分采“分别供应”与“整体供应”。前者侧重“分”，包含立体宗地设立条件和划分原则，同时对立体一级开发提出满足立体宗地的设计要求；后者侧重“整”，按照要求进行立体复合用地的整体供应 。土地立体化利用中，考虑到施工的安全性和经济性，实践中一般对整体空间进行统一规划、一体设计，在先行开发已供应空间时，对未供应空间实施土建预留，以保证后续开发空间的规整明晰。这一步骤在土地平面利用中是不存在的，与二维权利运行与监管机制亦不兼容，理论上极易引发土建预留“是否属于房地产开发”“是否符合公共资金配置方向”“是否新设审批事项”等涉及法律性质、实施主体、操作路径、资金来源与管理流程等问题。〔42〕参见杜茎深、陈箫、于凤瑞：《土地立体利用的产权管理路径分析》，载《中国土地科学》2020 年第2 期。

我国缺乏对“土地一级开发”概念的立法界定，其学理认知是，土地一级开发，即土地前期开发，是指按照土地利用总体规划、城市规划、土地储备计划等要求，由地方政府通过直接委托或公开招标的方式确定开发主体，对一定区域内纳入储备的土地进行地上建筑物的拆除、地下障碍物的清除、土地平整等土地整备工作和市政基础设施建设（即“三通一平”或“七通一平”），使土地达到供应条件的行为。土地受让后的建筑物开发为土地二级开发，是指某组织或个人通过有偿受让的方式将取得的某一地块在一定年限内的使用权按照土地利用及城乡规划、用途管制等要求以建造建构筑物并获得增量开发收益的行为。一级与二级开发既有联系，又有区别。一级开发系独立开发行为，能够提升开发对象的经济效益，但终究是为了让对象具备基本的二级开发条件，所以在目的意义上二者关系密切，但在行为性质与法律意义上，二者又有着如下明显的区别。

1. 建设用地使用权的取得与否。土地一级开发后，开发主体仍不能直接取得待开发地块的土地使用权，而是由土地储备机构纳入土地储备库，在土地二级开发前，土地所有权和使用权均归属国家。二级开发主体取得该地块的建设用地使用权是进行二级开发的前提。

2. 开发内容不同。一级开发主要包括土地整理和基础设施建设等，不属于土地供应，所形成的未供应空间不具备规划用地性质，由具有土地一级开发资格的单位或已取得相邻宗地建设用地使用权的人组织实施。在土地立体化利用的特殊情境下，其是土地权利空间的商品化过程，可描述为：建造一个土地权利盒（Box），该盒子既不要求在权属上清晰单一、界址明确，也无须达到“熟地”标准。〔43〕“熟地”是指已完成土地开发等基础设施建设（“几通一平”），形成建设用地条件可直接用于建设的土地。相应地，“生地”是指已完成土地征收，未进行或部分进行基础设施配套开发和土地平整而未形成建设用地条件的土地。二级开发则是土地储备与供应机构在土地空间达到“净地”〔44〕“净地”是指权属单一的已完成土地开发等基础设施建设，形成建设用地条件可直接用于建设的土地。在权属上，净地要求地块权属清晰单一、界址明确、不存在抵押或查封等情况，达到“熟地”标准。需说明的是，目前我国相关法规政策对土地二级开发设置了“净地”标准，但对其内涵各地做法有所不同，形成以下观点：一是权利清晰说。净地是土地权利清晰、无法律经济纠纷、已注销原土地使用证、规划设计条件明确、具备动工开发基本条件的土地。（参见《关于进一步加强土地出让管理的意见》，南府发要求后，在一级开发所形成的土地权利盒子里进一步构筑建筑权利空间，此际才需要从技术和权利界定上对浑一的立体化空间内的若干具体开发主体及类型进一步确定建筑开发权利。

基于实践考察与规范分析，土建预留仍归于土地一级开发的属性范畴，涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础设施建设等内容，其在供应前不具备规划用地性质，所形成的空间应按要求纳入储备，为土地二级开发施工提供前期准备。待形成“净地”品质要求、具备规划条件后纳入空间二级开发，最终完成建筑权利空间的商品化过程。〔45〕除了“权属单一”，立体化利用的“净地”标准关键是如何理解“熟地”。“熟地”是指完成“七/五/三通”，且完成立体化场地平整的土地空间，即形成一个无需机械平整、人工简单平整即可进入施工状态的土地权利空间盒子。

（二）土地与建筑在权利商品化过程中的属性关联

我国实行城市规划区土地国有及有偿出让制度，任何组织或个人要使用城市土地须通过有偿受让方式从国家获得特定地块在一定年限内的开发使用权。国家在出让土地前，一般会对城市土地进行一定的“包装打磨”，使其更符合受让的开发使用主体的用地要求。所以，我国城市某块土地历经政府出让至具体开发利用的过程通常包含两次开发利用行为，前者称为“土地一级开发”，〔46〕1992 年国务院发布的《关于发展房地产业若干问题的通知》将我国城市房地产市场分为三级市场形态，即一级（土地使用权出让）市场、二级（开发经营）市场和三级（投入使用后的房地产交易）市场，笔者姑且将与一级（即土地使用权出让）市场密切联系的政府出让前对其所有的土地进行“包装打磨”的开发利用行为称为“土地一级开发”。而经过“包装打磨”的国有土地在一定年限的开发使用权出让给某开发组织或个人后所实施的以建造建构筑物实现增量性房地产开发使用价值的开发利用行为，称为“土地二级开发”。

