中国民法处分行为之多元模式*

陈永强

处分行为是民法上最基本的一个概念，其与负担行为相对，处分行为与负担行为被认为是登入民法殿堂的“任督二脉”。①参见王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第321～322页。尽管如此，这个基本概念却是民法学界近二十年来从未停止过争议的一个问题，在民法典立法过程仍争议不断。

处分行为的争议主要产生于《合同法》第51条，该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条将无权处分合同认定为效力待定，遭受了学界的广泛质疑。几经争议，《中华人民共和国民法典（草案）》删除了该条文，正式公布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）亦坚持了删去这个条文的立场，并在《民法典》合同编第597条规定，“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”无权处分合同不再因欠缺处分权而无效，这样的写法看上去高明，但在体系位置上却是“错置”的，张谷认为，民法典应该对处分行为作出一般规定。②参见张谷：《民法典合同编若干问题漫谈》，载《法治研究》2019年第1期。遗憾的是，民法典对处分行为的立法需求没有作出积极回应，成为一个技术漏洞。

处分行为问题并不会因为《合同法》第51条的废止而消失，《民法典》上大量使用的“处分”“处分权”都指称什么？相关法条该如何解释适用？与德国法之处分学说有否差异？处分行为与负担行为之间的关系是什么？民法典物权编规定的那些直接发生物权变动效果的合同又该如何定性？这些都是我国民法基础理论和民法典的解释适用所必须直面的基本问题。

一、中国民法“处分”“处分权”概念用语之实证法分析

（一）传统区分：事实上处分与法律上处分

日常语言中，处分一词具有多义性，包含处理、处置、处罚等多种意思。法律上，处分一词在多个部门法中均有使用，尤其是行政法上，处分作为一种处罚形式被广泛使用。在民法上，所谓的“处分”，通说认为，包括广义和狭义两种，广义的“处分”包括事实上的处分和法律上的处分；狭义的处分仅就法律行为而言，主要是指财产权的变动。

事实意义上的处分，是对物体加以物质的变形、改造或损毁等行为。法律意义上的处分是对权利为转移、设定或抛弃等行为。③郑玉波：《民法物权》，黄宗乐修订，修订十五版，三民书局2007年版，第73页。民法中最常见的处分，来自所有权概念的界定。所有权概念中，处分是作为所有权的一项权能。一般学说认为，该处分权能系指广义的处分，既包括事实上的处分，也包括法律上的处分。不同的观点认为，该“处分”不包括权利的处分，而仅仅是指事实上的处分，因为本条中的占有、使用、收益皆为物质意义上的，处分应采相同解释，且处分权并非所有权所独有。④［日］三潴信三：《物权法提要》（上、下卷）孙芳译，韦浩点校，中国政法大学出版社2005年版，第38页。另有作者认为，若采事实处分说，则权利人之处分所有权尚须另找依据，岂非舍近求远，故解释上以包括法律上之处分为宜。⑤同注③。

从所有权概念的用语来看，“处分”与“占有”“使用”“收益”并列，而“占有”“使用”“收益”均为事实行为，故而，作为所有权权能之“处分”解为事实行为似乎符合语言上的逻辑一致性。但从所有权的功能上看，这四个并列的权能是各自独立的，相互之间似乎没有要从事实性上去推定逻辑一致性的理由。处分的最重要意义一方面在于明示处分的效力要取决于处分权，另一方面则在于财产的可让与性，可让与性是通过处分行为来最终实现的。因而，作为所有权之基本权能的处分，其法律上的重要意义不在于事实上的处分，而在于法律上的处分。从法律效果上看，事实行为意义上的处分主要在损害赔偿之法定之债领域，法律行为意义上的处分则在基于私人自治的交易法领域。

（二）民法典使用的“处分”“处分权”概念

《民法典》共27个条文使用“处分”或“处分权”一词，其中总则编1条，物权编17条，合同编6条，继承编3条。

1.“处分”之用语

涉及“处分”用语的法律条文，可以分为以下几个类型：

第一种，关于物权之处分权能的规定。《民法典》第240条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”该“处分的权利”，传统教科书把它称之为权能（Befugnisse），所有权为占有、使用、收益及处分等各种支配权能之整体，⑥谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第120页；王泽鉴：《民法物权1通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第154页。占有、使用、收益和处分为所有权之积极权能。故第240条所称的“处分的权利”即为“处分权能”，是所有权积极权能之一项。类似的条文如第255条、第256条、第263条、第269条、第272条等。

第二种，关于有权处分的规定。物权编第395条首句规定的“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押”，第440条首句规定的“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质”，这两条涉及的“有权处分”应当是指对权利有处分权，有处分权的，可以设立抵押或设立质权。继承编第1133条和第1154条涉及自然人在遗嘱中可以处分个人财产，该处分显然也属于法律上的处分，因为事实上处分已无事实可能。

但继承编第1157条规定：“夫妻一方死亡后另一方再婚的，有权处分所继承的财产，任何组织或者个人不得干涉。”该条中的“有权处分”，从“任何组织或者个人不得干涉”之表述看，应包括事实上处分和法律上处分，如何处分财产是其个人的自由范围，是事实上将财产毁损、消费还是法律上将其让与他人，皆由其自主决定。总则编第35条规定，监护人除了为维护被监护人的利益，“不得处分”被监护人的财产，以及合同编之第954条，委托物有瑕疵、容易腐烂、变质的，行纪人可以“合理处分”，这两条中的“处分”应指既包括法律处分又包括事实处分。

物权编第301条之“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外”。该条中的处分应仅仅指法律上的处分，因重大修缮、变更性质等事实上的处分已经在法条中所列明，如果再将本条的“处分”理解为包括事实行为，那么处分之事实行为与条文中的重大修缮、变更性质或用途等事实行为就成为不同的事实行为类型，而作为事实行为的处分又包含重大修缮、变更性质或用途等行为，概念逻辑上即产生矛盾。

第三种，规定了处分效果的法律条文。物权编第221条后半句规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。以及第232条非基于法律行为的物权变动，未登记进行处分的，不发生物权效力。这两条中的处分应仅指法律上的处分，因为只有法律上的处分才会产生是否发生物权效力的问题。第431条关于质权人未经出质人同意处分质押财产的，应承担损害赔偿责任。该条中的“处分”与“使用”并列，条文中的表述是“擅自使用、处分质押财产”，使用为事实行为，因而，此处的处分可以解释为既包含事实上的处分，又包含法律上的处分。

合同编第538条关于撤销权中的无偿处分行为，债权人可以请求撤销。该条所列“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益”，均为法律行为，故本条的处分应指法律上的处分。

第四种，条文中有例示性或参考性规定的“处分”。物权编第356条规定“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”。相似的规定如第357条。合同编第753条规定“承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的，出租人可以解除融资租赁合同”。第642条第3项规定“将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分”。从语言文字的使用上看，这几个条文中的“处分”似乎涵盖了“转让”“互换”“出资”“赠与”“抵押”“质押”“投资入股”“出卖”“出质”等行为，这些行为当属法律上的处分，但也说明我国法律上使用的“处分”并未精确区分负担行为和处分行为，因为前述第356条和第357条的“出资”“赠与”，第753条的“投资入股”，第642条的“出卖”，这些行为是不是就能够解释为单单指向德国法意义上的处分行为，尚有疑问。

2.“处分权”之用语

涉及“处分权”的条文有3条，物权编2条，合同编1条。物权编是第311条的善意取得和第312条的遗失物善意取得，合同编是第597条的无权处分合同。这3个条文都涉及无处分权人，有处分权的人一般是权利人自己，权利人对自己的权利一般都享有处分权，只要不存在限制处分权或禁止处分的情形。如所有权人对自己的所有权、用益物权人对自己的用益物权、债权人对自己的债权等。当然权利人也可以将处分权授予给他人。因而，无处分权人一般是无权利人、无处分授权的人、处分被限制或被禁止仍进行处分的人。

处分权既可以针对事实上的处分，也可以针对法律上的处分。事实上的处分在无处分权时，即可能成立侵权行为，从而负损害赔偿责任。法律上的处分针对的是法律行为，上述第311条、第312条和第597条3个条文，所针对的都是法律上的处分，唯有重大争议的是，该法律上的处分是仅仅指向处分行为还是包括负担行为，学说分歧较大。

二、处分行为之基本原理

处分行为是德国法的一个精致概念，理论上需要回溯至德国法处分行为之法理进行探讨。按德国法的经典界定，处分行为是对某一权利进行处分的法律行为，可以理解为直接移转、变更、消灭权利，或者在权利上设立负担的法律行为。弗卢梅认为，“只有当原权利人的法律地位发生变化时，也即权利发生移转、变动、消灭或被设定负担等变化时，该行为才能构成处分行为”。⑦［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第165页。这个界定是将处分行为与负担行为相对立的角度进行的，所谓负担行为，是指“一个人相对于另一个人（或另若干人）承担为或不为一定行为义务的法律行为”。⑧［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第435页。负担行为主要是债权合同，如买卖、赠与、租赁等，但不是债法上的所有合同都是负担行为，德国法认为，债法上的债务免除（第397条）、债权让与（第398条以下），属于处分行为。⑨［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第168页。

处分行为的基本原理涉及四项基础知识：处分标的、行为类型、处分权限和无因性，这些基础原理构成了处分行为与负担行为既相区分又有联系的民法经纬。

（一）处分与处分之标的

认识处分行为，需要从处分标的入手。处分行为与“标的”这一概念具有直接的联系，民法上的标的，可以是物，也可以是权利。当人们以移转所有权来处分某物的时候，其实不是处分物，而是处分了物上的权利。弗卢梅认为，将处分的标的区分为物和权利不具有任何意义，因为，即使人们认为处分的标的是物，但处分所涉及的也总是物上的权利。⑩同注⑦，第167页。施瓦布认为，将“物”作为处分的标的，这是一个容易引起误解的表述，我们应坚持这一点：处分的标的始终是一项权利。[11]［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第320页。

处分的标的除了具体的权利，还可以是一个整体的债务关系，如变更合同，通过合同取消债务关系、解除合同、终止合同的预告通知等，这些行为都是以直接变更或取消某项债务关系为目的，因此可以视为对整个债务关系的处分。拉伦茨认为，对整个债务关系的处分权，是由该债务关系的当事人共同享有的，处分权也不是各个具体债权的组成部分，而是产生于“作为整个债务关系的当事人的地位，或者产生于某项特别的形成权”。[12]同注⑧，第439页。