从一级开发到二级开发是从土地单一权利空间的“熟地”到浑一权利空间中若干具体的物质空间的“净地”的权利转换，中间跨越了地方政府土地储备、纳入供应计划与土地供应等一系列土地调控监管程序。立体一级开发的成本原则上属于现有土地开发支出范围，应由相关政府或其授权的土地储备机构承担。土地储备制度作为政府对土地这一公共资源进行控制和管理的制度，具有公益性特征，必须履行有效的公共服务职能的要求。〔47〕参见沈福俊：《我国土地储备范围的法学透视——以我国土地储备的制度与实践为分析对象》，载《政治与法律》2010 年第12 期。譬如，深圳市前海示范区立体一级开发的成本由前海管理局全额投资，取得立体一级开发所形成空间的建设用地使用权人在依规缴纳地价时，还须向前海管理局支付立体一级开发的成本。一级开发后所形成的建设用地空间纳入土地储备库。空间分层出让与具体空间开发利用行为的性质分别为土地空间权利开发与其上建筑物权利开发，前者仅涉及浑一抽象空间权利而不界定具体属性类型，后者则是再从抽象空间权中具体划设不同类型属性的开发空间。是故，用土地一级开发理论解释浑一的空间开发利用权的取得问题，能为后续具体的空间建筑物开发利用权设立提供权利的基础。

在程序上，立体一级开发的空间界址参照公园和绿地划定管理范围线的做法，以划定建设范围线的方式予以明确。由于一级开发不等于供地，相应空间不具备规划性质，无法出具建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等，所以应该规范的是立体一级开发的审批程序，对整体设计方案进行审查并划定建设范围线。立体一级开发的空间界址和土地开发行为以划定的建设范围线为依据。同时，从规划国土执法的角度，明确土地立体一级开发建设工程项目应取得以立体一级开发建设范围线及依据其办理的工程技术核查和施工许可证的证明文件才能作为合法工程进行立项和施工。

五、“化零为整”：立体复合用地的一体供应

（一）整体大空间中小范围经营性空间的供应方式

方式一：参照零星地块出让方式进行供应。零星地块（含地下空间）通常具有地块面积较小、形状不规则、不能进行单体设计和单独使用等特征，因其无法形成一块独立的“净地”，故也就无法被单独供应，通常会采取协议出让的方式将零星地块归并给相邻的大宗地使用。例如，南京市 《市本级土地协议出让审批与管理工作规则（试行）》（宁国土规〔2016〕1 号）规定，已出让土地周边的零星地块（含地下空间），因地块面积较小、形状不规则、不具备单独宗地规划建设条件，或虽具备独立规划建设条件，但与相邻已出让地块统一规划建设土地利用效率效益更优、更有利于土地节约集约利用的，将其以协议方式出让给相邻已出让土地使用者。〔48〕相关的立法例还有《湖南省土地市场交易规则》（湘国土资发〔2008〕33 号）、《深圳市城市更新办法实施细则》（市政府令第290 号）等。

方式二：适用综合用地规则进行供应。国家在法律层面未对综合用地作明确界定，一般认为，综合用地应当是指同一宗地包含两种或两种以上不同用途的土地（综合用地中包含小范围经营性空间的情形与零星用地不同 ，零星用地与其相邻地块是相互独立的两宗土地）。目前，对于综合用地中不同用途土地面积的比例要求，国家层面并无明定，皆由各地自行探索。

方式三：视为相邻大宗（非）经营性空间的配建部分。实践中，各地试点的立体复合新型用地模式包括三层含义，分别是立体化竖向分层用地、“功能混合”和“空间复合”。例如，上海自贸区鼓励通过补缴地价的方式将存量建设用地转型为综合用地，〔49〕参见《关于中国（上海）自由贸易试验区综合用地规划和土地管理的试点意见》，沪规土资地规〔2014〕443 号，第3 条。青岛对能混合利用的类型进行明确列举，〔50〕《城市建设综合用地规划和土地管理实施办法》（青西新管发〔2018〕52 号）规定，除了9 类不能作为综合利用与11 类可有条件混合，其他用地均可以根据国家规范、按照区域建筑规模总量控制原则进行用地及建筑功能的合理混合（第6、7、8 条）。澳门特区用地结构中，商住用地、服务用地、旅游设施用地等具有复合功能的用地占比相当高。〔51〕参见崔世平等：《澳门特区用地分类体系研究的背景介绍》，载《城市规划》2014 年第S1 期，第100 页。复合用地中主要功能用途空间与小范围配套功能用途空间在权利设立、供应与管理等方面存在冲突与协调。例如，规划用地性质为公共开放空间，主导用途是绿地，配建大规模商业用地，如果公益性空间与经营性空间分头供地、分别建设，将导致公益性空间的零碎化，降低其公共功能，基于此，应允许属于主导用途适配范围的小范围经营性空间在其建筑面积占总建筑面积的比例低于一定水平的情况下，视为配建部分与其相邻大宗经营性或非经营性空间一体供应。确定主用途的方式有二：一是依据功能重要性，法定规划确定的主要用途为主用途；二是依据建筑面积占比，建筑面积占比最多的用途为主用途。〔52〕参见《产业用地政策实施工作指引》，国土资厅发〔2016〕38 号，第7 条。根据《关于深入推进城镇化低效用地再开发的指导意见（试行）》（国土资发〔2016〕147号）的规定：“鼓励集中成片开发。但单宗零星用地面积原则上不超过3 亩，且累计面积不超过改造开发项目总面积的10%。” 《深圳市城市规划标准与准则》（2018 年局部修订）中对在普通工业用地（M1）上主导用途为厂房的，规定可配建仓库（堆场）、小型商场、宿舍、可附设的市政设施、其他配套辅助设施等用途设施 。其中，主导用途的建筑面积（或各项主导用途的建筑面积之和）不宜低于总建筑面积的70%。

为了将《深圳市地下空间开发利用暂行办法》第13 条第3 款〔53〕《深圳市地下空间开发利用暂行办法》第13 条第3 款规定：“地下交通建设项目及附着地下交通建设项目开发的经营性地下空间，其地下建设用地使用权可以协议方式一并出让给已经取得地下交通建设项目的使用权人。”规定的协议出让的适用范围扩展至地上，2012 年12 月28 日，深圳市前海深港现代服务业合作区管理局、深圳市地铁集团有限公司、深圳市人民政府国有资产监督管理委员会三方共同签订了深圳市前海深港现代服务业合作区土地使用权作价出资合同，将整个前海范围内地上、地下空间开发项目通过协议出让的方式，一并出让给已取得地下交通枢纽工程项目的权利人深圳地铁公司。从合同内容与签约方身份及相关职权看，该合同具有建设用地使用权出让合同与政府授权的商事经营合同的双重属性，〔54〕该合同中“作价出资”事项是已经过深圳市政府常务会议批准，且合同中确定了整体项目的宗地编号、土地用途、面积、期限及作价金额等出让合同的核心内容。避免了地下交通枢纽及其附着经营性地下工程项目以协议型建设用地使用权，以及在经营性为主的上盖物业工程项目“招拍挂”型建设用地使用权的烦琐操作。

此一做法在国内其他城市亦有试验，如在南京市地铁建设中，对于地铁站点商业配套用地，采用先预后协议出让的方式，即在建设前进行预协议出让，完善建设用地手续，建成后根据实际用地状况确认用地范围，通过协议方式办理有偿出让手续。〔55〕参见南京地铁用地物权研究课题组：《空间建设用地物权研究——南京地铁建设用地物权权属调查与土地登记》，江苏人民出版社2015 年版，第60 页。根据实际情况，地下空间按两层进行计算，经营性建筑面积的总和不得超过宗地面积的20%，根据用地规划的实际情况，通过计算经营性用地面积占宗地总面积的比例，取平均值作为参考，确定最终比例数值。在公共开放空间为主用途的特殊情形下，产权归中央国家机关及省、市和区人民政府，经营性用途建筑面积的总和不超过立体宗地水平投影面积的20%。

小范围零散空间的产生源于规划主体信息不对称导致的规划之间的不协调。为了从根本上杜绝小范围零散空间的出现，应该创新规划编制的技术流程，加强规划主体之间的沟通协调，尽量消除规划误差。在先权利人应被允许参与所涉地块地下空间使用权的设立程序，对地下空间权利将对其用益物权产生的影响提前作出判断或提出异议，不应该被排除在地下空间权利设立程序之外，仅在权利受侵害后才被动地请求侵权人承担侵权责任。笔者认为，在地下空间权利与该地块既有用益物权发生冲突时，与其在法律上界定何者利益优先，不如将选择权交由当事人协商确定权利的自我约束和补偿机制，务实地解决纠纷和化解矛盾 。

（二）土地空间分层的外部性及兼容性

在土地利用过程中，某一块土地的利用活动对相邻土地的质量、利用方式选择、土地价值等会产生影响，〔56〕参见陈丽等：《土地利用规划中的利益均衡问题》，载《中国土地科学》2006 年第10 期。这即为土地利用的外部性问题，有正外部性与负外部性之分，其中负外部性是指某些人在利用土地过程中使其他人权益受损，却并不为此支付足够补偿该危害的成本。〔57〕参见刘湘洪、徐艳晴：《土地利用的外部性及政府对策研究》，载《湖北社会科学》2010 年第12 期。出于维护公共利益、克服土地利用的负外部性等考量，国家使用土地规划权，即通过分区规划、用途限制等手段对土地财产权作出限制，尤其是对土地的开发利用从消极被动规制转向了积极主动限制。〔58〕参见孙建伟：《土地开发权应作为一项独立的财产权》，载《东方法学》2018 年第5 期。复合用地空间产生的复杂权属与用途配置会在建筑用途、使用年期、指标控制、出让次序及优先利用权等方面存在负外部性及兼容性问题。在建成的关联区内，以“融入”为审查的基本标准、实在尊重建成区的现状特征的基础上，对现状形成的框架范围进行限缩性或扩张性调整，这是对计划开发建设的土地权利人的利益与周围邻里的利益进行的一种权衡和决策。〔59〕参见李泠烨：《土地使用的行政规制及其宪法解释》，载《华东政法大学学报》2015 年第3 期。对分层空间进行界定的目的就是要让不同空间的主体在上述方面相互间的负外部性降至最低。