处分行为适用标的特定原则（Spezialitätsgrundsatz）和标的确定原则（Bestimmtheitsgrundsatz），在处分行为生效时，标的必须确定。“否则，由于无法确定处分行为的效果涉及哪一项具体的客体，因此也无法变更哪一项客体的法律状态”。[13]同注⑨。标的特定原则要求处分的权利只能是一项权利，而不能是一束权利，每一项权利都是一个独立的处分标的。[14]同注⑪，第332～333页。如果移转一个仓库的商品的所有权，在法律上，有多少个商品，就有多少个处分，但这些处分可以是同时作出的。施瓦布认为，如果将一束权利作为处分的标的，就会产生因一项处分的无效是否会对另一项产生无效的问题，这会影响交易的安定性。[15]同注⑪，第332页。

（二）处分行为之类型

在德国法上，处分行为的类型是法定的，由法律强制规定有效的处分类型。施瓦布举了主要的四种类型：[16]同注⑪，第319页。（1）将权利转让给另一个人享有，即出让，如动产所有权的转让，由一个新的所有权人取代原来的所有权人。（2）变更权利的内容，如把用益物权转变为役权。（3）撤销一项权利，如债务免除，抛弃所有权的处分也属此类。（4）为一项权利设定负担。

德国法在技术上还设计了处分的基本形式，即出让（Veräuβerung），《德国民法典》第413 条关于债权转让的准用规定也被认为是系统性的基础规定，如果一项权利没有相关的怎样转让的专门规定，那就要适用第413条。[17]同注⑪，第321页。权利转让的常规形式是债权让与（Abtretung），这里需要成立合同，基于这个处分合同，债权才能转让至新的债权人。

动产让与、土地让与（Übereignung）也是最重要的处分行为。对动产的转让，德国采用合意和交付双重要件，合意是一个处分合同，交付则是一个事实行为，两者合在一起才能移转动产的所有权。对土地的转让，也须符合双重要件，物权合意和不动产登记。在自无权利人处取得的规则中，第三人可以善意取得所有权。不动产依第891条之登记簿的公信力而取得，动产上则要求第三人无重大过失的不知情，才成立善意。

德国法的一般规则要求通过合同来实现处分，以使他人取得权利，如债务免除、所有权让与、债权让与等，都得通过合同。只有在处分的内容仅限于权利的放弃时（如所有权抛弃），才能基于单方法律行为来处分，但债权的放弃不能通过单方行为来完成。[18]同注⑦，第169页。在债务的履行以对方当事人受领给付为必要时，该债务履行构成处分。但债务人与第三人以合同所约定的债务承担不能被视为债务人对债权人的债权进行处分，因为债务人并没有以债权人的权利为基础实施行为，债务人并没有处分债权人的权利。[19]同注⑦，第170页。此外，先占不属于处分，因为先占并未处分权利人的先占权或所有权，先占属于权利的取得。对他人所进行的处分表示同意的行为，也不成立处分。[20]同注⑦，第171页。

（三）处分权与处分权限

处分行为以处分权为要件。处分权是权利的一项权能（Befugnisse，或权限），所谓“权能”，相对于权利而言，是指权利的能力，或者说权利发生的作用，至少在字面意义上应如此理解。所谓所有权有占有、使用、收益或处分等权能，即是指所有权有此能力或作用。

传统学说认为，所有权是由占有、使用、收益、处分这些权能综合起来的整体，并非是这些权能的集合，“而系各该权能所由派生之单一性，为浑然整体之权利，学理称此为所有权之整体性（单一性、浑一性）”。[21]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第120页。故在设立用益物权，由他人占有使用标的物时，“解释上即不能认为系由所有权支分之一种权能，乃系将所有权之浑一的内容之一部，予以具体化，而让与之而已”。[22]同注③，第67页。该权能不能和权利相分离的经典学说一直被民法理论所继承，如果将权能在本体意义上不能与原权利分离这样的角度来立论的话，权能最好是理解为抽象意义上的权利的作用，而非实然意义上的权利的作用。抽象意义上的权能不因实然意义上的占有权、使用权之分离而受影响，只有这样的解释在逻辑上才是自洽的。因为，实然意义上，占有权、使用权、收益权、处分权都是可以被分割、分离的。

当我们称“占有权”“使用权”“处分权”为权利时，应当在实然意义上来理解，在实然意义上，当设立用益物权时，所有权就被分割了，用益物权人拥有了占有权和使用权。而对于处分权来说，所有权人仍享有处分权，用益物权人亦取得了处分权，但两个处分权有没有区别呢？它们的区别在于“权限”，两个处分权的处分权限（Verfügungsbefugnis）不同。在设立用益物权后，用益物权人也取得了处分权，但该权利仅限于处分用益物权的权限，而所有权人的处分权仅限于处分除去用益物权之后所剩余的权利。

“权限”，从字面意义上看，“限”即是限制、界限，“权限”即是对权利的界限、限制。因而，在中文意义上，“权限”与“权能”也不应当等同起来，权能是积极的，权限是消极的。权利与权限之间，有权利不一定有权限，无权限不一定无权利。就处分权而言，有处分权，不一定有处分权限，没有处分权限，也未必就没有处分权。

从这个意义上说，《中国民法典》第311条、第312条和第597条的“处分权”应当从处分权限角度来理解，该“无处分权”实际上意指“无处分权限”。梅迪库斯指出，处分人具有处分权限（Zuständigkeit des Verfügenden）时，处分行为才能发生效力。拉伦茨说，处分概念的意义在于：有效的处分必须以处分人有权处分其权利，亦即具有“处分权限”为前提。[23]同注⑧，第437页。