1.建筑用途的兼容性。在土地综合利用下，由于土地用途和建筑物类型在特定空间范围内紧密衔接，将会产生一系列兼容性问题：（1）横向意义上，即同一地块中不同用地类型共处的可能性，反映出同一地块上多种性质用地之间的亲和与矛盾的程度；（2）纵向意义上，即同一土地使用性质的多种选择与置换的可能性，表现为土地使用性质的“弹性”“灵活性”与“适建性”，主要反映该用地周边环境对该地块使用性质的约束关系，即建设的可能性和选择的多样性。〔60〕参见张艳明：《城市规划中土地使用兼容性控制的探究》，载《中国土地科学》2008 年第11 期。本文探讨的土地空间分层出让的兼容性主要指的是第一种情况。比如，城市综合交通枢纽是以轨道与交通设施用地为主，兼容仓储物流、娱乐消费、市民休闲等其他用途的综合用地，它们之间该如何“共处”？

通常而言，城市规划标准中对常用土地的用途混合利用的兼容性规定多以“允许设置”“有条件的允许设置”和“不允许设置”来表示用地性质间的宽容范围和程度，这在土地管理学及建筑工程学上被称为“土地使用相容性”或“建设用地适建性”。设立建设用地分层使用权的目的在于建造建筑物、构筑物及其附属设施，归根结底是对土地不同空间范围内的用途作出区分，以实现对有限土地的综合开发利用。〔61〕同前注〔18〕，施建辉文。如何在城市规划与建筑指引中设置有效的用途混合使用标准，将是破解土地立体化利用中土地空间分层出让引致建筑物用途外部性内部化的有效方式，抑或是综合用途建筑物中不同用途的空间开发及存续出现外部性冲突时，让在市场续期、用途、价值、风险等方面的不同空间在开发时序及利益分配上能够协调。

2.使用年期的兼容性。根据土地使用权按用途划分年限的出让规则，在土地立体化分层出让后产生的综合或混合用地工程或设施将出现在综合用地范围内不同种类建设用地使用年期及其上建筑物的使用寿命存在区别。对于由土地空间分层出让产生的分层建设用地使用权使用年期不统一的问题，有必要确立统一综合用地最高出让年期的标准。

在当下实践中，对综合用地最高出让年期的确定主要有两种模式：一是上海的“分别计算模式”，即以各类用途分别计算的标准，按涉及种类的不同用途打包确定最高年期。〔62〕参见《中国（上海）自由贸易试验区综合用地规划和土地管理的试点意见》（2014）第8 条。其优点是既能兼顾各种类土地空间的不同年限，又能根据产业布局的实际情况为空间主体提供统一打包的综合用地；缺点是按各类用途分别计算的具体标准难以确定且缺乏数量上的弹性。二是深圳的“弹性计算模式”，即土地使用权可分期出让、分段计收地价。〔63〕参见《深圳市前海深港现代服务业合作区土地管理改革创新要点（2013—2015 年）》。其优点是较为弹性，通过区分自用和出售，自用部分主要受让主体为中小型产业，采取分期出让、分段计收地价，有助于其降低用地成本，出售部分按法定最高年限出让，有助于统一年期，降低综合用地中各种类空间在建筑标准与管理上的冲突。〔64〕如深圳前海在建设综合交通枢纽时就通过《深圳市前海深港现代服务业合作区土地使用权作价出资合同书》的形式将集商业办公、口岸设施、交通设施和铁路等空间用途综合用地以统一的土地使用年期40 年作价。两相比较，笔者认为，兼顾用地主体与产业形态的深圳模式更值得推广。

3.控制指标的兼容性。三维空间的相邻关系十分复杂，相邻土地空间规划与土地控制指标必须达到相互兼容才能使不同土地空间的利用达到协调状态。但是，由于现行建设用地开发实行土地利用总体规划和土地利用年度计划为内容的指标管控，而立体化利用中，上、中、下空间涉及不同的利用类型所牵涉的不同的空间建设用地指标，故而相互间需要协调。〔65〕如二类住宅用地（临近城市主要道路及居住服务设施）与商务用地（中心重要生产性服务设施、地标建筑群）可能出现在立体化利用中的城市综合体中，但相关建筑法则对两者的建设用地使用强度控制指标（包括容积率、建筑密度、绿地率、建筑限高）的规定均不同。相关规定也对一定范围内相邻空间之间不同用途的用地比例提出了要求。〔66〕如河北省 《开发区建设用地控制指标实施细则（试行）》第7 条、《上海市新建公园绿地地下空间开发相关指标控制规定》第5 条（开发指标和项目控制）等。

空间开发是一项投资回报周期长的公共事业，为了鼓励空间开发，各地政府通常会根据实际情况给予一定的低赋税及使用费减免的优惠政策。一是给予税费优惠或专项补贴，包括对修建人防工程及配套设施空间免征投资方向调节税、城镇土地使用税、营业税、所得税、房产税等，以及单独修建市政公用基础设施（如地下污水处理、煤气储藏、垃圾焚烧等设施、市政共同沟、地下车库、地下道路、地下连通道等）空间免（减、缓）征城建综合开发管理费、市政公用设施建设费、防洪费、城市建设工程许可证执照费和建筑行业劳保统筹基金等。〔67〕《浙江省人民政府关于实施“空间换地”深化节约集约用地的意见》，浙政发〔2014〕6 号， 第2 条（第十三项前半部分）。二是土地出让金优惠，包括对经营性地下空间逐层递减直至免除，〔68〕同上注，第2 条（第十三项后半部分）。抑或对公益性地下空间免除地价。〔69〕江西省国土资源厅《关于进一步优化住房用地供应及促进城市地下空间开发利用的通知》（2016 年）“五、落实支持城市（工业园区）地下空间开 发优惠政策” 。三是地下空间开发指标免除。〔70〕《 深圳市2016 年度城市建设与土地利用实施计划》第23 条规定：“合理引导地下空间使用，实现立体化土地管理。该部分用地需求不占建设用地供应计划指标。”

4.出让次序的兼容性。空间立体利用的形式多样，既可能是地上或地下空间单纯的穿越，也可能是地上或地下一定空间单独的占用，抑或是地表向地上或地下纵向延伸的占用，地下空间的占用与地表土地使用连为一体。〔71〕参见郑美珍、朱国华：《中国土地地下空间权利立法研究》，载《中国土地科学》2012 年第4 期，第70 页。我国城市地下空间规划部门及编制单位往往关注的是地下空间对城市整体服务功能的需求，对项目实施过程中存在的问题则明显预见性不足，加上规划文件对实施时序及开发建设模式缺少建设性意见，极易导致地下空间规划无法合理完整地实施。〔72〕参见沈碧辉：《城市地下空间开发形态及若干问题思考》，载《浙江建筑》2014 年第11 期。

首先，应当确立三维地籍管理模式，对空间利用单元进行准确界定。在土地立体化利用中，由于土地的纵向功能配置，分层开发会出现同一宗地具备多种利用功能，借助平面单元进行评价时难以界定评价单元的利用类型及边界。而以三维空间体为评价单位，可更准确地对土地立体空间利用形态进行表达，将立体化利用信息赋予到评价对象的各空间层面。〔73〕参见罗婷文、姚尧、罗平、肖琳、文楚君：《秉承三维思维的土地立体化利用评价指标研究》，载《资源科学》2017 年第1 期。

其次，地下空间使用时，出入口、消防通道、空气疏通、顶层设计等均可能占用到地表的一定空间，带来地役权概念的延伸，涉及同一地块不同层次的用益物权人关系的调整，不动产权利人依据相邻关系规则，应当为各权利人提供必要的便利，并可在其权利受损时请求相邻权利人给予补偿。另外，不动产权利人为了提高自身土地的便利和效益，也可通过设定地役权取得对他人土地的利用。

5. 优先利用权。地表使用权人开发其地下空间，与其他申请开发该地下空间的主体相比，是否具有优先权，目前学界有正反两种观点：肯定的观点认为，空间权是土地权的延伸，如此便于处理相邻关系；反对的观点认为，空间权是一种特殊的土地物权，对地下空间开发利用在有多个申请人时应通过“招投标”方式解决。原则上，地表使用权人对其地下空间的开发利用不具有优先权，因为土地使用权的行使有其特定的空间范围——规划批准的建筑范围（包括地面使用面积、地下使用深度及地面建筑高度），在此之外的空间范围与地表使用权并无法律上的牵连关系，所以土地使用权人对其地下空间开发并不具有优先权。

不过这也可视情况作具体分析，若房地产权人建设地上地下连体建筑或房地产权人在已建地下工程的情况下再开发地下空间，显然以优先考虑房地产权人为宜。尽管空间权是有别于房地产权（土地使用权和房屋所有权）的用益物权，但因其存在共同的理论渊源及特性，故而与空间权相关的法律关系完全可依照地面空间有关房地产权既有的法律规范加以处理，无需另制一套法律规范。

六、公私协力：空间权属的管理

（一）“招拍挂”出让方式供应的空间权属分步核定法

以出让方式取得建设用地使用权的，地上、地下空间的权属范围以依规划指标要求建设的建构筑物的实际占用空间（不含桩基）确定。用地权属空间采用分步核定的方式确定。在建设用地使用权出让前，依据规划划定的二维或三维宗地图在出让合同中约定空间出让范围为建设实际占用的空间。建设单位应当根据规划指标的要求，在划定的二维或三维宗地图范围内进行开发建设，建设实际占用空间不得超出划定的范围。通过竣工规划验收后，由有关部门精细化核定空间的实际占用范围，以此进行确权登记，并按照最终核定的空间签订建设用地使用权出让合同的补充协议。建设实际占用空间小于出让前划定的三维宗地图范围的，不进行地价调整，也不予补偿。