处分权限意味着权利人的处分权可以被剥夺一部分的权限或全部的权限。破产程序中，债务人对破产财产的处分权就被剥夺了，处分权被赋予了破产管理人。在设立用益物权的情形，处分权限被减少了。在夫妻关系中，共有的财产，夫妻均享有处分权，并非一人独自享有，若夫妻以法定的共有财产制生活，则他们都不享有单独处分婚姻财产的权利”。[24]同注⑪，第327页。依据《德国民法典》第1366条，夫妻中的任何一方都不能单独处分，只有双方一起才能处分，没有另一方同意的处分行为，其效力为待定状态。[25]［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第206页。处分权还可以授予他人行使，但即使权利持有人将处分权授予他人，他本人也仍然继续享有处分权，他不能放弃他的处分权（《德国民法典》第137条）。[26]同注⑧，第438页。德国民法之所以规定处分权不可以放弃，主要是为了防止当事人通过法律行为，将本来可以转让的权利排除在交易之外。处分权被认为是法律上行为自由的一个组成部分，德国法学将处分权不可放弃看作是理所当然的。[27]同注⑧，第438页。

处分权（Verfügungsmacht）之“权”在权利分类上应归于何种类型呢？大陆法最经典的两种权利分类技术中，处分权似乎都无法纳入。这两种类型是：基于权利对第三人的效力区分为绝对权和相对权，以及基于权利的作用将权利区分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。处分权既无支配方面的含义，也无请求方面的含义，就处分的效果而言，有时是绝对的，有时又是相对的。处分权是对某一权利所享有的权力（Macht），是权利人对其权利的一种主管权，权利人享有通过法律行为来对权利予以转让、变更、消灭或设置负担的权力。[28]同注⑦，第167页。就此而言，处分权与形成权最为接近，两者都属于行使权利的行为。在抵销、终止合同的行为中，形成权的行使会出现对他人产生效力的单方处分行为，该行为也被称为“形成行为”，“只有当表意人的权利基于单方表示发生变动时，以单方表示行使形成权的行为才能构成处分”。[29]同注⑦，第169～170页。但即便如此，处分权终究不是也不属于形成权，因为形成权一经行使即归于消灭，而处分权却不因行使处分行为而消灭。在免除债务、和解等情形，拉伦茨也不认为，行使形成权就是对这项权利的处分。[30]同注⑧，第440页。

（四）处分行为与负担行为之分离与抽象性问题

处分行为是与负担行为相对应的概念。日常生活中，买卖是最典型的负担行为，处分行为通常是为了履行买卖合同而作出，负担行为为双方设定义务，处分行为实现所有权的转移和价款的支付。在经济上，两者是一个统一体（Einheit），但德国法在法技术上采用分离原则（Trennungsprinzip），将经济上统一的过程分解为两个相互分离、各自独立的法律行为。

这两类法律行为存在重要区别：

第一，负担行为是使发生义务的行为，而义务只具有“相对的”效力。但处分的效果往往是“对世的”或者说具有“绝对的”效力。因为物的归属的变化而形成的归属秩序，任何人都必须予以尊重。[31]同注⑧，第439页。

第二，义务具有可重复性的特点，可以多次重复设立，如同一个标的物可以订立多个买卖合同，尽管出卖人无法履行每个合同的义务。而处分行为具有单次性特点，因为一旦将权利予以有效转让，处分人就失去了权利，也就丧失了再次处分的处分权限。有效的处分行为只能是一个，与有效处分行为相抵触的其他处分都不会发生效力。

第三，负担行为不适用标的特定和确定原则，标的物尚未存在时当事人可以订立买卖合同，且不影响合同效力，但对于处分行为而言，如果标的尚未特定和确定，当事人就无法作出有效的处分行为。

第四，处分行为需要以处分权为前提，而对于负担行为而言，义务人并不需要这种特别权力。负担是“应当（Dürfen）”做的，而处分是“能够（Können）”做的。

第五，物权法上的处分行为以公示为要件，转让行为是可以为外界所知的，即所谓的物权转让的“公开性（Publizität）”。但义务行为一般与是否公示没有关系。

德国民法在分离原则的基础上，进一步提炼出抽象原则，将处分行为从负担行为的存在或有效性中脱离开来，不仅要使负担行为和处分行为的构成要件和法律效果相互独立，还要令处分行为的效力不再以负担行为的有效性为前提。但是，负担行为无效时，而基于无效负担行为作出的履行终将需要修正，德国法通过不当得利法（Bereicherungsrecht）来矫正。依据《德国民法典》第812条，受领人须将无法律原因而获得的财产予以返还，但该请求权是债权性的，如果义务人已经破产，他只能获得一个按比例分配的请求权，而不享有别除权。[32]［德］哈里·韦斯特曼：《德国民法基本概念》（第16版）（增订版），哈尔姆·彼得·韦斯特曼修订，张定军等译，中国人民大学出版社2013年版，第73页。