根据《深圳市地下空间开发利用管理暂行办法》的规定，主管部门及其派出机构在核发建设工程规划许可证时，应当明确空间建构筑物的竖向高程。然而，在实务中，签订建设用地使用权出让合同时却暂无技术规范或相关要求明确地下空间出让的层高或竖向高程。为了确保公共利益并对空间建设用地使用权开发建设行为进行一定的限制，可以采用分步核定的方式以最终建构筑物的实际占用空间来确定地下空间的最终范围，这相当于设置了一种弹性的程序控制机制。参照日本2000 年颁布的《大深度地下公共使用特别法》的规定，将大深度空间的标准定为将通常建造地下室达不到的深度（地面40 米以下）和通常设置建筑物基础达不到的深度（支撑层上沿起算10 米以下）作比较，哪个深就以其深度作为该地区地下深层空间的基准。〔74〕参见肖军：《论日本地下空间利用的基础法制》，载《行政法学研究》2008 年第2 期。我国 苏州市对地下空间设有收回制度，为地铁等公共设施建设的大深度利用预留了空间，〔75〕《苏州市地下地上空间建设用地使用权利用和登记暂行办法》（苏府规字〔2011〕8 号）规定，地下空间竣工后进行土地使用权利用状况复核，已出让未利用的权利空间由政府收回。这是鉴于后续公共利益建设需要及空间开发的不可逆性，前期开发中未利用空间部分后续开发难以再利用的考虑，特别设置的已批未利用地下空间的收回机制。

本文引例中听海大道下方空间由多个空间权主体构成，各权利主体相互交错、权利关系复杂。由于立体化开发下前期设计方案不稳定，空间权利界面时常变化，需据实际开发情况作进一步细化调整。例如，地铁线路在空间上与他人用益物权交叉、重叠不可避免，地铁建设工程在施工前很难准确确定其用地范围，需在建设过程中根据实际状况加以适当调整，最终的实际用地范围需在建成后方能确定。〔76〕同前注〔18〕，施建辉文。因此，地铁建设用地基本采取预供地模式，即对于地铁建设用地，采用先期规划预供地，办理预供地手续，待建成后再按实测状况供地。〔77〕同前注〔55〕，南京地铁用地物权研究课题组书。除此之外，对拟出让地块在出让审批前增设“地质勘察”前置程序，以减少建设项目今后施工中的不确定因素，毕竟空间开发建设对地质条件的要求相对较高，若事先不做相应的地质勘察即予以批准，开发过程中可能会出现空间权利人因地质条件而无法利用该空间的尴尬局面。

（二）以划拨或协议方式出让的线性工程的弹性机制

对于以划拨或协议出让方式取得的城市道路、轨道交通、综合管廊等线性工程，虑及其受地质条件及施工技术等因素的影响较大，在符合空间利用规划，且不涉及新增建设用地、用地性质不变的情况下，局部空间位移不超出划拨决定书或建设用地使用权出让合同约定的空间范围5 米且空间调整率不超过10%的范围内，无须反复变更划拨决定书或出让合同内容；超出上述限额的，可以组织专题论证，结合技术条件确定调整的可行性，经公示调整内容后无异议的，按调整后的宗地空间核发划拨决定书补充文件或签订建设用地使用权合同补充协议。

依据《深圳市国土规划委关于规范划拨用地供应工作的通知》 的要求，划拨用地申请变更其他条件（如规划、开竣工期限、位置调整后与原用地红线部分重合且不超过原批准面积等），由各管理局审批，不再报区各级人民政府审批。审批通过的，签发划拨决定书补充文件。故对以划拨方式取得建设用地使用权的情形，完成弹性机制审批流程后，向宗地空间发生调整的建设用地使用权人核发划拨决定书补充文件。在协议出让的建设用地使用权合同中增加适用情势变更条款，包括因地质条件等客观原因不能符合合同条件、规划条件时，可签订补充协议，允许一定条件下变更合同，或允许土地出让合同或用地方案图的内容本身存在一定的弹性，将合同标的设定为“不超出某一数字”。〔78〕同前注〔6〕，王权典、欧仁山、吕翾书，第186 页。

以城市道路、轨道交通、综合管廊等形态为主的线性工程以划拨或协议的方式出让主要是基于其公益属性和公共用途。根据用地属性，划拨用地基于公共利益而使用自不待言，而协议出让则介于公益用地与商业用地之间适用，或者说，以公益为主兼顾商业用途，或者在商业用途之中嵌入空间管制。对于协议出让建设用地使用权合同的性质，目前有行政合同与民事合同之争。民事合同观点认为，行政管理部门是作为国有土地所有者代表而非土地管理者的身份与受让方签订出让合同的，目的在于确立用益物权和双方的民事权利义务关系，〔79〕参见王林清：《国有建设用地使用权出让合同性质辨析》，载《现代法学》2018 年第3 期。出让合同与行政审批行为相分离。〔80〕参见张海鹏：《论国有土地使用权出让合同的民事定性》，载《求是学刊》2019 年第4 期。行政合同观点认为，国有土地出让合同作为交易自然资源应秉持公共性，而行政合同的公务执行性恰好能实现公共资源配置效益最大化的功能目的。〔81〕参见陈国栋：《行政合同行政性新论》，载《学术界》2018 年第9 期；陈国栋：《作为公共资源配置方式的行政合同》，载《中外法学》2018 年第3 期。笔者认为，在立体化空间出让活动中区分出让合同的行政与民事定性意义不大，立体化空间利用活动中立体空间资源也属于广义的公共自然资源范畴，虽 然我国一直在渐进地推进包括自然资源产权制度在内的市场要素的市场化改革，特别在《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》（2019）中继续强调“发挥市场配置资源的决定性作用”，但这不能否认包括立体空间在内的自然资源的公共属性与公益目的，相反，以空间为形态的分层建设用地使用权在城市蔓延、人口增长、产业聚集等所带来的资源稀缺时代，属于稀缺资源，在开发利用时必须遵循“空间正义”与“空间管制”之要义。“空间正义”要求在国土空间利用层面上的资源财产权利平等，国土空间利用类型、功能变化过程中增值收益的合理分配，保障资源永续利用下的空间发展机会均等，以及制度层面的编制、审批、监督、管理等过程的程序正义。〔82〕参见严金明、迪力沙提·亚库甫、张东昇：《国土空间规划法的立法逻辑与立法框架》，载《资源科学》2019 年第9 期。“空间管制”即国土空间用途管制，本质是政府使用资源管理权和空间治理权对自然资源利用进行管理的行为，采用行政许可为主的管理方式。〔83〕参见［德］迪尔克·埃勒斯：《德国行政程序法法典化的发展》，展鹏贺译，载《行政法学研究》2016 年第5 期。因此，协议出让的线性工程空间在涉及局部空间导致宗地地价发生变化时，可遵循“少补多不退”的公私利益协调的原则，即原出让合同约定的地价小于调整后地价的，差额部分应当足额补缴；原出让合同约定的地价大于调整后地价的，差额部分不予退还。原则上，地价的调整也视为一种对受让人的约束条件，限制空间建设用地使用权人在一定限额内进行调 整，而不是毫无约束地进行空间调整。

（三）划拨供应审批流程的优化

在土地立体化利用中，以划拨方式取得建设用地使用权的，建设单位在完成施工图第三方审查后，向土地一级开发机构申请划定三维空间，由后者报市级人民政府同意后，按规定向建设单位核发划拨决定书。以深圳为例，按照现行政府投资市政类项目报批的建设流程要求，项目立项后，核发划拨决定书通常作为施工图审查的前置条件。实际操作中由于立体化利用存在出让前确定产权空间等难点，不妨可借鉴上海和宁波两地的经验，基于划拨方式用地的特殊性，在不突破规范要求的前提下，以提高用地审批效率为目的，在审批程序中酌情引入弹性管理机制，将核发划拨决定书后置于施工图审查，这样操作亦符合《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33 号）第12 条“调整审批时序”中明确“可以将用地预审意见作为使用土地证明文件申请办理建设工程规划许可证，用地批准手续在施工许可前完成即可”的改革精神。

优化只适用于划拨供应而不适用于出让供应的原因有二：一是前者权利主体通常为政府，不存在利益输送；二是若将合同后置，既与“招拍挂”规定不符，又对中标人或竞得人项目融资存难，且可能存在利益输送。

（四）运用地役权与相邻关系等私权机制实现空间的立体化还原

1. 在已供应的立体宗地上设置地役权。已供应立体宗地因通行、给水、排水、眺望、采光、支撑以及建造附属设施或安放临时附着物等事由，当事人可按相关规定设置地役权。因公共设施的安设、使用和安全等公共利益，需要进出、通行、穿越相关土地上空间或地下空间的，在不对土地权利人的直接经济利益造成损失的前提下，其不得拒绝设置地役权，且负有配合工程实施的义务。学界将地役权通常划分为通行、给水、排水、眺望、采光、支撑、建造附属设施或安设临时附着物地役权等几种主要类型，其中，采光、支撑、建造附属设施或安设临时附着物等事由对于立体化开发意义重大。相较于在空间权利表达时是为未供应宗地设置地役权，旨在使其具备供应所必需的出入口和市政接口条件，此处是为已供应宗地设置地役权，旨在满足宗地利用过程中的通行、给排水、眺望、采光等需求。从上述内容可以看到，采光、支撑、建造附属设施或安设临时附着物地役权具有明显的空间役权属性。为了提升和促进土地及其上定着物（如建筑物、构筑物及工作物等）的利用价值，将供役、需役的对象扩大为不动产，〔84〕参见陈华彬：《从地役权到不动产役权——以我国不动产役权的构建为视角》，载《法学评论》2016 年第3 期。空间役权与空间建设用地使用权的客体相同，皆为土地的上下层空间，按物权法基本法理和逻辑，空间役权可归为不动产役权的种概念，〔85〕参见陈国军：《论我国役权制度的完善——以民法典编纂为视角》，载《政治与法律》2016 年第12 期。即若同一平面无权利空间的重叠，按照原有用地范围确定土地权利空间。前述引例中，由于同一平面存在权利空间的重叠，所以需先进行空间权利的立体化还原，分别划设出供役地空间和需役地空间，这分为两种情形：（1）若两者之间可设置地役权，在其中一方土地权利空间内设置地役权，并以此方为供役地，将重叠部分从另一方土地权利空间的用地范围中扣除，且以此方为需役地。（2）若无法设置地役权，重叠部分在某一空间主体范围内部进行腾挪后可以设置地役权的，将重叠部分从另一方土地权利空间的用地范围中扣除，且以此方为需役地，这样原本嵌套绞合的供需役地在空间上不再重叠，从而为设置各类地役权创设了前提条件。