抽象原则被认为是德国民法的标志性特征，在对法律安全性和债权的形成自由方面作出了重大贡献，[33]［德］本德·吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》，于馨淼、张姝译，法律出版社2017年版，第142～144页。但在法政策上，抽象原则始终受到质疑和反对，主要理由在于当标的物面临被强制执行时，未能充分保护原权利人的利益，通过第812条的不当得利请求权来保护被认为是不完美的。[34]同注⑪，第331页。德国法学也力图在瑕疵同一性、条件关联性、行为一体性等方面来对抽象原则予以限制。[35]同注⑨，第183～184页。弗卢梅认为，抽象原则既非先验“正确”，也非“不正确”，但是，从整体上看，取消抽象原则的问题远比反对抽象原则的辩论普遍所认识到的要复杂。[36]同注⑦，第207～208页。梅迪库斯认为，“总体上看，反对无因原则的论据并没有如此重大的份量，以致我们可以将无因原则视为一种明显的失策”。[37]同注⑨，第180页。

三、中国民法处分行为之多元性

《民法典》中并没有使用“处分行为”一词，法律条文中使用的“处分”“处分权”用语，如前所述，多数指向法律上的处分，即涉及权利转移的法律行为。所使用的“有权处分”“处分权”用语也指向法律行为。应该说我们根本不可能绕开处分行为而去谈论和解释民商法、司法解释所使用的“处分”“处分权”“有权处分”“无权处分”等诸多概念。中国民法所规定的处分可以解释为以下几种形式。

（一）不包括负担行为的处分行为

前已述及《民法典》中涉及处分的法律行为的条文，如第221条、第232条、第356条、第597条、第1154条等，这些条文中的“处分”仅涉及法律行为意义上的处分，不包括事实上的处分。法律上的处分当然指向处分性的法律行为，这一点应该没有争议，但有重大争议的是，处分性的法律行为是否就仅仅是指处分行为，包不包括负担行为？还是说这些处分性的法律行为就是指负担行为？

在我国台湾地区，这个问题的争议也很大，王泽鉴认为，数十年来一直困扰着台湾地区的司法实务，迄今未获完全解决。[38]参见王泽鉴：《出卖共有物、无权处分与“最高法院”》，载王泽鉴《民法学说与判例研究》（第八册），中国政法大学出版社1998年版，第135页。依王泽鉴的解释，法律上的处分，既包括物权行为，也包括债权行为。[39]参见王泽鉴：《民法物权1通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第154～155页。广义的处分不仅指物权行为，买卖契约亦包括在内，[40]参见王泽鉴：《出卖他人之物与无权处分》，载王泽鉴《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，第141页。这也就是说负担行为也可以纳入处分概念之下。但不同观点认为，处分行为包括物权行为和准物权行为两种，但不包括债务负担行为。[41]参见洪逊欣：《中国民法总则》，三民书局，1992年版，第292页。

《民法典》所使用的法律行为意义上的“处分”“处分权”“有权处分”，究竟是否包括负担行为？回答这个问题，对于物权编和合同编的体系化衔接具有重要意义。具有共识的是《民法典》第221条、第232条和第311条、第312条等条文的解释。第221条预告登记中的“处分”，第232条非基于法律行为的物权变动中的“处分”，前者须经预告登记人同意，后者须先行登记，处分才发生效力。依据通说，这些处分，均指处分行为，不包括负担行为，不包括买卖或租赁等债权行为。[42]同注[39]，第115页。即使不办理登记，亦不使买卖合同或租赁合同无效。对于善意取得之第311条的“无处分权”，在我国台湾地区“民法”第801条相应的表述是“纵让与人无移转所有权之权利”，解释论上，“无处分权”可以解释为“无移转所有权之权利”而非“无订立买卖合同之权利”。故而，《民法典》第311条、第312条所称的“处分权”，均指处分行为情形，而不包括债权行为情形。买卖合同等债权合同并不会因处分权的欠缺而无效，这一点在我国的司法实务中已经非常明确了。

涉及法律行为的“处分”的法条中，“处分”一词多针对的是权利的设定与转移，法条中有时也使用“转让”一语。《物权法》第191条第2款规定，“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，此处的“转让”一语相对应的应为“处分行为”，而非买卖等债权行为。[43]参见陈永强、王建东：《论抵押物转让的法律效果——以对我国〈物权法〉第191条的解释为中心》，载《政治与法律》2009年第9期。因而，未经抵押权人同意而进行的买卖，买卖合同为有效。对此，《民法典》废弃了《物权法》第191条第2款，采纳通说见解，第406条均采纳了通说见解，修改为“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”[44]但该规定仍然存在值得探讨的问题，因不动产抵押与动产抵押之变动模式不同，不动产抵押采登记生效主义，而动产抵押则采意思主义加对抗主义，不动产抵押因登记而具有对世效力，而动产无须登记，依合同即可设立，其效力仅具有相对性，未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。故而，抵押财产转让并不一定就不影响抵押权。该条所称的转让正是一种处分行为。

《合同法》中的“处分”主要涉及第51条和第132条，第51条规定无处分权人处分他人财产，须经追认或取得处分权，否则无权处分合同为无效。第132条规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。第51条规定于合同总则，第132条规定于合同分则之买卖合同。第51条首先面临的问题是该条规定的无权处分合同是否统一适用于全部合同分则的有名合同类型？其次，“处分他人财产”之“处分”究竟是不是指“订立合同”？从处分对象上看，处分的对象是“物”或“权利”，故合同分则之所有权移转型合同和用益移转型合同都有可能落入“处分”范围。买卖合同是移转所有权的合同，显然会落入第51条的适用中。问题在于“订立买卖合同”是不是“处分”？合同法的立法者显然是这样认为的，但是学界却从来没有一致地认可这种理解，第51条的争议也从未停止过。第51条的问题在于，它无法解释未来物的买卖、待特定物的买卖等情形，因为订立合同时处分的对象尚不存在，逻辑上不可能要求对尚不存在的物享有处分权。其实，该种质疑思路背后的法理依据仍然是债权行为与物权行为相区分的理论，即处分权仅涉及物权行为或处分行为，而债权行为不发生处分权问题，故有无处分权并不会影响债权合同的效力。相反，如果将第51条的“处分”理解为“订立合同”，那么，逻辑上就能与第132条相融恰。不过，多数意见不认可将第51条的“处分”理解为“订立合同”。一方面因为这个理解与“处分”的内在规定性相冲突，订立合同并不直接涉及“物”或“权利”。另一方面，即使将订立合同理解为无权处分，这个合同也不应认定为效力待定。因为这个原因，即便是在采债权行为与物权行为一体说或者不承认物权行为独立性的学者看来，没有处分权，债权合同也仍然可以是有效的。王轶从法律规范属性的角度提出，合同法第132条并非强制性规定，而是倡导性规定。[45]参见王轶：《民法典的规范类型及其配置关系》，载《清华法学》2014年第6期。既是倡导性规定，有无处分权便不影响合同效力。

此次《民法典》立法正式删除了《合同法》第51条之规定，《民法典》第597条改采无权处分的合同有效。《民法典各分编草案》（委员长会议审议稿）第387条第1句曾规定“出卖人应当对出卖的标的物享有处分权”，该句在正式的民法典中也删除了，因为既然已经明确无处分权并不影响合同效力，那么，仍然规定出卖人应当享有处分权，将徒增解释上的麻烦，比如该“应当”有处分权的规定到底是强制性规定还是任意性规定？抑或是倡导性规定？《民法典》第597条将这句删除是正确的。

（二）与负担行为混合的处分行为

中国民法除了采纳公示要件主义的物权变动模式外，尚采用合同加登记的公示对抗主义物权变动模式。动产抵押权的设立、土地承包经营权、地役权的设立与转让均采登记对抗模式，在这几种对抗模式中，当事人的物权基于动产抵押合同、地役权合同就成立了，当事人之间意思表示达成一致就能发生物权变动效力，实际上采纳了合意原则（Konsensprizip）。那么，民法典物权编上的这些合同是处分行为还是债权合同，抑或是两者的统一体？

学界对此有不同见解，有采“负担行为说”，有采“处分行为说”。前者认为，抵押合同亦属于债权合同之一种，具有债的效力。后者认为抵押合同乃是设立抵押权之合意，性质上应属于物权合同。若是将抵押合同界定为物权合同，则抵押合同的订立，其法律效果上并不发生债之效力。依德国法见解，因“物权合意”是纯粹的物权之设立或转让的意思表示的一致，其后果仅有要么是物权设立或转让成就，要么物权设立或转让不成就，其并不他生债法拘束力。[46]参见［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第71页。一般而言，物权合意唯有与公示相结合始生效力。不动产须经登记，动产须经交付。但是，中国民法能否与德国法作相同解释，不无疑问。

民法典物权编关于抵押权的设立规则采混合模式，不动产抵押采登记生效主义，而动产抵押则采合同生效主义，物权法之“合同”亦非如德国法那样明确以“合意（Einigung）”来特别区别于“合同（Vertrag）”，故以德国法之严格的负担行为与处分行为的区分模式来解释我国民法，并不完全妥当。我国物权法动产抵押合同一经订立即发生设立抵押权之物权效力，实际上，动产抵押合同同时兼具债法效力和物权效力，而且其物权效力因未公示而不完整，不能对抗善意第三人。故而，笔者不赞同完全采纳德国法的解释路径来解释中国民法，相反，中国物权变动的双重模式体现了混合继受的特点，“我们可以以混合继受的方法论为基础建立我们自己的体系思维和解释学框架，既区分发生债的效果的债权行为和发生物权效果的物权行为，又在一些特定情形承认自治，依意思自治原则承认存在一项法律行为可能既有债的效果又有物权变动效果这样一种混合形态”。[47]参见陈永强：《英美法物权变动之区分模式》，载《法治研究》2017年第6期。

公示对抗模式中的地役权合同、土地承包经营权合同、抵押合同，这些合同一旦生效，不仅产生了债务关系，同时也发生了物权效力，因而，这些合同中的负担行为和处分行为是合一的，除非当事人就负担行为的效果与处分行为的效果作了特别的不同约定，如果有特别约定的，则根据自治发生法律效果，如特别设立的附条件的处分行为效果。如果没有特别的约定，负担行为和处分行为一体生效，在这个意义上可以说，处分行为与负担行为是混合一体的。意思表示的解释上只能认为，一个合同既包含了设立的债的效果意思，又包含了设立物权的效果意思。当然，这些基于合同一体发生债的效果和物权设立效果的物权变动类型是法定的，只有民法典物权编明确承认的类型才能依自治的发生物权效力。[48]自治性的物权变动效果是法定的，法律没有明定的，一般不能认为可以通过自治来设立物权。实务中有判例认为借名买房可以作为物权确定的依据，笔者认为，实务的这个做法没有实体法依据。因为我国物权变动模式中，基于自治发生物权变动是例外，只有法律明确规定才能认定自治的物权变动效力。唯一可能的例外是，基于习惯法可能会发生承认自治性的物权变动效果的情形，如分家协议、婚姻财产约定等。采意思主义物权变动模式的意大利法即认为，契约除了产生债的效果之外还能产生物权的效果（意大利民法典第1321条）。[49]［意］罗道尔夫·萨科：《比较法导论》，费安玲、刘家安、贾婉婷译，商务印书馆2014年版，第145页。