需说明的是，前述两种立体化空间还原均是从浑一空间中分离出需役地，由于土地或建筑物的形状不可轻易改变，土地或建筑物的用途、使用方式及彼此间的相对位置或关系无不具有一定的稳定性及可识别性，依据需役地来判断地役权人的受益及供役地权利人的受损，不但客观易行，而且需役地权利人的利益并不会因此受损。〔86〕参见朱广新：《地役权概念的体系性解读》，载《法学研究》2007 年第4 期。而对于在空间上无法腾挪的部分，将其中一方的用地范围进行调整，在设定地上权时，若其标的之房地产已被包围，则可在第三人之房地产上强制设定通道地役权，〔87〕参见张鹤：《澳门地役权取得方式的思考及借鉴》，载《政法论丛》2013 年第5 期。这种地役权属于继续地役权，在权利行使时无须每次必须有权利人的行为，如开设通路之通行地役权。〔88〕参见耿卓：《地役权基本范畴重述》，载《西部法学评论》2014 年第4 期。

2. 适用相邻空间利用关系约定制度。空间权涉及的相邻关系，就是空间权所有人或使用人与房地产权所有人或使用人之间发生的权利义务关系，其实质是空间权行使不应影响房地产权的行使，或者房地产权的行使不应影响空间权的行使。传统地役权在调整空间利用关系上存在缺陷，如其调整方向是单向的，是以需役地人对供役地的利用为内容，无法同时实现供役地人对需役地的利用需求。〔89〕同前注〔30〕，罗平、罗婷文等书，第171 页。比如，地下和地表分属不同的土地使用人，在规划、设计、出让、施工等环节双方可能互相牵制，使得承重工程、配套设施等费用分摊方面难以认定。又如，地役权属事后调整方式，鲜有设立时的提前告知机制。虑及空间开发权利关系协调的复杂性，可增加相邻空间利用关系的约定作为地役权与共有宗地设置的补充。在不违反相关公法强制性规定的前提下，相邻空间的建设用地使用权人可就通行、给水、排水、眺望、采光、支撑等建设用地使用权行使过程中的相互利用和相互限制情形进行整体互惠性的书面约定。例如，电网建设用地地役权在线路走廊内的供役地上设立，供役地的范围由当事人双方约定，但不得少于法律为保护输电线路安全而强制规定的宽度。〔90〕参见刘贞、周滔、刘宁、鲜康：《基于地役权的电网建设用地土地补偿机制设计——电网建设外部环境中的冲突及相互适应机制研究之五》，载《电力学报》2010 年第5 期。为了限制供役地方滥用空间权利，通常可授权地方有关行政机关基于公共利益需要，代表需役地方与供役地方签订相邻空间权利使用协议，并配以强制执行效力。由政府通过协议收购、以地易地及现金补偿等形式，与不动产所有人进行协商，以限制其对不动产进行与保护目的相违背的利用活动。〔91〕参见肖泽晟：《公物的二元产权结构——以公共地役权及其设立的视角》，载《浙江学刊》2008 年第4 期。对于后来加入的供需役双方主体也必须遵守相关协议。当条规是一个私人合约时，需由政府行为来强制实施和以这样的方式来约束后来的购买者，虽然这些后来者未参与最初合约的签订。〔92〕参见［美］爱伦·斯密德：《财产、权力和公共选择——对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉等译，上海三联书店、上海人民出版社2006 年版，第143 页。该协议的内容除了遵循意思自治约定外，在权利协调与救济上可援引公法规范，包括在设立空间建设用地使用权时对利益相关人设置告知和异议程序。在创设空间建设 用地使用权时对相关权利人予以事先的规划告知，将拟设的空间建设用地使用权的性质、范围、用途、对相邻权利人可能产生的影响及拟采取的防范措施予以公示，并允以其在一定期限内提出异议。当事人提出申请时，应举行听证会，召集各方利害关系人参加，各自陈述观点和利益需求，以便规划部门在统筹各方利益时做出科学合理的规划。对相邻不动产权利人异议的处理，应及时回复相关当事人，并附理由，同时还应增设复议程序，抑或行政诉讼程序，确保相关权利人能够进一步获得救济的权利。

七、结语

近年来，以《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》《关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》等系列政策文件为指引，空间建设用地使用权的设立与开发俨然成了自然资源产权制度改革的重要内容。在空间立体开发中，应先着力提升公法视角下空间开发规划理论指引和完善相关制度设计，构建三维空间权利表达的法律形式与技术要素，并设立以“分层”理念为核心的土地立体化利用总体规划与专项规划等指引规则，明确空间范围界定，合理划分权属关系，使其首先能做到“看得见”；其次在开发过程中，结合实况，依据开发空间能否独立分宗，采用“分别”和“整体”的方式设定具体的分层空间权利，构建以建筑用途、使用年期、用地指标、出让次序及优先利用权等为要素的空间开发指引体系，让权利“摸得着”；最后在空间开发过程与开发完毕的空间权利管理阶段，面对开发过程与权属界定的复杂性与不确定性难题，以分步核定及地役权、相邻空间利用关系约定等公私法协动弹性机制，视情况、分阶段地解决空间权属细化调整与监管难题，协调权利运行保护，使其“动起来”，最终实现空间建设用地使用权在土地立体化开发运行与监管中的适法与落地，这也是本文写作之目的所在。