（三）条文中包括负担行为的处分

民法典物权编第356条、第357条和第753条这些条文中，处分一语与“转让”“互换”“出资”“赠与”“抵押”“质押”“投资入股”等方式并列，从语言表述上，似乎将上述行为均纳入处分概念，处分的方式既包含了“转让”“抵押”等物权方式，也包括了“出资入股”“赠与”等债权方式，可以看出此处中国民法并未严格区分负担行为和处分行为，似乎可以解释为采用广义的处分概念，既包括负担行为，又包括处分行为。[50]英美法也存在负担行为被处分行为所吸收的情形，但此时的“处分行为”也具有债的效力，可以主张损害赔偿。参见陈永强：《英美法物权变动之区分模式》，载《法治研究》2017年第6期。德国法之“处分”也存在包括负担行为的情形，如《德国民法典》第135条、第136条，这两条规定的是法定的处分禁止，但在解释上，这里的处分是广义的，包括一切处分，即除了包括让与外，还包括设定负担等行为。[51]同注⑨，第499页。

尽管如此，笔者认为，中国民法所使用的处分即使对负担与处分未作严格区分，但这些法条所强调的处分仍然应当在法律效果上予以区分，即将其视为是“权利转移的效果”的处分行为，而不仅仅是订立负担性合同效果的行为。条文中的“赠与”“出资”等都不能理解为仅仅只是订立赠与合同、出资合同的行为，而应当理解为包括实现了物权转移效果的处分行为。

（四）小结

如果把德国法将处分行为构造为与负担行为完全无关的理论看作是一元论的话，那么，中国民法所采的处分行为是多元的一种学说构造。《民法典》的一些法律条文中的处分是不严格区分负担行为和处分行为的，尤其是在意思主义加公示对抗的物权变动模式中，负担行为与处分行为是一体的，但在无权处分合同规则中特别明确该处分行为是排除负担行为的。中国民法还允许自治的方法来处理负担行为和处分行为之间的关系，这与德国民法所强调的处分行为类型法定以及抽象原则也是不同的。因为采纳了多元的包括意思主义的物权变动模式的处分行为，中国民法的处分行为概念更为开放和自治。

当然，不可否认的是，将法律上的处分作为负担行为和处分行为的上位概念会遭受语言逻辑上的质疑，因为法律上的处分不能同时包含作为自身的处分行为与作为非自身的负担行为，“处分”作为处分行为与负担行为的上位概念会造成语言逻辑的混乱。应当认识到这个缺陷，但无论如何，处分行为与负担行为二分的法律思维工具和解释学方法都是必须予以坚持的，这是民法学的基础原理。否认中国民法处分行为的存在更是不现实，民商事法律、司法解释等有关处分的条文必定寓于处分行为之中，将这些条文中的处分概念纳入负担行为进行讨论违反了民法的科学原理。也许人们会认为，将处分权构造为物权变动的要件而不是作为处分行为的要件，照样不需要处分行为就可以解释物权变动。但问题在于，处分权不作为处分行为的要件而作为物权变动的要件，那就意味着物权变动只能是单纯的一项事实行为了，这在理论上还是难以自圆其说，因为事实行为并不存在处分权问题，事实行为只是一项事实而已，就像把一张桌子从这里搬到了那里，这里有什么处分权问题呢，这里又怎么可能发生权利移转呢。

四、中国民法处分行为之解释适用

（一）有因性解释立场

在负担行为与处分行为的关系上，若负担行为作为处分行为的有效要件，即属于有因原则（Kausalprinzip）模式。从比较法上看，采纳德国的抽象原则的国家相对较少。荷兰、瑞士、奥地利、英国等国家法律体系中，都或多或少承认负担行为与处分行为的分离，但都没有采纳抽象原则。[52]［德］本德·吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》，于馨淼、张姝译，法律出版社2017年版，第144页。

奥地利法上，对于基础合同与所有权移转的关系也采用了德国的区分模式，《奥地利普通民法典》第425条要求在订立基础合同（买卖合同）之外另行订立一份独立的物权合同。但在基础合同无效或被撤销时，奥地利法认为，基础合同与所有权移转具有内在关联性，基础合同的有效被看作是所有权移转的前提性要件（第380条），因而，奥地利法并没有采纳抽象原则，而是遵循了有因原则，作为基础合同的买卖、赠与等是所有权移转的原因，所有权的移转取决于原因行为的效力。[53]［奥］伽布里菈·库齐奥、海尔穆特·库齐奥：《奥地利民法概论——与德国法相比较》，张玉东译，北京大学出版社2019年版，第87～90页。

在地役权、土地承包经营权的设立和转让中，因合同与处分是同一的，合同生效，一方面产生债务，另一方面发生物权效力，此后，如果合同被撤销或无效，物权效果也会自然失效。这实际上等于说，中国民法采用了有因性的立场，合同无效，物权变动同归无效，即使物权已经登记。在同样采意思主义加登记对抗的日本法，学界似乎也认为应采有因性解释。铃木禄弥的观点认为，“撤销制度本身只是作为一种手段，它所能起到的作用是通过让当事人之间未履行的债务消灭，以及在已履行给付标的物时使之恢复原状，使当事人之间尽可能恢复到宛如契约未曾发生过的状态”。[54]［日］铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第85页。因而，所有权就从未离开过出让人，而只是占有作为不当得利应予返还。“从宏观上看是再现契约无效时应有的状态”，因此，“契约（法律行为）的无效、撤销、解除这三个制度都应该被概括在可称为‘契约的失效’的这一上位概念之中”。[55]同注[54]，第130～131页。

在公示要件主义的物权变动模式中，不动产物权变动因登记发生效力，但如果合同无效，物权变动是否同归无效，抑或需要另行进行复原性物权变动呢？对此，学说上有不同见解，有采物权直接复归说，有采不当得利返还说。直接复归说认为，原因行为无效，物权变动亦自始无效，这里处分与原先的合同一起无效了。在动产情形，所有权重新复归给付人所有；在不动产已过户登记的情形，受领人负有先将权属登记注销的义务，“返还财产实际上是所有物的返还，所有权的复归，具有物权的效力”。[56]崔建远主编：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第121页。不当得利说认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第7条第3款规定，由于返还财产适用诉讼时效，故返还请求权应为不当得利请求权。[57]参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第238～239页。

笔者认为，不论是公示对抗主义还是公示要件主义，中国民法最好采纳统一的有因性解释立场，这样可以将各项规范的法律构成和规则进行统一解释。

（二）处分行为的形式与处分意思的推定

德国民法、奥地利民法都要求处分行为之意思表示需要特别的做成，物权合同是完全独立于债权合同的一种合同。《德国民法典》第873条规定了不动产物权合意的书面形式和公证形式，由于土地作为最重要的不动产，其移转必须根据《德国民法典》第925条要求公证人参与的形式下达成合意，这一形式也适用于共同所有权份额的转让和根据《住宅所有权法》第4条设立的住宅所有权。在土地所有权上设定限制物权(如设定用益权)以及对土地的限制物权进行转让和设定负担（如转让地上权）时，所需的合意没有形式要求。[58]［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第251页。在动产所有权的转移中，根据《德国民法典》第929条，合意也没有形式要求。我国台湾地区“民法”曾规定物权行为应采书面形式（第760条：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”），即要求处分行为具备要式性，但现该条文已被删去。第758条增设第2项“前项行为，应以书面形式为之”，第1项是“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”实际上于第758条第2项规定书面形式，是要明确物权行为要采书面形式，否则物权行为不能成立。

中国民法并无特别的关于处分合同的规定，从不动产的交易实践来看，不动产买卖合同采网签形式，该形式属于电子式合同。而在不动产登记过户时，双方应提交登记过户的申请，该申请需要当事人签字，解释上可以理解为处分行为，且应具备书面形式。就动产交易而言，《民法典》第226条、第227条、第228条之替代交付形式均应解释为物权行为，物权变动在物权行为生效时发生变动，但这些物权行为并不要求须具备一定的形式。就第224条而言，物权行为之意思表示是推定的，于交付时推定所有权移转意思的存在，并于交付时发生效力，除非当事人另有约定，如保留所有权等。

（三）违反处分行为或处分行为不成立的后果

在当事人之间达成物权行为之后，但未发生物权变动之前，当事人是否可以根据对物权行为的违反而要求履行或要求承担赔偿责任？笔者认为，物权行为的直接后果是物权变动，如果物权变动未成就，物权行为即不能发生效力，实际上物权行为就作废了，当事人并不能依据物权行为主张契约责任或请求履行。此时，当事人应按照契约的不履行来主张损害赔偿或请求履行义务，物权行为的当事人并不为违反物权行为所造成的损失承担责任，而是应根据作为物权行为的原因行为的债权合同的不履行来承担责任。

在意思主义加公示对抗的物权变动类型中，如土地承包经营权的设立与转让、地役权的设立与转让等情形，物权变动如因出让人欠缺处分权而使受让人不能取得物权的，真正权利人亦未追认，物权行为无生效之可能的，当事人仍可以依据土地承包经营权设立合同或转让合同主张债法上的损害赔偿请求权。在这些类型的物权变动中，物权行为与债权行为同在一个行为中，但却是可分的，并非物权行为无效，债权行为也无效，相反，物权行为无效并不影响债权行为的效力，债权行为仍然是有效的，当事人可以债权行为主张权利。

在仅依意思表示即可产生物权效果的物权变动类型中，如动产抵押权的设立，当事人依据抵押合同即可设立抵押权，在设立人无权处分而又未经追认时，抵押权设立失败，但当事人可以基于抵押合同主张债法上的请求权，该抵押合同具有债法效果。[59]参见杨代雄：《抵押合同作为负担行为的双重效果》，载《中外法学》2019年第3期；倪龙燕：《不动产抵押合同的效力探析——以实务中法律救济裁判路径为出发点》，载《法治研究》2019年第1期；高圣平：《未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析》，载《政法论坛》2019年第6期。

（四）处分行为在总则中的适用

双方处分行为本质上也是合同，合同属于法律行为，故处分行为可以适用民法总则编法律行为的有关规定，如行为能力、意思表示瑕疵、意思表示之成立、意思表示的撤销、无效等规则。另外，处分行为亦应遵循诚实信用原则、公序良俗原则等基本原则，以维护民事法律行为在伦理上的一致性评价。